北京化工大学文法学院《681民商法》历年考研真题汇编.pdf

目录第一部分北京化工大学681民商法考研试题2014年北京化工大学681民商法考研样题2008年北京化工大学民商法考研试题及详解2007年北京化工大学民商法考研试题第二部分兄弟院校民商法考研真题2013年武汉大学826民商法学考研真题及详解2012年武汉大学828民商法学考研真题及详解2014年中南财经政法大学811民法学考研真题及详解2013年中南财经政法大学811民法学考研真题及详解2014年北京科技大学620民法学考研真题2014年河北大学904经济法学和商法学考研真题第一部分北京化工大学681民商法考研试题2014年北京化工大学681民商法考研样题北京化工大学硕士学位研究生入学考试（民商法专业）民商法（样题）注意事项：答案必须写在答题纸上，写在试题上均不给分。答题时可不抄题，但必须写清题号。答案必须用蓝、黑色墨水笔或者圆珠笔书写，用红色笔或铅笔均不给分。一、名词解释（每题5分，共30分。）1抗辩权2遗赠扶养协议3浮动担保4一般人格权5给付6共同侵权行为二、简答（每题10分，共50分）1简述民法上物权的分类。2简述债权的人代位权行使的效果。3简述共同加害行为的构成要件及责任。4简述公司高管人员的权利与义务。5简述发明与实用新型的异同。三、论述（每题20分，共60分）1论无权处分。2评析我国公司设立制度。3论知识产权与物权的差异。四、案例分析（共10分）一日，拾荒者甲在垃圾箱中拾得一件衣服，整理衣服时发现口袋里有一镶有宝石的金戒指，十分高兴，便带在身上。两天后戒指被小偷偷走。衣服的主人得知甲拾得其金戒指后，找甲讨还戒指。甲说是自己捡的、不是偷的，而且现在已经被小偷偷走，要找就找小偷去。失主将甲拉往派出所，找到小偷后，小偷说戒指已经卖掉，不认识买戒指的人，所得的价款500元已经输光。1请列出本案中的法律事实及其引起的法律关系。2本案在法律上应如何处理？2008年北京化工大学民商法考研试题及详解北京化工大学2008年攻读法学硕士学位研究生入学考试民商法试题一、名词解释（每题5分，共30分）1财团法人2代位继承3建筑物区分所有权4隐私权5同时履行抗辩权6商业秘密二、简答（共55分）1简述物权取得的主要法律事实。（15分）2简述债权让与合同的有效要件。（15分）3简述侵权行为的分类。（15分）4简述对专利权的限制。（10分）三、论述（共50分）1试论诉讼时效的适用范围。（25分）2试论股东派生诉讼。（25分）四、案例分析（共15分）黄某被派去深圳工作一年，临行时将电视机委托给同事张某保管和使用，后又告知张某可以适当价格卖掉。梁某得知此消息后，找到张某，表示想买下这台彩电，但又不愿多出钱。梁对张说，你给黄写封信，告诉他彩电的显像管出了毛病，图像不清，要求他降价出售。张某考虑到与梁某平时关系不错，就按梁某的意思给黄某写了信。黄某回信说如果真是显像管坏了，可以降低价格卖掉。于是张某就以500元的低价将彩电卖给了梁某。黄某从深圳回来后，知道了买卖彩电的真相，要求梁某返还彩电。梁某说，20天前已以1000元的价格卖与王某。经查，王某买下电视时对以上情况并不知情，1000元的价格与市价相差无几，但在5天前，王某一家及邻居戴某看电视时，该电视突然爆炸，炸伤王某及戴某，并造成其他财产损失近2000元。又查，该彩电的核心部件存在严重的质量隐患。根据上述案情，回答下列问题：（每小题各3分）（1）张某、梁某买卖彩电的行为属于什么性质的行为，效力如何?（2）黄某可以请求张某、梁某承担什么责任?（3）梁某与王某买卖彩电的行为是否有效?为什么?（4）王某可以向谁要求赔偿损失?请求依据是什么?（5）戴某可以向谁要求赔偿损失?请求依据是什么?参考答案：北京化工大学2008年攻读法学硕士学位研究生入学考试民商法试题一、名词解释（每题5分，共30分）1财团法人答：财团法人是指为一定目的而设立的，并由专门委任的人按照规定的目的使用的各种财产，也称财产组合。财团法人为财产的集合体，其成立的基础在于财产。如各种基金会、私立学校、医院、图书馆、博物馆、科研机构、宗教教堂、寺庙以及孤儿院、救济院等慈善机构都是财团法人。财团法人的特征在于：成立的基础在于财产而非社员人；财团法人的没立人并不因此而成为财闭之设立人；财团法人不设社员大会，而仅设管理人。在现代社会，财团法人这一概念仅为大陆法系国家所使用，英美法系国家并不使用。我国法律并没有使用财团法人这一概念。2代位继承答：代位继承，是指被继承人的子女先于被继承人死亡时，由被继承人的死亡子女的晚辈直系血亲继承其应继承的遗产份额的制度。其成立条件和效力上的特征主要有：被代位人须为先于被继承人死亡的子女；代位人须是被继承人的晚辈直系血亲；被代位人未丧失继承权；代位继承人作为第一顺序继承人参加继承，一般只能继承被代位人应继承的遗产份额；代位继承只适用于法定继承。3建筑物区分所有权答：建筑物区分所有权是指，权利人即业主对于一栋建筑物中自己专有部分的单独所有权、对共有部分的共有权以及因共有关系而产生的管理权的结合。其内容包括：专有部分的单独所有权；共有部分的共有权；业主的管理权。建筑物区分所有权具有以下法律意义：权利人取得的是高层建筑中单个单元的所有权，可不再像承租权那样受到房租和解约的威胁；满足人们购买现成住宅的需要；满足社会低收入阶层的住房需要，缓解因住房产生的社会矛盾。4隐私权答：隐私权是指自然人对属于自己私人生活范畴的事项依法自由支配并排斥他人非法干涉的权利。隐私权的客体是自然人的隐私，隐私权的本质在于确保个人远离公众的目光。一般而言，凡属于自然人自身私人生活范畴，即与公共利益无关的内容皆应属于隐私的范围。具体而言，隐私包括私人信息、私人生活、私人空间、身体隐私、生命信息（身体基因密码）、私人通讯等。这些都属于隐私权保护的范围。隐私权的内容主要包括：隐私控制权，即自然人有权对自己的隐私加以控制；隐私利用权，即自然人可以对自己的隐私加以利用；隐私维护权，即自然人有权维护自己的隐私不被他人非法干涉。5同时履行抗辩权答：同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。同时履行抗辩权的构成要件包括：须因同一双务合同互负债务；须双方互负的债务均已届清偿期；须对方未履行债务或者未提出履行债务；须对方的对待给付是可能履行的。6商业秘密答：商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。一般来说，商业秘密的构成要件有三：该信息不为公众所知悉。即该信息是不能从公开渠道直接获取的。该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性。权利人对该信息采取了保密措施。二、简答（共55分）1简述物权取得的主要法律事实。（15分）答：物权是权利主体直接支配特定财产的权利，能够引起物权取得的主要法律事实有以下几项：（1）因民事行为而取得物权这是取得物权的最常见的法律事实。例如，因买卖、互易、赠与、遗赠等行为取得所有权，通过物的所有人与其他人的设定行为为他人设定抵押权、地役权、质权等他物权。另外，根据我国物权法规定，主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外。（2）因民事行为以外的原因而取得物权，主要包括：因取得时效取得物权；因征收或者没收取得物权；因法律的规定取得物权（如留置权）；因附合、混合、加工取得所有权；因继承取得物权；因拾得遗失物、发现埋藏物或者隐藏物取得所有权；因合法生产、建造而取得物权；因人民法院、仲裁委员会的法律文书取得物权；孳息的所有权取得。天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。2简述债权让与合同的有效要件。（15分）答：债权让与是指债的关系不失其同一性，债权人通过让与合同将其债权转移于第三人享有的现象。债权让与合同的有效条件包括：（1）须存在有效的债权 债权让与合同需要让与人拥有有效的债权，具有处分该债权的权限。对有效的合同债权应从宽解释，不要求它必须是效力齐备的债权。已罹诉讼时效的合同债权、可撤销的合同所生债权、享有选择权的合同债权等内容不确定的合同债权、成为权利质权标的的合同债权，都可为让与的标的。（2）被让与的债权须具有可让与性。以下三类债权不得转让：根据合同性质不得让与的债权。具体包括：a债权人变更会使给付内容完全改变的债权；b债权的变更会使债权的行使方法发生显著差异；c某些不作为债权；d某些属于从权利的债权。按照当事人的约定不得让与的债权。基于合同自由原则，允许当事人在不违反法律的强制性规定、社会秩序和公共道德的前提下，特别地约定禁止债权人让与债权的内容。依照法律规定不得让与的债权。如果债权以禁止流通物为标的物，让与人和受让人签订让与该债权的合同，合同无效。（3）让与人和受让人须就债权的转让意思表示一致依据合同法第二章关于合同订立的规定以及民法通则关于意思表示和民事行为的规定，债权让与合同的成立，须让与人和受让人就债权的转让意思表示一致。3简述侵权行为的分类。（15分）答：侵权行为是指行为人侵害他人的人身或者财产，违反法定义务，依法应当承担民事责任的行为。根据不同标准，可以将侵权行为作如下分类。（1）一般侵权行为与类型化的侵权行为（以法律是否单独设有规范并赋予特定名称为标准）一般侵权行为，是指法律未单独设立规范，适用侵权法一般构成要件等共同规范的侵权行为。类型化的侵权行为，是指法律将现实中大量重复出现的某类侵权行为加以总结，并设专门条文或者赋予特定名称的侵权行为。（2）过错侵权行为与无过错侵权行为（以侵权行为是否包含过错为标准）过错侵权行为是指行为人基于过错而实施的侵权行为。无过错侵权行为是指行为人在没有过错的情况下实施的侵权行为，或者无论侵权行为人是否存在过错均需承担责任的侵权行为。（3）作为的侵权行为与不作为的侵权行为（以侵权行为的具体形态为标准）作为的侵权行为，是指违反法定不作为义务，行为人积极地实施某种行为构成的侵权行为。不作为的侵权行为，是指违反法定作为义务，行为人消极地不实施某种行为构成的侵权行为。（4）侵犯人身权的侵权行为与侵犯财产权的侵权行为（以侵权行为侵犯的对象为标准）侵犯人身权的侵权行为，是指对人身权构成侵犯的侵权行为。侵犯财产权的侵权行为，是指对财产权构成侵犯的侵权行为。（5）单独侵权行为与共同侵权行为（以侵权行为人的人数为标准）单独侵权行为，是指由一个人单独实施的侵权行为。共同侵权行为，简单地说是指二人以上实施的侵权行为。广义的共同侵权行为包括狭义的共同侵权行为即共同加害行为、共同危险行为以及无意思联络的数人侵权。4简述对专利权的限制。（10分）答：专利权的限制，是指专利法允许第三人在某些特殊情况下，可以不经专利权人许可而实施其专利，且其实施行为不构成侵权的一种法律制度。专利权限制的情形包括：（1）强制许可 概念。强制许可，是指国家专利主管机关根据具体情况，不经专利权人许可，授权符合法定条件的申请人实施专利的法律制度。强制许可的形式。专利法规定的强制许可的形式包括a防止专利权滥用的强制许可；b为公共利益目的的强制许可；c交叉强制许可。（2）不视为侵犯专利权的行为 概念。不视为侵犯专利权的行为，是指实质上是侵犯专利权的行为，但是从某种角度考虑，法律免除了行为人的法律责任。不视为侵犯专利权的行为方式专利法规定为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。具体列举了专利权的穷竭、善意的使用或销售、先用权、临时过境以及为科学研究或者实验目的的使用、善意的使用或者销售五种具体的行为方式。（3）国家计划许可国家计划许可是指经国务院批准，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府可以决定在批准的范围内，以推广使用为目的，允许指定单位实施对国家利益或者公共利益具有重大意义的国有企业事业单位的发明专利的制度。三、论述（共50分）1试论诉讼时效的适用范围。（25分）答：诉讼时效的适用范围，又称诉讼时效的客体。我国学者一般认为诉讼时效仅适用于请求权，而不适用于支配权，如所有权、人格权、身份权等，不适用于形成权，如撤销权、解除权、及承认权等，也不直接适用于债权本身，而是适用于债权请求权。具体来说，诉讼时效的适用范围包含：（1）债权请求权债权请求权为诉讼时效的客体已无争议。具体包括：基于合同债权的请求权，如履行请求权、损害赔偿请求权、违约金请求权、利息请求权。基于侵权行为的请求权，主要是损害赔偿请求权。基于无因管理的请求权，主要有必要费用请求权、损害赔偿请求权。基于不当得利的请求权。其他债权请求权。（2）继承权请求权我国法律承认继承权请求权适用诉讼时效。继承法第8条规定，继承权纠纷提起诉讼的期限为2年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是，自继承开始之日起超过20年的，不得再提起诉讼。（3）人身权请求权基于人格权的请求权是否适用诉讼时效，当前主流的观点认为，基于人格权发生的停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除影响请求权不适用诉讼时效。因侵害人格权产生的损害赔偿请求权适用诉讼时效，因侵害人格权产生的赔礼道歉请求权也适用诉讼时效。2试论股东派生诉讼。（25分）答：（1）股东派生诉讼的含义股东派生诉讼，又称代表诉讼、间接诉讼，是指当公司的董事、监事、高级管理人员，乃至第三人等主体侵害了公司权益，而公司怠于追究其法律责任时，符合法定条件的股东以自己的名义代表公司提起诉讼。（2）股东派生诉讼的行使要件 诉讼的对象必须是公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时，违反法律、行政法规或者公司章程的规定，并给公司造成损失的行为，或者是第三人侵害公司合法权益，并给公司造成损失的行为。原告资格必须合法能够提起派生诉讼的原告需要满足三个要件：a具备股东身份。拥有股东身份是发动股东派生诉讼的当然前提。至于股东所持股份的种类，法律并无限制。b股份的持续拥有。要求股东在发动派生诉讼前的法定期间内须持续拥有股份。c持股之数额限制。此一要求也是为了防止恶意当事人进行诉讼投机。按照我国公司法的规定，这里有权提起诉讼的股东必须是有限责任公司的股东、股份有限公司连续l80日以上单独或者合计持有公司l以上股份的股东。竭尽公司内部救济股东发动代表诉讼的前提是公司在受到损害后怠于起诉，换言之，当公司利益遭受侵害，而公司内部所有有资格代表公司的机构都怠于行使权利时，股东才可以代表公司进行诉讼。我国公司法规定：监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。四、案例分析（共15分）黄某被派去深圳工作一年，临行时将电视机委托给同事张某保管和使用，后又告知张某可以适当价格卖掉。粱某得知此消息后，找到张某，表示想买下这台彩电，但又不愿多出钱。梁对张说，你给黄写封信，告诉他彩电的显像管出了毛病，图像不清，要求他降价出售。张某考虑到与梁某平时关系不错，就按梁某的意思给黄某写了信。黄某回信说如果真是显像管坏了，可以降低价格卖掉。于是张某就以500元的低价将彩电卖给了梁某。黄某从深圳回来后，知道了买卖彩电的真相，要求梁某返还彩电。梁某说，20天前已以1000元的价格卖与王某。经查，王某买下电视时对以上情况并不知情，1000元的价格与市价相差无几，但在5天前，王某一家及邻居戴某看电视时，该电视突然爆炸，炸伤王某及戴某，并造成其他财产损失近2000元。又查，该彩电的核心部件存在严重的质量隐患。根据上述案情，回答下列问题：（每小题各3分）1张某、梁某买卖彩电的行为属于什么性质的行为，效力如何?答：张某和梁某买卖彩电的行为属于代理人和第三人恶意串通，欺诈被代理人，损害被代理人利益的行为，该行为为可撤销的行为，经黄某撤销，该行为自始无效。具体分析如下黄某授权张某以适当价格卖电视机，而张某与梁某欺骗黄某电视机质量问题，以低价买得电视机，依据民法通则和合同法规定，该行为是可撤销的，且自撤销之日起自始无效。2黄某可以请求张某、梁某承担什么责任?答：黄某可以请求张某和梁某对其损失承担连带赔偿责任，具体分析如下：（1）张某实为受黄某委托，代理其卖电视机。但作为代理人，与第三人梁某恶意串通，使得电视机以不当的低价售卖，给黄某造成了经济损失。（2）依据民法通则及其相关法律的规定，代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益的，应当对被代理人的损失承担连带赔偿责任。3梁某与王某买卖彩电的行为是否有效?为什么?答：梁某与王某买卖电视机的行为合法有效，具体分析如下：（1）梁某买得的电视机因黄某的撤销行为而使合同自始无效，因此取得的电视机应当返还给所有人黄某，梁某依法对电视机没有处分权。（2）梁某与王某订立的电视机买卖合同的效力不受梁某无处分权的影响，同时王某因符合善意取得的构成要件，即王某购买电视机为善意，对梁某已欺诈方式购得电视机并不知情，同时已合理的市价购买，且已经实际交付占有，所以可以依法取得电视机的所有权。4王某可以向谁要求赔偿损失?请求依据是什么?答：王某和以向梁某、电视机的生产者和销售者请求赔偿损失。请求依据具体分析如下：（1）王某与梁某订立的电视即买卖合同合法有效。梁某应当承担电视机的质量瑕疵担保责任，对因电视机质量问题造成的损失，梁某应当承担损害赔偿责任。（2）依据产品质量法等相关法律，因产品瑕疵遭受人身损害的产品的购买人和使用人，可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。综上所述，王某可以向梁某和电视机的生产者、销售者请求赔偿损失。5戴某可以向谁要求赔偿损失?请求依据是什么?答：戴某可以向电视机的生产者或销售者请求赔偿，具体依据分析如下：（1）戴某作为电视机的观看者即使用者，可以以产品质量法为依据，请求电视机的生产者或者销售者承担产品质量瑕疵责任。（2）戴某与电视机之前的所有人或出卖人没有法律关系，且虽在王某某家看电视遭受损失，但电视爆炸王某没有过错，不构成侵权，因此对戴某的损失不承担赔偿责任。2007年北京化工大学民商法考研试题第二部分兄弟院校民商法考研真题2013年武汉大学826民商法学考研真题及详解武汉大学2013年攻读硕士学位研究生入学考试试题科目名称：民商法学（B卷）科目代码：826一、名词解释（共8小题，每小题4分，共32分）1附条件法律行为2抗辩权3先占4地役权5授权资本制6承兑7提单8再保险二、判断说明题（下列说法或规定是否正确，请说明理由；只判断不说明理由或说理错误者不得分。共8小题，每小题6分，共48分）1不可抗力是法定的免责事由。因此，无论在合同纠纷中，还是在侵权纠纷中，行为人的行为给他人造成人身损害或财产损失的，只要具备不可抗力的法定事由，就不应当承担赔偿责任。2合同的附随义务是依据合同的性质确定的，如果合同当事人的义务是由当事人在合同中加以约定或者由法律明确规定了，那么该义务就不属于合同附随义务了。3我国婚姻法只是禁止直系血亲和三代以内旁系血亲通婚，因此，基于收养形成的养父和养女在收养关系解除后通婚，不在禁婚之列。4商事登记制度规定在各国商法典或商事特别法中，商事登记行为的主要目的是对各类商事主体资格的确认，因此商事登记行为是私法行为。5关联公司仍是各自独立的公司，因此关联公司之间相互提供债务担保并不为我国公司法所禁止和限制。6代位求偿权是保险人的一项法定权利，因此，无论何种商业保险，在保险事故是因第三人的行为引起时，保险人在对被保险人或受益人支付保险金的同时，对第三人均依法享有代位求偿权。7依照我国票据法第35条第2款的规定，以汇票设定质押时，出质人未在汇票粘单上记载“质押”字样而另行签订质押合同的，仍构成票据质押。8我国企业破产法第107条的规定，自法院作出破产宣告的裁定之日起，被宣告破产的债务人的财产将作为破产财产。如果在破产宣告前，债务人的不动产已被法院裁定执行给其他申请人，但未办理登记过户手续的，依照我国物权法第9条的规定，该不动产的所有权并未发生移转，仍应视为债务人的财产，纳入破产财产的范围。三、简答题（共4小题，每小题l0分，共40分）1保证担保与合同债权质押都是用一个债权去担保另一个债权，二者有何区别？2简述我国现行法律中规定的个人独资企业与一人公司的区别？3简述商事居间与民事居间的区别？4简述不动产预告登记与本登记的区别？四、论述题（20分）试论商号权的性质五、案例分析（10分）一位67岁的老人张某乘坐某市公交公司的双层公交车，并登上该车二层的座位就坐。车辆到站后，张某经车内楼梯从二层下到一层时不慎踏空，从楼梯上滚落下来，导致其颅脑损伤，经医院治疗，花去医药费护理费营养费等共计l0万余元。张某以旅客运送合同纠纷为由，将该公交公司告上法庭，请求法院判令公交公司赔偿其医药费护理费营养费等10余元精神损害赔偿金5万元。法院审理后认为，这是一起人身损害赔偿纠纷，以旅客运送合同纠纷立案实属不当；同时认为，在该起人身损害纠纷中，公交公司在车厢内部未设置任何警示标识，因而未尽到对旅客人身安全的保障义务，应承担主要责任，赔偿张某因治疗花费的各项费用的80；张某在该起事件中明知自己年老体弱，不适宜登上双层公交车的二层就坐，却仍然为之，也有一定过错，应自行承担各项费用的20；对其精神损害赔偿的请求则不予支持。请根据案情和我国现行法律的规定，回答下列问题：1该案究竟是一起旅客运送合同纠纷，还是一起人身损害赔偿纠纷？张某以旅客运送合同纠纷起诉后，法院能否依照我国现行法中关于人身损害赔偿的规定进行审理和判决？为什么？（4分）2该案中，法院认定张某自身也有过错，并以此作为公交公司责任承担的减责事由是否成立？为什么？（3分）3如果此案依照旅客运送合同纠纷审理，张某的精神损害赔偿请求法院是否应当支持？为什么？（3分）参考答案：武汉大学2013年攻读硕士学位研究生入学考试试题科目名称：民商法学（B卷）科目代码：826一、名词解释（共8小题，每小题4分，共32分）1附条件法律行为答：附条件的法律行为，是指在法律行为中规定一定的条件，并且把该条件的成就或者不成就作为确定行为人的民事权利和民事义务发生法律效力，或者失去法律效力的根据的法律行为。民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附的条件时生效。通说认为，除了法律明确规定不得附条件的法律行为外，其他法律行为均可以由行为人设定条件，以此来限制法律行为的效力，从而满足行为人的各种不同需要。2抗辩权答：抗辩权的概念有广义、狭义之分。广义上的抗辩权是指妨碍他人行使其权利的对抗权，至于他人所行使的权利是否为请求权在所不问。而狭义的抗辩权则是指专门对抗请求权的权利，亦即权利人行使其请求权时，义务人享有的拒绝其请求的权利。大陆法系国家的民法典、我国台湾地区民法典及我国民法通则、合同法均未对抗辩权下一个明确的定义。只有我国的担保法第二十条第二款对抗辩权做了明确的规定，它将抗辩权定义为:“抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”很显然，这是从狭义的角度给抗辩权所下的定义。3先占答：先占是指占有人以所有的意思，占有无主动产而取得所有权的法律事实。先占是针对无主物取得所有权的重要方式，先占必须在事实上占有物，这种占有要有取得所有权的意思。我国在立法上没有规定先占制度，不能一概排斥先占原则。但先占取得只适用于法律对于无主财产的归属没有特别规定的情形，法律如果有特别的规定，如无人继承的遗产，就应当适用法律的特别规定，而不能先占取得。4地役权答：地役权是指以他人土地供自己的土地便利而使用，以提高自己不动产效益的权利。物权法第156条规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。”地役权具有以下特征，包括：地役权是使用他人土地的权利；地役权是为自己土地便利的权利；地役权具有从属性和不可分性。5授权资本制答：授权资本制，是指在公司设立时，资本总额虽亦应记载于章程，但并不要求发起人全部认缴，只认定并缴付资本总额中的一部分，公司即可成立；未认定部分，授权董事会根据需要，随时发行新股募集之。授权资本制下资本内容呈现出四种不同的具体形态：注册资本，又称名义资本或核定资本，指公司依照章程规定有权筹集的全部资本；发行资本，指公司已经招募并由股东认购的股本总数；实缴资本，又称实收资本，指公司通过催缴分派已经收到的来自于股东的现金或其他出资的总额；储备资本，指在正常营业限度内始终不得催缴的发行资本保留部分。6承兑答：承兑，是指汇票付款人在汇票上明确表示在汇票到期日支付汇票金额的一种附属票据行为。承兑的概念包括以下几个要素：承兑是一种附属性的票据行为，它以存在有效的出票行为为前提；承兑是汇票付款人所为的票据行为，其他票据的付款人不可能为承兑行为；承兑是汇票付款人表示愿意在汇票到期日支付汇票金额的行为；承兑是要式行为，必须由付款人在汇票正面记载一定事项并签章。7提单答：提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。其性质和作用表现在以下几点：提单是海上货物运输合同的书面凭证；提单是货物收据；提单是物权凭证。8再保险答：再保险，又称分保险或第二次保险，指保险人将其承担的保险责任中的一部分转移给其他保险人承保的保险。再保险有三个特点：再保险当事人双方都是保险人，原保险当事人中只有一方是保险人；再保险的保险标的必然是原保险所承担的部分保险责任；再保险的保险标的实际上是一种责任，它属于责任保险。二、判断说明题（下列说法或规定是否正确，请说明理由；只判断不说明理由或说理错误者不得分。共8小题，每小题6分，共48分）1不可抗力是法定的免责事由。因此，无论在合同纠纷中，还是在侵权纠纷中，行为人的行为给他人造成人身损害或财产损失的，只要具备不可抗力的法定事由，就不应当承担赔偿责任。答：不正确。理由分析如下：不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因不可抗力造成他人损害的，一般不承担民事责任，但法律另有规定的除外。而且不可抗力作为侵权行为的免责事由，以不可抗力是损害发生的惟一原因为条件。如果不可抗力只是造成损害后果扩大的原因，行为人对扩大之前的损害应当依其过错承担相应的民事责任。2合同的附随义务是依据合同的性质确定的，如果合同当事人的义务是由当事人在合同中加以约定或者由法律明确规定了，那么该义务就不属于合同附随义务了。答：不正确。理由分析如下：附随义务，即依据诚实信用原则，根据合同的性质、目的、交易习惯产生的民事义务。实践中，保密协议可以由当事人约定，但此种义务仍可能为附随义务，因此该命题错误。3我国婚姻法只是禁止直系血亲和三代以内旁系血亲通婚，因此，基于收养形成的养父和养女在收养关系解除后通婚，不在禁婚之列。答：正确。理由分析如下：根据收养法的规定，解除收养关系的直接后果是养父母养子女关系的终止，双方不再具有父母子女间的权利义务关系，而养父母与子女之间的拟制血亲关系也随之终止。4商事登记制度规定在各国商法典或商事特别法中，商事登记行为的主要目的是对各类商事主体资格的确认，因此商事登记行为是私法行为。答：不正确。理由分析如下：商事登记在本质上属于公法行为，多数国家总是将商事登记制度纳入行政法范畴。在我国，商事登记属于依申请的行政行为，它由行政相对人的申请登记行为和行政主管机关的审核登记注册行为组成。商事登记虽有一定的私法功能，但商事登记的目的主要有如下几点：（1）保护社会公众利益；（2）保障商事主体的权益，昭示其营业信用；（3）便于登记主管部门监管。这些目的充分体现了商事登记的公法性质。5关联公司仍是各自独立的公司，因此关联公司之间相互提供债务担保并不为我国公司法所禁止和限制。答：不正确。理由分析如下：公司法规定：“公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”这说明关联公司之间相互提供债务担保为我国公司法所限制，必须要经股东会或者股东大会的决议才能进行。6代位求偿权是保险人的一项法定权利，因此，无论何种商业保险，在保险事故是因第三人的行为引起时，保险人在对被保险人或受益人支付保险金的同时，对第三人均依法享有代位求偿权。答：不正确。理由分析如下：代位求偿权，又称代位追偿权，是指在财产保险中，保险人在履行保险合同并赔偿被保险人的损失后，所取得的在其赔付保险金的限度内要求被保险人转让其依法享有的向造成损失的第三者（责任人）请求赔偿的权利，因此，代位求偿权仅适用于财产保险，不能适用于商业保险。7依照我国票据法第35条第2款的规定，以汇票设定质押时，出质人未在汇票粘单上记载“质押”字样而另行签订质押合同的，仍构成票据质押。答：不正确。理由分析如下：我国票据法第35条第2款规定：“汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载质押字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。”设质背书除必须由背书人签章外，还必须记明“质押”或“设质”的文句。如果出质人在汇票上只记载了“质押”等字样而未在汇票上签章，或者出质人未在汇票或粘单上记载“质押”等字样，而另行签订质押合同、质押条款，则都不构成票据质押。8我国企业破产法第107条的规定，自法院作出破产宣告的裁定之日起，被宣告破产的债务人的财产将作为破产财产。如果在破产宣告前，债务人的不动产已被法院裁定执行给其他申请人，但未办理登记过户手续的，依照我国物权法第9条的规定，该不动产的所有权并未发生移转，仍应视为债务人的财产，纳入破产财产的范围。答：不正确。理由分析如下：企业破产法第30条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”具体说来，破产财产的范围还应当包括：管理人通过行使破产撤销权追回的财产；人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，应当缴纳的出资；管理人应当追回的债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产；债务人提供的担保标的物的价值超过其所担保的债务数额的超过部分。四、简答题（共4小题，每小题l0分，共40分）1保证担保与合同债权质押都是用一个债权去担保另一个债权，二者有何区别？答：保证担保与合同债权质押二者的不同主要包括以下几个方面：（1）概念不同 保证担保是指债务人以外的第三人（保证人）向债权人承诺对债务人的约定债务承担代为履行或赔偿责任。合同债权质押是指为担保某一债权的实现，而由债务人或第三人以其所享有的合同债权为标的向债权人设立的质押。（2）性质不同 保证担保在本质上是一种债权，是由保证人承诺向债权人在债务人不能及时清偿时清偿的行为，该行为不具有排他性，也不具有优先受偿性。合同债权质押在本质上属于担保物权，是在债权人与债务人或第三人的特定合同质权之间建立直接请求关系，这种请求权性质具有物权性质排他性或对抗性。（3）要件不同 保证属于不要式行为，不以当事人的书面形式为必要条件。从担保法第八十一条规定来看，合同债权质押准用第六十四条动产质押之规定，应以书面形式进行，以此证明合同债权质押的成立。（4）责任范围不同 保证人对于债务人应当履行的债务承担一般保证责任或连带保证责任。不管是何种责任，保证担保属于信用担保，保证人仅以其全部财产对包括所担保债权人在内的所有债权人承担清偿义务。合同质押债权中，则是以合同的标的的范围为承担责任的界限。2简述我国现行法律中规定的个人独资企业与一人公司的区别？答：个人独资企业，简称独资企业，是指由一个自然人投资，全部资产为投资人所有的营利性经济组织。一人公司是指只有一个股东的有限责任形式的公司，即公司的投资人为一人，由投资人独资经营，但投资人对公司债务仅负有限责任。二者的区别主要体现在以下几个方面：（1）出资人不同个人独资企业只能由自然人出资设立；一人公司既可以由自然人出资设立，也可以由法人出资设立，还可以由国家出资设立。（2）主体资格不同个人独资企业属于非法人组织，不具有法人资格；一人公司作为公司的一种，属于企业法人。（3）责任承担不同个人独资企业的投资人，对企业债务承担无限责任；一人公司的投资人，仅以出资额为限对公司债务承担有限责任。（4）注册资本要求不同个人独资企业没有法定最低注册资本要求；根据法律规定，一人公司最低注册资本为10万元，且需在公司成立时一次足额缴纳。（5）设立法律依据不同个人独资企业依据个人独资企业法设立；一人公司则依照公司法设立。3简述商事居间与民事居间的区别？答：（1）商事居间与民事居间的含义 商事居间是指商主体为获取一定的报酬（佣金）而从事的为委托人与第三人订立合同提供缔约机会或者进行介绍，以促成合同订立的行为。民事居间，根据中华人民共和国合同法第424条的规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”因此，居间，是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的一种制度。居间人是为委托人与第三人进行民事法律行为报告信息机会或提供媒介联系的中间人。（2）商事居间与民事居间的不同主要表现为：从行为角度研究居间与从主体角度研究居间相比，同样存在侧重点上的差异。与代理一样，商事居间以民事居间法律关系为其构成和存在的基础，但两者在主体、客体和内容方面都存在着颇为重要的差异。这种差异产生的根本原因在于，作为商行为，商事居间的营利性特征导致其行为的构成、行为的有效性以及行为之后果等方面有别于民事居间的特殊性。4简述不动产预告登记与本登记的区别？答：不动产预告登记与本登记二者之间的区别主要表现为：（1）概念不同预告登记，是与本登记相对应的概念，它是指为确保债权的实现、保障将来实现物权等目的，按照约定向登记机构申请办理的预先登记。根据物权法第20条的规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。”该条规定实际上包括了两类情况：当事人签订买卖房屋的合同，可以进行预告登记，此种情况实际上指的是商品房预售登记。这是最典型的预告登记形式。当事人签订其他不动产物权的协议的，可以进符预告登记。其他的不动产物权协议，主要包括抵押权的顺位登记、在建工程的预告登记等。（2）效力不同 物权法第20条规定：预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。这就是说，预告登记以后，来经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，合同仍然可以继续有效，但是物权不发生有效的变动。预告登记之后物权不一定发生转移，而本登记之后，则发生物权转移的效力。五、论述题（20分）试论商号权的性质答：商号权是指商业主体对其注册取得的商号（商业名称）依法享有的专有使用权。商号权人不仅可依法使用其商号，而且有权禁止他人重复登记或擅自冒用、盗用其商号，并有权对侵害其商号权行为提起诉讼要求赔偿。在权利类型上，商号权无疑属于私权利。但对于商号权的性质如何界定，学术界的观点并不统一，归纳起来，主要有如下观点：（1）知识产权说对商号权权利属性，我国有人认为“商号权就是商品生产经营者依法对其注册的商号所享有的专用权，其内容具有人身权和财产权双重属性，在权利类型上属于知识产权”。商号权应作为知识产权规定于有关知识产权法中，而不应作为人身权规定于民法人身权部分。而且保护工业产权巴黎公约也将商号权纳入知识产权之列，加以保护。（2）财产权说该学说认为商号权是一种主要以财产权为内容的民事权利。商号权不但可以给其使用人直接带来经济上的利益，而且该权利可以转让和继承，成为转让和继承的客体，权利人也可以享有转让利益。因此，商号权应属于无形财产权的一种，而不能被认为是人格权。因为属于人格权的公民姓名权是不能被作为转让或继承的标的。（3）人格权说这种观点认为，认为商主体应该具有自己的独立法律人格，其理由包括：其人格权内容的具体表现是商号权、名誉权、荣誉权、商业形象权等名称权的客体是法人以及个体工商户等的人格利益，名称是它们之间相互区别的必要条件。名称权