法教义学之内的社会科学：意义与限度_雷磊.pdf

文章编号：（）（）收稿日期：基金项目：第五批国家万人计划青年拔尖人才资助（）成果作者简介：雷磊，中国政法大学教授，法学博士。之所以说是“被进一步打破”，是因为从 世纪中后叶开始，在利益法学与自由法运动的冲击下，传统法教义学已然发生改变。参见雷磊：什么是法教义学？基于 世纪以后德国学说史的简要考察，法制与社会发展 年第 期，第 页。法教义学之内的社会科学：意义与限度雷磊（中国政法大学法学院，北京 ）摘要 社会科学融入法教义学既有特定的时代背景，也有独特的基本路径，即先运用社会科学方法形成社科知识，然后将社科知识运用于教义学作业过程，经受教义学方法的筛选和过滤，最后成为教义学知识的组成部分。（经验）法社会学是一门描述性学科，可以提供法教义形成的经验基础和教义推论的社会图景，但在事实选择和事实评价方面均受制于教义学本身。法经济学包括实证进路和规范进路，前者可在特定领域作为教义学辅助，后者可能通过各种法律解释融入教义学，但经济学解读具有非必然性，效率标准不具有最高性，经济学知识也要受到教义学体系的制约。法政策学也包括规范性和描述性两种进路。规范性进路中的政策性价值判断往往优于教义学的概念逻辑，也可以一定程度上克服其僵硬性和机械性，但由于其评价标准的模糊性与碎片化，法政策要受教义思维的批判性审视和融贯化调控。描述性进路则与法教义学存在根本对立。总之，在法教义学的框架内，诸种社会科学各有其不可替代的意义，也有其自身无法克服的局限。关键词 法教义学；法社会学；法经济学；法政策学 ：，（），：；中图分类号：文献标识码：一、引言 世纪 年代以来，在新评价法学及其诸多流派的主导下，传统法教义学封闭体系的观念被进一步打破，倡导“在敞开的体系中论证”的新法教义学逐渐形成。新的教义学论证同时包含“描述经验”“逻辑分析”和“规范实践”三个维度，并要求教义学命题经受狭义和广义两种意义上的体系检验：狭义的体系检验法律科学（西北政法大学学报）年第 期DOI：10.16290/ki.1674-5205.2023.04.009 网络首发时间：2023-06-02 13:56:11网络首发地址：https:/ 世纪 年代就有学者发出了“今日之法学家还能再成为教义学者吗”的质疑，但法教义学通过凤凰涅?式的重生业已经受了历史的考验，并且日益成为部门法学的主流性研究范式。这说明，法教义学一方面对社会科学输出的经验知识与价值判断保持开放，另一方面又维系了自己“认知开放但运作封闭”的系统特征。本文并不意图一般性地阐明法教义学与法律的社会科学研究之间的关系，而只是基于法教义学本身的视角，阐明社会科学研究融入法教义学的意义及其限度。这种视角的特征在于：其一，它采取单向视角而非双向视角，所以不处理法教义学对于社会科学研究的意义与限度问题。其二，它采取内部视角而非外部视角，所以不处理如法社会学对法教义学运行的现状、法的实效等的描述类主题。其三，它虽与“司法裁判”的视角相关，但与后者并不完全等同：前者建基于同类案型之上一般性教义学命题的形成过程，后者则以个案解决或诉讼过程为出发点。因而在司法裁判中运用社会科学的某些重要场合（如案件事实认定、证据判断），并不为法教义学的视角所关注。本文将选择法社会学、法经济学与法政策学作为法律的社会科学研究主要分支分别进行论述，因为不同的分支对于法教义学的贡献方式及其局限性并不完全相同。但在此之前，尚需了解社会科学融入法教义学的时代背景，明确其基本路径。二、时代背景与基本路径（一）社会科学融入法教义学的时代背景社会科学融入法教义学有其特定的时代背景，尤其是二战以后各国法律体系的变化。这大概又包括三个方面：一是框架性立法逐渐增多。启蒙时代和古典自由主义时代，立法者往往提供事无巨细的具体法律规定。例如 年 普鲁士一般邦法 的“附属物”一章，就运用 个条款，在规定（本身足够充分的）一般性定义的同时，又列举了大量具体情形，如庄园的附属物包括“母鸡、鹅、鸭、鸽子和吐绶鸡”。这样的法律固然可以在法的安定性和可预测性的意义上保障公民的基本自由，但却缺乏必要的弹性，无法适应社会变迁的需要。所以后来 德国民法典 就只用了两个一般性条款去处理附属物的问题。在法律适用过程中，这就需要适用者结合具体的事实情境和法外知识去填充一般性条款，并使之具体化。进入 世纪中后叶，随着社会复杂程度的增加和变迁频率的加大，框架性立法越来越多。框架性法律不包含任何特殊的法律规则，而是授权行政机关去制定具体的法律规则。而很多时候行政机关会将框架性立法作为实现其特定政策目标的工具，运用相关社会科学知识来塑造这些具体法律规则。二是法律的目的导向性日益明显。古典自由主义时代的法律被认为是自洽严谨的逻辑体系，法官只需运用演绎方法即可为每一个法律问题寻获唯一正确的答案。但当代法律观念更多遵循的却是耶林（）的主张：一方面，“不是逻辑所要求的，而是生活、交易、法律感觉所要求的必法教义学之内的社会科学：意义与限度 德 罗伯特阿列克西：法律论证理论，舒国滢译，商务印书馆 年版，第 、页。郭栋：法律的社会科学研究何以可能，法学家 年第 期，第 、页。，？（），：，车浩区分了法教义学与社会科学的内部合作与外部合作。参见车浩：法教义学与社会科学 以刑法学为例的展开，中国法律评论 年第 期，第 页。本文即其所谓的内部合作关系。目前国内学界主要从司法裁判的视角出发来切入这一主题，主要文献参见侯猛：司法中的社会科学判断，中国法学 年第 期；王云清：司法裁判中的社会科学：渊源、功能与定位，法制与社会发展 年第 期；等。，（），雷磊：法教义学能为立法贡献什么？，现代法学 年第 期，第 页。须去实现，这在逻辑上可能是可以演绎得出的，也可能在逻辑以上是无法演绎得出的”；另一方面，“目的是全部法律的创造者，没有赋予法条一个目的，也就是赋予其来源一个实践的动机，就没有法条”。由此，当代大量法律、包括框架性法律的基本内容不再是具体的行为要求，而变成了对相关领域之目的或适用机关想要实现之目的的说明。与此相应，一方面，在法律的领域内寻找目的，成为法学（法教义学）的最高任务。而对法律之客观目的的确认，原本就属于社会科学的任务。另一方面，在将目的性条款适用于具体情境时需要运用目的论证，而确立手段与目的之间的关系亦属于因果性社会科学的范畴。三是社会生活领域调整的复杂化。世纪以来，由于对全部生活条件的法律控制程度越来越强，法律适用者越来越有必要运用来自数个法律部门的法律规则和法律原则，为特定案件提供好的建议或冲突解决办法。这就使得以部门法学的严格分立为基础的传统法教义学难以为继，而越来越需要一种开放、包容、问题导向的新的法教义学。与此同时，为了应对复杂的社会关系，对其进行更有效的规制，大量新型机构涌现。这些机构同时承担着立法和法律适用工作，它们在人员构成上通常具有混合式特点，也即由不同的利益代表、政治代表、不同知识领域（包括社会科学领域）的专家和法学家组成。立法与法律适用界限的模糊化，使得原本被认为只用于立法论证的社会、经济、政策考量，越来越频繁地被用于法律适用论证。社会科学领域专家的介入则为社科知识进入法律论证提供了知识储备。从根本上说，社会科学融入法教义学也是由法教义学自身的旨趣决定的。因为法教义学虽然是一门“意义科学”，但它要运用主体间可靠的概念工具来实现人类自我评价、控制和对社会行动的规制。对这些任务的证立不仅属于科学领域，而且属于自由的和道德上负责的人类审思的领域。社会科学与法学研究相融合的意义是明显的，它既能够探究法律领域一些以前完全被忽略的问题，也能够以更有能力的方式处理法学研究中正在探究的问题。但同时，正如波兰学者奥帕莱克（）所指出的，两者融合也存在三个方面的困难：一是导致其他学科的观念经常被法教义学肤浅地采纳，而没有将其与法律问题做深层次融合，造成法教义学承担“过度负荷”（）；二是用其他学科的关注点替代法学研究的问题意识，造成所谓“二手专业化”（）现象；三是缺乏对法律及其研究的特殊性的关注。为了解决这些困难，我们需要了解不同社会科学的性质或旨趣，明确其融入法教义学的意义与限度。但在此之前，尚需明确社会科学融入法教义学的基本路径，以建立“法教义学之内的社会科学”的整体分析框架。（二）社会科学融入法教义学的基本路径明确基本路径的基础是弄清“法教义学”和“社会科学”的所指。法教义学既是一种活动，即对现行法的概念性、体系化作业，也是这一活动的产品与对象。前一层含义可称为“作为方法的法教义学”（教义学方法），后一层含义可称为“作为知识的法教义学”（教义学知识）。作为知识的法教义学指的是由各个领域的法教义或者说法律学说构成的整体。如果将法教义理解为围绕现行实在法展开的“一般性权威命题或原理”，那么这种法教义学就可以被理解为基于现行实在法之上的“一般性权威命题或原理的整体”，或者说围绕一国现行实在法构造的“概念命题”体系。作为方法的法教义学指的是获得这些知识产品的活动，作为一种独特的作业方式，它要求对现行实在法进行解释、建构与体系化。法律解释旨在澄清实在法规范的意义，法学建构的任务在于构造出能把握现实的法律概念，体系化则根据某种统一的理念来阐释和塑造整个法秩序的规范和概念。与此类似，特定的社会科学既可以理解为一种独特的方法范式，也可以被理解为一套知识体系。例如，法律科学（西北政法大学学报）年第 期 ，：，：，：，（），（），（），雷磊：法教义学：关于十组问题的思考，社会科学研究 年第 期，第 页。经济学既可以指以效率为核心价值追求的各种经济分析方法和模型，也可以指通过运用这套方法和模型得出的具体的经济学命题或原理。据此可以绘制如下表格，以阐明“法教义学之内的社会科学”的含义：属性学科法教义学社会科学知识方法在上表中，一方面，可以排除方格 和 的直接衔接。作为方法的法教义学与作为方法的社会科学是互斥和竞合的，它们无法相互取代，也无法直接结合。因为方法的不同根本上来自立场的不同：法教义学秉持内在参与者的立场，这种立场从关于法律事业的内在态度出发，将自己设想为特定法律问题的参与者，提供在特定法秩序框架内应当如何行为（可以做什么、不得做什么）的标准，典型代表就是法官；而社会科学从关于法律事业的外在态度出发，要么秉持外在观察者的立场，即只是站在法秩序框架外部作以描述和分析，并不提供规范性标准，要么秉持外在参与者的立场，试图从外部为法秩序提供一套规范性标准，影响法律本身的运行。这种立场的不同在方法论上最明显的体现，就是无论哪种社会科学，都将后果导向作为元方法，这是事后观点；相反，法教义学的基本特征在于依法裁判，这是一种事前观点。当然，法教义学并非不能容纳后果考量意义上的个案正义，但它坚决反对将社会后果视为司法裁判之唯一基础或最高基础的后果主义，反对将后果考量纳入固有的法学方法论之中。另一方面，明显可以支持方格 和 的衔接。“法教义学之内的社会科学”最明确的体现，在于吸纳社会科学的知识、命题、原理来构筑法教义学知识、命题、原理。如果说传统法教义学只是运用内在于传统法律实践的材料与方法来研究和决定法律问题的话，那么新评价法学主导下的法教义学则同时运用外在于传统法律实践的材料与方法来研究和决定法律问题，此时就会涉及对社会科学知识的运用。例如英美合同法上的效率违约学说就是吸纳了经济学效率原则的产物。当然，此处的问题主要在于，秉持关于法律事业之内在态度的法教义学，如何以及在多大程度上可以将社会科学的知识吸纳进来，作为法教义学命题和原理的构筑要素？这就涉及方法和知识的关系问题。方格 和 、以 可以衔接么？换言之，教义学知识与社会科学方法、社会科学知识与教义学方法有无兼容的可能？答案是，两者无法发生直接关联。教义学知识只能是法教义学方法的直接产物（），社会科学知识只能是社会科学方法的直接产物（），社会科学方法无法直接带来教义学知识（），教义学方法更无法直接带来社会科学知识（）。但是，这不代表两者无法发生间接关联。教义学知识是运用教义学方法（解释、建构、体系化）对现行实在法进行加工作业后的产物，而社会科学知识之所以可以成为教义学知识的组成部分，正是由于它们可以进入教义学作业之中，参与教义学知识的形成过程。当然，这一参与并不是畅通无阻的。在此，法教义学方法扮演着单向的筛选或鉴定机制的角色：只有通过这一筛选的价值与后果才能成为教义学论证中的规范性理由。这意味着，来自其他话语场域（社会科学）的论证必须以特定方式被教义学论证转化和整合。法教义学继受社会科学知识的过程具体可分为四个阶段：（）对法外的社科知识产生需求；（）对其他学科知识储备的选择；（）对社科知识的语境化处理，由此在知识产生过程中，塑造知识的要素就以提问、问题兴趣、方法和作业方式等形式被使用；（）转化行为，借此为了确保法自身的逻辑，相关知识要素被挑选出来并被转型为相关法律知识，供法律作业运用。此外，既然社会科学知识本身是社会科学方法的产物，则社会科学的方法同样间接地参与了教义学作业的过程，乃至法教义学之内的社会科学：意义与限度 这里融合了“参与者视角”“观察者视角”与“关于法律事业的内在态度”“关于法律事业的外在态度”两套分类标准。前者参见 德 罗伯特阿列克西：法概念与法效力，王鹏翔译，商务印书馆 年版，第 页；后者参见 ，：，（）简资修：如何法律，怎样经济，新学林出版股份有限公司 年版，第 页。雷磊：反思司法裁判中的后果考量，法学家 年第 期，第 页。，（），：，教义学知识的形成。这个过程的起点就是社会科学方法，而终点则是教义学知识。因此，方格 和方格 并非直接衔接，它们需要以方法为中介。准确地说，社会科学融入法教义学的路径，是先运用社会科学方法（方格）形成社科知识（方格 ），然后将社科知识运用于教义学作业过程，经受教义学方法（方格 ）的筛选和过滤，最后成为教义学知识（方格 ）的组成部分（其过程为 ）。由此，社会科学方法也将间接与教义学方法发生关联。但在这一过程中，教义学方法单方发挥着主导作用。法教义学所秉持的内在参与者立场决定了，它对社会科学方法及其知识的接纳既有适应的面向，也有防御的面向。前者指的是，法教义学具有保持吸纳社会科学知识或作出及时回应的能力，以便维系法学的开放性；后者指的是，法教义学也保有防止自己受到其他学科知识过度侵蚀的能力，以维系法学的独立性。三、法社会学的意义与限度（一）法社会学的性质广义上的法社会学既包括经验法社会学，又包括理论法社会学。法教义学之内的法社会学主要指的是经验法社会学（以下使用“法社会学”的称呼时均指这种意义上的法社会学）。法教义学的经验面向体现在两个方面，一是认识及描述有效的法律，二是在法律论证中运用经验事实的陈述。法律论证乃是法学规范面向的主要工作，在法律论证中运用经验事实的陈述，即为规范面向与经验面向的直接交汇点。此种经验事实，往往是由制度性行为的实证研究所发现。这就需要运用法社会学的研究。要澄清法社会学对于法教义学的意义及其限度，首先要弄清楚法社会学的性质。一言以蔽之，社会学，包括法社会学，都属于观察的科学。观察的科学属于描述性科学。法社会学采取统计、调查、实验乃至当前流行的大数据分析等方法，观察、描述和解剖特定时空范围内的法律实践（经验实证方法），强调社会环境因素对于法律运行的影响和法的社会实效（“活法”“行动中的法”），有的还试图从中提炼出一套规律性的经验模型。就此而言，法社会学和法教义学常常是据远而居，追寻着它们各自的研究旨趣。首先，两者的认知兴趣不同。法社会学首先是一门认知学科，它致力于对科学真相的认识。它关注的是法律现实的既存结构，将实在法设想为现实的文化要素，并澄清其历史的、社会的、时空的和动态的特性。相反，法教义学的研究旨趣是规范性的。作为规范性法律科学，它处理的是实在法的规范性意义，其活动基本聚焦于法律规范，而非公民、法官等行为的规律性。其次，两者处理的主题不同。社会学聚焦于人的行为与社会关系，法社会学的独特之处固然在于其与法律规范的关联性，要处理法律规范下人的行为与社会关系，但其重心依然在于“行为”和“关系”。可以说，法社会学是“行为中心主义”的。如果将行为视作事实的一种的话，那么法社会学也可以说是“事实中心主义”的。与此不同，法教义学固然也会涉及法律相关活动者的行为和关系，但其关注点不在于行为和关系本身，而在于其法律上的“意义”。它是“规范中心主义”的。法社会学与法教义学都指涉“法律规范下的行为”，但前者的重心在于“行为”，后者的重心在于“法律规范”。当然，这不是说法社会学不涉及“意义”，因为人的行为是在自我理解和相互理解中展开的行为。但是，这种意义未必等于法律规范的意义。由此也呈现出法教义学与法社会学在“意义”这一主题上的不同倾向：当法教义学处理参与社会行为的人如何理解实在法的规范性意义，因此处理他们如何调整其现实行为时，它力图去理解与法律的规范性意义（也即客观意义）相关的主题。但法社会学并不处理任何既有法律的客观规范性意义，而只处理其主观规范性意义，也即处理法律的受众所理解的意义。最法律科学（西北政法大学学报）年第 期 当然，理论法社会学（社会哲学）亦可参与教义学论证。参见雷磊：法社会学与规范性问题的关联方式：力量与限度，中外法学 年第 期，第 页。王鹏翔、张永健：经验面向的规范意义 论实证研究在法学中的角色，中研院法学期刊 第 期（年 月），第 页。德 欧根埃利希：法社会学原理，舒国滢译，商务印书馆 年版，第 页。德 托马斯莱塞尔：法社会学基本问题，王亚飞译，法律出版社 年版，第 页。，（），芬兰 奥利斯阿尔尼奥：作为合理性的理性：论法律证成，宋旭光译，中国法制出版社 年版，第 页。，（），后，两者的学科属性不同。法社会学属于理论性的学科，它是社会学的一部分，研究的是社会生活及其与法律规范间的关系。作为一门理论性学科，它通过指涉法律目的的文化价值对社会生活的现实进行加工。相反，法教义学属于实践性的学科。它是关于法律规范的内容与体系的学说，不仅在理论上指涉价值，而且作为规范科学本身就是评价性的。所以，法社会学在性质上是一门描述性、观察性 认知性和经验性的学科。这使得它既能为规范性和评价性导向的法教义学提供经验基础和互补功能，也使得它在法教义学之内发挥着有限作用。（二）法社会学对于法教义学的意义经验性科学运用实证研究方法。有学者曾归纳出法律实证研究的四种作用：一是作为规范论证的实然基础；二是衡量法律的实效；三是描述法律论证与法律现象；四是发掘法制度相关行动者（如法官、律师）的行为模式。就其与法教义学的关联而言，这四种作用可以分为三类：首先，第三种作用无疑构成了法教义学的“描述经验”基础，以下不再赘述。其次，第一种作用可用以支撑特定应然论证的“差异制造事实”，直接被用作目的论证的小前提或结果论证的大前提。第二种作用有助于发现“差异制造事实”。它们直接或间接构成了法教义形成的经验基础。最后，第四种作用往往发现因果推论的“背景条件”，构成法教义推论的社会图景。以下论述后两类作用。法教义形成的经验基础必须承认，对事实的充分把握是对法教义之充分构造的必要前提。在教义学活动中，当我们分析某个法律概念时，事实分析会告诫我们，反思事实上存在并发生于我们希望运用相关概念之领域中的那些事物的本质、存在的状态和过程。教义学法学的推理特征具有目的论和形式主义的倾向。前一种倾向致力于将现实转化入与目的相关之纯粹意义的世界，而后一种倾向则致力于从经验整体中提炼出部分内容。法教义学必须使得法律意义显现出必要的灵活性，这是法理念为回答总是源自不断变迁之社会事实的法律问题时所要求的。法社会学能为法教义的形成提供经验基础，具体完成这一工作又包括三种方式：一是促进对案件事实的理解。司法裁判的基本功能在于将法律规范与案件事实相结合，得出恰当的解决办法。但规范与事实之间往往是有落差的，需要适用者通过一系列的中间步骤实现“具体待决案件与为制定法构成要件所确凿涵盖之案件之间的等置”。而完成这一工作的一系列中间步骤，就是法律适用。法律适用方法学说在本质上是“规范性”的教义学科，是以规定的方式告诉解释者基于特定的法律规定如何作出解释的学说。运用法律适用方法填补规范与事实之间的落差形成的具体命题或主张，就是法教义。而在衔接规范与事实形成法教义的过程中，经验事实命题发挥着相当重要的作用。在此，法社会学对于事实问题的阐释具有十分关键的作用。要进行法律判断的构成要件就是社会生活的事实，对它们的客观理解构成了正确的法律处理措施的前提。在非常多的情形中，健全的人类知性和日常的生活经验足以满足这类客观理解。例如，在一个案件中，张三砍断了他人的左手拇指、食指与中指。法官通过自己的经验与前理解，会认为 刑法 第 条第 款所表述的意义可能是适用于本案的法律规范，因而以“致人重伤的，应处以三年以上十年以下有期徒刑”作为大前提，而以“张三砍断他人的左手拇指、食指与中指”作为小前提。显而易见，从这两个前提并不能直接推导出法律后果，中间尚需“（）使人肢体残废的，属于致人重伤”“（）丧失手的机能，就属于肢体残废”“（）如果手指失法教义学之内的社会科学：意义与限度 德 赫尔曼康特洛维茨：法律科学与社会学，雷磊译，荆楚法学 年第 期，第 、页。张永健、程金华：法律实证研究的方法坐标，中国法律评论 年第 期，第 页；张永健：法实证研究方法论：实证比较法的五种取径，月旦法学杂志 年第 期，第 页。关于“差异制造事实”，参见王鹏翔、张永健：经验面向的规范意义 论实证研究在法学中的角色，中研院法学期刊 第 期（年 月），第 页。，（），：，奥 恩斯特克莱默：法律方法论，周万里译，法律出版社 年版，第 页。德 赫尔曼康特洛维茨：法律科学与社会学，雷磊译，荆楚法学 年第 期，第 页。去作用，就会丧失手的机能”“（）砍断他人的左手拇指、食指与中指，手指就失去了作用”这些中间步骤。显然，这里（）和（）都属于来自生活的经验陈述，它们的真实性是得到医学研究和日常经验的证成的。另外，法律人经常谈论的利益衡量也属于事实问题的领域，而法社会学对此可以发挥重要作用。对利益进行彼此权衡（利益比较）是澄清案件事实乃至规范构成要件时的一个必要成分。凡是有可能通过制定法作出一个满足双方利益（只要它们是正当的）之裁判的地方，一种训练有素的社会学理解就肯定会找到令人满意的解决办法。但它需要裁判者对于双方当事人的社会资源、地位处境和实际力量有具体而透彻的把握，需要保持足够的“社会敏感度”。二是辅助客观目的的探究。法律解释活动中的规范目的包括主观目的（发生学解释）与客观目的（客观目的解释）两种。发生学解释通过查找各类立法资料确认相关条款制定时的立法目的，推导出符合此一目的的解释。而客观目的解释则探究法律本身客观的规范目的，也即以法律规定所欲实现的价值或社会功能作为解释的依据。这里主要涉及客观目的解释。一方面，法社会学能帮助法官发掘法律规范背后的社会目的。整个人类存在的目的可以分成两大类，即个人目的与社会目的。个人目的主要是指个人以自我维持为内容的自利的目的，社会目的则是共同生活的目的，也就是社会的任务。在人类共同生活的目的下，人类的行动是为他人而行动，反之，他人的行动亦为自己而行动。人类生活就等于是社会生活。法律规范调整的是人与人之间的社会关系，旨在通过一定的行为关系模型来塑造特定的社会生活。从此意义上看，法律规范本身就是实现特定社会目的的手段。因果性的法社会学能够在考证特定社会目的及其与特定手段的关联性方面发挥作用。另一方面，法社会学能帮助确定法律规范的社会效果。客观目的解释有助于从常规的效果（这里总是涉及对任何在制定法的意义上被视为有价值之利益的保护）中推导出制定法的目的。故而法律意义上的目的探究以一种法社会学领域的活动为前提。社会效果甚至可以被上升为法律解释活动中的规范性原则。例如，欧盟最高法院即以预估评价的方式对欧盟条款的实践后果加以考量。因为在欧盟这样一个超国家共同体中，个成员国具有完全不同的法律文化，为了确保欧洲法得到成员国的尊重，欧盟法院不得不注重欧盟条约执行的实际效果问题。基于此，它提出了独特的“实际有效原则”（）：“条约条款的解释之方向，在于使得条款的目的尽可能地被实现，使条款体现 实际的益处，并使它的 效益 得以发挥”，换言之，“若某种解释能够最好地发挥规范的效力且能使规范实际的益处最大化，则应优先采纳之”。可见，如果某一规范事关较为复杂的现实，或者目的在于推行或遏制特定的措施，则有必要在结果预测的框架下进行“现实性分析”，而这无疑离不开社会学研究。三是协助法律漏洞的填补。制定法中的漏洞无可避免。为了应对可能出现的法律漏洞，制定法本身往往会规定所谓的“法源条款”，对法官在漏洞情形中的行为作出指示和授权。例如 瑞士民法典 第 条规定：“凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。在前款的情况下，法官应参酌公认的学理和实务惯例。”再如我国 民法典 第 条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”这两个条款就呈现出“立法的一般授权 司法的个别认可”的结构。也就是说，一方面，是立法或制定法本身对法官进行了一般性的授权，使得后者面临法律漏洞的情形时，可以将“习惯”作为替补性法源来填补漏洞；另一方面，在具体民事案件中，究竟该寻找何种具体习惯，则由法官自己来决定。如果说“法源条款”是立法对法官的直接授权的话，那么在其他一些条款中立法通过相关规定也间接地授权法官去寻找法外的解释资源。如 德国民法典 第 条规定，对合同的解释，应遵守诚实信用原则，并考虑交易惯例。这里规定的“交易惯例”就是对法官解释合同的指示。如果说法源条款针对的是法外漏洞的话，那么这里的情形可以被视为（条款含义呈开放性时的）法内漏洞。无论是在法外漏洞还是法内漏洞的情形中，法官在获得援引习惯和交易惯例的授权时，都需要去了解和考察当时当地通行的相关实践。习惯和交易惯例首先是存在于特定时空中的事实，而对事实的体验与察知就属于社会学的范法律科学（西北政法大学学报）年第 期 雷磊：为涵摄模式辩护，中外法学 年第 期，第 页。德 赫尔曼康特洛维茨：法律科学与社会学，雷磊译，荆楚法学 年第 期，第 页。，：，德 赫尔曼康特洛维茨：法律科学与社会学，雷磊译，荆楚法学 年第 期，第 页。德 托马斯默勒斯：法学方法论（第 版），杜志浩译，北京大学出版社 年版，第 页。畴。有时，这种体验与察知可能直接来自法官个人，因为他本身也是社会共同体的一份子。有时，这种体验与察知可能是间接的，首先由当事人进行举证、质证，然后由法官进行判断和选择，其间依然需要运用社会学的因果性方法来辨明证伪，建立与事实的相关性。教义推论的社会图景法社会学有时也可以不直接参与教义学命题的形成，而是作为法律规范的社会背景，对法教义学知识进行“激扰”。因为法学连同它所描述的规范，必定呈现出一幅规范应为之生效的社会图景。社会图景的变迁，会或快或慢间接导致法教义的更新。这在一般条款和抽象法律概念的教义学阐释方面体现得尤为明显。一般条款不是惯常意义上的规则，也即是通过“如果那么”的关系将轮廓清晰的事实描述与法律后果联结起来的规范。根据制定法实证主义的观点，它是“制定法形式的漏洞”（），并仅是对法官的授权。例如，在第一次世界大战之后的经济萧条时期，德国法官就多次运用 德国民法典 第 条 来证立制定法未曾规定的新义务，限缩甚至否认制定法已规定的权利。战后德国陷入通货膨胀，在和平时期借出金马克的债权人只能从他们的债务人那里收回没有价值的纸币（百万亿面值却值不了一个美元）。规则只能应对常态情形，“马克就是马克”的货币法则只适用于“美好时代”，而无力应对困难时期。对“向一般条款逃逸”的批评也只有在常态情形中才能成立：因为它是对通过具备清晰的构成要件和法律后果之规则来保障当事人自由（意思自治）这一要求的主张，而这种自由在困难时期要让位于社会公平。因此，在通货膨胀的困难时期，为了避免产生严重的不公，法官就需援引第 条来勾画不依托任何具体规则的解决办法。如此，一般条款就逐渐获得了立法者未能想象得到的意义。法官在个案中适用其他规则时也要一并考虑第 条，以便将对其他规则的解释导向于合理的方向。抽象法律概念的阐释同样无法脱离它所处的时代背景与法外知识。年爆发的全球金融危机形成了系统性风险法律研究的社会背景。为了更好地应对乃至防止这种危机，欧盟和各成员国都纷纷建立了新型监管机构。根据构成和塑造它们的规则框架，应对和防止金融危机的前提在于必须澄清“系统性风险”的具体特质，而这只有在一定程度上理解相关的法外现象才有可能。重点在于形成可定义的背景知识，而这些背景知识在一个可以被描述为“系统性风险”的主题空间中却是变动的。然而，这个空间是如此复杂，以至于它无法被总体建模，也无法符合某个既定的概念构造。这项工作不是在归责、构成要件和法律后果的层面上进行的，而主要在于对自然条件和社会条件的分析，特别需要以能够将系统风险与既定的危险和风险数量联系起来的任务实现为引导。继受的外来知识奠定了法教义学知识生成的雏形，法教义学的概念必须与之兼容。所以，法官在运用一般条款或抽象法律概念进行教义学推论时，不能脱离规范（适用时）所处的社会图景及法外知识的输入。社会图景的变迁构成了法教义得以塑造和更新的牵引器。（三）法社会学在法教义学之内的限度法社会学能为法教义的形成提供必要的经验基础和社会图景。但由于描述性学科的性质所限，它只能为规范性的法教义学供给作为评价前提的事实。而即便是在“描述经验”这个法教义学的初始维度上，它同样会受到限制。事实选择法教义学并非单向度地依赖经验事实。教义学要根据法律评价来构建一个世界，只能借助于那些能有效促成真实变革的机制，这尤其依赖于人们对因果流程的了解和把握。但是，教义学可以将其感兴趣的问题告诉给相关的实证科学领域，这样，这些学科的研究对象和知识兴趣就要受到教义学的影响，或者，也会引发交叉学法教义学之内的社会科学：意义与限度 德 欧根埃利希：法社会学原理，舒国滢译，商务印书馆 年版，第 页。德国民法典 第 条规定：“债务人有义务依照诚实信用所要求的方式并考虑交易习惯，履行给付。”，：，：，：，：，：，科的研究课题，就像在犯罪学和法医学中发生的那样。例如，犯罪社会学研究尤其是犯罪统计学，就必须根据刑法（来自教义学、形成于制定法的）的概念来分组，而非根据其他学科的概念来分组，才能产生对于法律实践有益的成果。换言之，法教义学需要哪些经验事实作为塑造法教义命题的基础，这些经验事实以何种样态和方式成为法教义命题的要素，这些都要以法律规范的构成要件及其教义学的判断为准。正如阿尔尼奥（）所言，法社会学确实能提供有助于理解社会的信息，在判决中，社会学可以为借助于法律标准而成为法律理由的事实提供支持。但对于法教义学而言，法社会学最多只能作为一种实践论证的来源，即在法律推理中被用来支持结论。事实评价不仅法社会学确认的事实有待法教义学的选择和剪裁，而且法社会学所提供的事实也需进行法教义学上的评价。法社会学易被理解成真正的关于法律的“科学”，因为它经验式地，即按自然科学的方式处理问题。如弗朗茨李斯特（）把关于侮辱的“科学的”定义，指为一系列的喉头运动，声波刺激，听觉刺激。当然，李斯特也意识到，侮辱的“本质”在于对名誉的伤害，但“科学”的认识同样不可能达及这一规范性内容。从事实中无法产生应然，纯经验运作的法社会学无法为正确的应然提供证立，其缺陷不在于它关心对社会事实的探究（这在过去和现在都是正确的），而在于它意欲入主教义学法学的位置。因为一个规则在什么情况下是不合理的，这是一个法律评价的问题，对此问题的回答，社会学无所贡献。社会学本身并不能明示法官或其他人应该去做什么，也不能明确公正之所在。只有当社会学伴随着一个能够赋予其意义的规范性标准时，它才会具有规范性效力，成为行为的法律依据。法律理由的叙述性部分依赖（社会）科学的支撑，但必要的规范性部分则不需要。法官和学者不能因为经验性理由而忽视规范性部分。社会学不应被用作避免规范性讨论、协商、裁判、责任和义务的借口。（）经验基础的评价性补充。法社会学在为法教义的形成提供经验基础时，在前文所述的三个方面都需要进行评价性补充：首先，在案件事实的理解方面，法社会学无法完成“临门一脚”，也即实现从实然（事实）到应然（规范）的跨越。这尤其体现在利益衡量方面。利益衡量需要第三方评价性标准，这一标准只能来自经由教义学加工的法律或法律目的本身。作为社会学方法的利益衡量不外乎意味着由此来对利益进行判断，即判断某一行为能在多大程度上促进这种利益或那种利益是合乎法秩序的目的的。其次，就客观目的的探究而言，无论是对社会目的的确定还是对社会效果的探查，都需要与法律解释的其他规准相契合。一方面，对社会目的和效果的追寻通常不能逾越法律规范本身的文义，而需要与立法者的主观意图保持一致，或至少不相冲突。另一方面，对社会目的和效果的追寻也不能违反体系性要求，即不仅不能与体系中的其他法律规范发生逻辑冲突，也要尽可能地与整个法律体系的内在价值相融贯。最后，就漏洞填补而言，也不得以一种违背立法目的的方式去完成。在漏洞情形中，裁判者无法从制定法中直接提取出案件的解决办法，社会生活的多样性和可变性也导致不可能存在一成不变的一般性解决办法。即便如此，此时裁判者需要去寻找社会既存的习惯等事实作为裁判基础，尽可能地使得这种事实与既有的法律评价相契合。我国 民法典 第 条后半句规定的“不得违背公序良俗”事实上就为这种审查性评价提供了依据（“公序良俗”是我国民法明文规定的法律原则）。之所以教义学要作出上述内在价值和立法目的方面的限制，是因为法律不仅是语词和文义的体系，也是意义和价值的体系。法教义学以实在法为工作平台，也以实在法为约束前提，要尽最大可能发挥制定法的作用。这里既包括制定法之文字和逻辑的“近程作用”，也包括制定法的主观目的和内在法律科学（西北政法大学学报）年第 期 德 沃斯金德豪伊泽尔：适应与自主之间的德国刑法教义学 用教义学来控制刑事政策的边界？，蔡桂生译，国家检察官学院学报 年第 期，第 页。，德 阿图尔考夫曼、德 迪特马尔冯普福尔滕：法哲学的问题史，载 德 温弗里德哈斯默尔、德 乌尔弗里德诺依曼、德 弗兰克萨利格主编：当代法哲学和法律理论导论，郑永流译，商务印书馆 年版，第 、页。德 托马斯莱塞尔：法社会学基本问题，王亚飞译，法律出版社 年版，第 页。美 史蒂文伯顿：诚信裁判，宋晨翔译，中国人民大学出版社 年版，第 页。阿列克西曾表述过这样一个论证规则：“那些表达受法律的文义或历史上的立法者意图之约束的论述，比其他论述具有优先地位，除非能够提出合理的理由说明其他的论述被赋予了优位。”参见 德 罗伯特阿列克西：法律论证理论，舒国滢译，商务印书馆 年版，第 页。价值体系的“远程作用”。在此可举一例：围绕“贸易抵制的法律意义”，社会学家至多能告诉我们，什么是贸易抵制，它实际上带来了什么后果、将会带来什么后果，继而说明这里所涉及的利益，并设法获得对它们进行权衡的质料。至多还能进一步说明，适用于贸易抵制的法律规范事实上拥有什么样的事实效果，包括可以预见被建议的制定法解释将拥有何种效果。但只有教义学者能够走最后一步，能够以这些学说为支撑去研究，应当如何解释制定法，如何填补其漏洞，从而使得对贸易抵制的调整在个案中合乎制定法的目的。（）社会图景的评价性抵制。法社会学在为法教义推论奠定社会图景时，需要经由教义学内在法则的评价，但它可能会受到法教义学的抵制。社会图景的改变未必一定会引起相关法教义的更新。在社会图景变迁可能引起的法教义更新的场合，既有的法教义相对于因应社会变迁而将要产生的新的法教义处于一种论证上的优势地位。这是法律论证中“惯性原则”（）所导致的结果。这一原则认为，惯性使得我们有可能依赖常态、惯习、现实和实际，并赋予它们价值，不论它是现状问题、已被接受的观点还是持续发展的常规状态。当然，既有法教义作为一种“常态”或“既存事实”的优势地位并非绝对，它可以被改变，但它的确向欲偏离既有法教义者施加了一种论证负担：欲偏离制度的既定规定或实务见解者，负有论证责任；相反，诉诸既定规定或实务见解者，无须再提出额外的理由。换言之，变化必须有正当理由，而且必须是更强的正当理