商品房买卖合同补充协议若干问题探讨.doc

《商品房买卖合同》补充协议
若干问题探讨

遵义市工商部门开展《商品房买卖合同》备案工作已有近三年的时间，备案工作有效地规范了商品房买卖合同订立，保护了商品房买卖合同双方当事人的合法权益。
2011年省住建厅和省工商局联合发文，在全省范围内推行《贵州省商品房买卖合同示范文本》（以下简称《示范文本》）。推行初期，《示范文本》在较大程度上避免了因合同缺款少项和当事人意思表示不真实、不确切而出现显失公平和违法条款，大量减少了商品房买卖合同纠纷。然而，近一年多来，开发商普遍采用增加《补充协议》的方式订立合同，大量霸王条款甚至违法条款通过《补充协议》重新得以确立，《示范文本》多个重要条款被删改，示范作用沦为空谈。在此笔者结合合同备案工作实际，重点探讨《补充协议》存在的主要问题，并尝试找到解决办法。
一、《补充协议》的种类及其法律效力
广义的商品房买卖合同《补充协议》除了作为《示范文本》附件签订的专门《补充协议》外，还包括出卖人所做的销售资料和宣传广告，如售楼书、宣传册、报纸广告等当中内容“具体确定”且对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的合同条款。本文探讨的《补充协议》仅限于狭义的《示范文本》附件。
《示范文本》第二十九条已对《补充协议》内容做了限制，其内容应当是“本合同未约定、约定不明确或不适用”的，只有这几种情形下，才能订立《补充协议》，且明确了《补充协议》与本合同具有同等法律效力。然而现实情况是出卖人并非针对“未约定、约定不明确或不适用”的内容进行变更或补充，而是对很多关键部位条款予以删改，再约定当补充协议与本合同冲突时，以补充协议为准的格式合同条款，试图以此定性《补充协议》的效力，达到其规避自身应承担责任等目的。实际上，对其法律效力的定性仍应当遵照《示范文本》二十九条：“补充协议中含有不合理地减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任或不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。”我们在备案工作中，重点审查的也就是这些内容。
二、《补充协议》存在的主要问题
（一）名称、概念应当规范
1、补充协议中经常出现买卖双方称谓混乱情况，同一合同中会出现“出卖人、卖方、售房人；买受人、买房、买房人”等不统一的名称，应当将其统一规范为出卖人、买受人。
2、对日期概念应当规范，有的合同一会“日历日”，一会“工作日”，应当统一规范为工作日，也可直接简称为几日内。
3、补充协议中很多地方约定了违约金比例，从按日计万分之一至按合同总价的30%承担等，不一而足，除了要求双方条款尽量对等外，违约金比例过高或过低很难在备案中予以规范，对此我们暂时采取的做法是涉及到影响较大，金额较高的违约金条款，在违约金比例等位置要求出卖人在补充协议中留空，在与买受人签订合同时再行手工填写，这样一是避免出卖人随意解释备案工作，二是通过手工填写能有效引起买受人的注意，尽量避免吃暗亏。
（二）面积计算及差异处理方式的审查
1、三种面积计算方式的选择。根据《贵州城镇房地产开发经营管理条例》，自2009年5月1日起，商品房一律按照套内建筑面积或者按套（单元）计价销售，也就是说目前只有这两种面积计算方式可以选择，但实际情况中仍有房开商在补充协议中约定以建筑面积计算，这种直接违反了地方性法规的条款应当责令改正。需要特别说明的是，经济适用房等政策性房屋销售虽然使用的是《示范文本》，但可以以补充协议方式约定以建筑面积计算，这是因为其并非商品房开发，不适用该条例。
2、面积差异处理方式。这是在当前备案中争议较大的条款之一。目前补充协议中普遍不采用《示范文本》约定的处理方式，而是单独约定“据实计算”、“以产权登记面积为准，单价不变，多退少补”等类似内容，其设立理由依据于《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《司法解释》）第十四条第一款：出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理……。出卖人以此为由，对面积差异处理予以另行约定。
对此条款，出卖人的理解实质是片面的，并未严谨地解读该条款。该条款同时规定：合同没有约定或者约定不明确的，需按照上下3%的面积误差比规定来处理。出卖人仅约定“据实结算”等而没有区间范围限制，对面积误差比例及处理方式都没有进行约定，不应视为双方对误差处理另行进行了约定，实质上是约定不明确，且明显不利于业主，系霸王条款。实际操作中，全国很多法院都曾有过同类案例，尽管双方约定“据实测算”，但最终法院认定该条款无效，系霸王条款，违反了司法解释规定，最终仅判业主承担3%超面积费用。因此在备案中，我们均要求出卖人予以修改，要么按照原《示范文本》两种方式来订立合同，要么必须对该补充条款的内容予以细化，以达到明确具体。这里要注意经济适用房等政策性住房销售同样不适用《司法解释》。
（三）规范不可抗力条款
由于相关法律规定难以对不可抗力事件一一列明，出卖人通常会在补充协议中对不可抗力的范围作扩大解释，例如将施工过程中出现的重大技术问题或其他不能控制的因素均列入不可抗力的范围，以规避由于逾期交付房屋而需承担的违约责任。这里需注明在出现不可抗力时开发商应该提供政府主管部门、公证机构或专业机构的书面证明性文件才能作为其免责的理由，同时约定当不可抗力事件导致逾期交房超过一定期限时，购房者有权终止合同，要求开发商退还已经支付的全部款项，或者就逾期实际天数要求开发商给予一定数额的经济补偿。另外不是所有市政工程都可以列入不可抗力的免责，有些市政工程是出卖人有足够的理由预见的。买受人可以放心的是，补充协议中将此类事件列入不可抗力条款，会因其违反法律的明确规定，成为无效条款，同时出卖人也不能以不可抗力为由而行使抗辩权。
（四）约定广告宣传资料无法律效力
目前备案的补充协议基本都加上了一则条款，就是出卖人所做的销售资料、宣传资料等仅作参考，与补充协议不一致的以补充协议为准；口头意向和信息不构成合同，双方不受其约束。之所以要订立这一条款，与当前楼盘销售普遍夸大宣传等有关。为配合商品房销售，开发商和销售人员都会通过口头介绍、广告宣传等方式在促销过程中就与商品房有关的小区环境、会所、学校、医院、物业管理等方面做出承诺。上述因素直接影响购房者的居住和生活质量，实际是构成房屋价格的一部分，如果不能兑现，必定会使购房者期望值大打折扣。因此《司法解释》第三条规定：出卖人…所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。也就是说，广告宣传属于“商品房开发规划范围内”，其内容“具体确定”，对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，也是合同内容，出卖人需承担相应违约责任。
（五）部分争议的处理方式
1、排除对方权利。出卖人经常在补充协议中约定：在房屋出现质量问题时由出卖人负责维修，买受人不退房；非房屋主体结构和地基基础等质量问题的，买受人不退房；经过有关部门批复同意规划设计变更的，买受人不退房等等。其目的就是以协议的形式防止买受人因此类问题要求退房，以及因此而追偿违约金，然而这些条款均排除了买受人依法解除合同的合法权利，应当予以修改规范。如出卖人通常不愿修改的房屋瑕疵问题，虽非主体结构及基础质量问题，《司法解释》十三条仍然赋予了买受人解除合同的权利，可以采取修复等补救措施解决，但在严重影响正常居住使用的情况下，购房人的购房目的不能实现，因此购房人可以解除合同，这一权利不能剥夺。
2、扩大单方合同解除权。在办理贷款、分期付款以及买受人未按期偿还贷款等条款中，补充协议往往约定了达到一定条件下出卖人可不经买受人同意行使单方解除权，有的甚至约定已交付购房费用不予退还，房屋可另行销售，买受人还要配合其办理合同解除手续。其单方解除权无限扩大。按最高人民法院的司法解释，在商品房买卖中，买受人迟延履行债务，出卖人要进行催告，催告后，买受人还有三个月的宽限期，如在此期限内仍未履约，方可解约。对此补充协议仍然应当予以明确。
3、加重对方责任。补充协议中有的格式条款约定：在办理银行贷款或公积金贷款中，非因出卖人原因导致不能贷款不能按期入账的，视为买受人逾期付款，还需承担违约责任。有的甚至约定国家信贷政策调整风险由买受人承担。还有在交房中对书面通知方式进行删改，如信件寄出之日视为通知之日，到期商品房视为符合交付标准并已实际交付等，这些条款均加重了买受人的责任，应予修改。
三、关于《补充协议》相关问题的思考
（一）《补充协议》有没有存在必要
由于标准文本在内容上的局限性以及开发商、购房者个性要求的多样化，加之行政权力不能过于限制民事行为，部分购房者也会主动向开发商提出自己的合理要求，并通过签订补充协议的方式予以明确。所以《补充协议》还是有其存在的意义的，更不能通过行政手段予以禁止。
（二）解决《补充协议》条款存在问题的思考
1、修订《示范文本》合同。《示范文本》条款基本上能够涵盖商品房买卖各个方面，但房地产交易市场飞速发展，新情况层出不穷，《示范文本》合同也应当与时俱进，在出现问题较多的情况下定期修订。建议相关部门组织人员对《补充协议》存在问题进行专题研究，分类解决。对《补充协议》中确实需要补充的内容如公积金贷款细则、多人名义购房等事项补充进《示范文本》；对重大事项如前述面积处理等，应当结合实际使用情况对《示范文本》进行细化修订；对法律明确规定的条文如广告效力等，建议在《示范文本》中直接予以明确，要求出卖人不得通过《补充协议》等形式进行修改，以免备案工作中出现“二道工”。
2、与住建部门密切配合加大对补充协议的宣传解释工作。当前备案主要由住建和工商两家部门负责，工商部门重点审查合同的权利义务条款。但仅由工商部门一家对诸多的合同条款逐一审查、修改、备案、检查，事倍功半，因此应当加大与住建部门的沟通协调，由主管部门配合，通过对房开企业进行宣传、培训等方式，督促其制定《补充协议》时，只针对《示范文本》未约定、约定不明或对该楼盘不适用的内容进行变更或补充，不要随意增加不合理条款或违法条款，否则也会由工商部门要求改正。通过这种方式尽量从源头上控制《补充协议》问题条款的泛滥。
3、多措并举加大备案工作力度。受多种因素影响，备案工作发展很不平衡。有企业质疑同样的合同在一地区可直接备案，在另一地区工商部门却提出多个修改意见，给企业的造成印象是监管没有统一性，人为因素大。对此问题应当引起重视，备案工作绝不是走过场，而是涉及广大人民群众切实利益。因此建议：
（1）在系统内严要求，各地均应加大对备案条款的审查力度，省局收集各地反映情况在系统内针对普遍存在的问题制作推行“补充协议备案条款修改模板”，方便各地交流参考，尽量做到监管统一；
（2）着力提高备案人员义务素质，目前的机构设置人员构成很难实现专人负责备案，各地应尽量指定专人并保持工作连贯性，以保证省局多次培训效果的贯彻落实；
（3）合同备案工作要求的专业性较高，房开商大都聘请有法律顾问甚至所谓的“律师团”，因此建议下文要求系统内法制部门需配合做好合同备案工作，部门形成联合机制，备案机构将格式合同条款修改意见交由法制审核把关，再由分管领导签字，避免出现纠纷；同时备案人员一定要按照程序进行备案；
（4）完善商品房买卖合同特别是补充协议备案档案，务必保留被修改合同原件及修改后的合同，再通过上级督察、交叉检查等方式，督促备案工作开展。

遵义市工商局市场合同科：唐宇
2012年12月26日