法律尽职调查应注意问题.docx

法律尽职调查应注意问题 一、法律尽职调查意义法律尽职调查工作是从事律师工作，包含企业并购和证券法律事务基础，不管是对相关事实作出判定，还是就相关问题发表法律意见，律师全部必需建立在扎实、具体法律尽职调查工作基础上。 在企业并购中，法律尽职调查关键在于：企业主体资格存续正当性；企业经营资质、企业资产权利归属、股权抵押情况、重大债权债务、对外担保、知识产权、重大协议、重大诉讼等。在企业并购中，双方当事人所拥有信息是不对称。在并购实务中，从某种意义上法律尽职调查就是为了避免这种信息不对称所带来交易风险。它是保护收购方和被收购方一张“安全网”。从收购方角度来说，对目标企业尽职调查是一个风险管理。对收购方来说，购并本身存在着多种多样风险，比如，目标企业所在国可能出现政治风险；目标企业帐簿正确性；目标企业关键职员、供给商和用户是否得以保留；相关资产是否正当；是否存在任何可能造成目标企业运行或财务运作分崩离析任何义务。被收购方通常会对这些风险和义务有很清楚了解，而收购方则没有。所以，收购方有必需经过实施尽职调查来补救并购双方在信息获知上不平衡。一旦经过尽职调查明确了存在哪些风险和法律问题，并购双方就能够就相关风险和义务应由哪方负担进行谈判，同时收购方能够决定在何种条件下继续进行收购活动。二、法律尽职调查方法法律尽职调查基础性工作是核查和验证工作，核查和验证是出具法律意见书等法律文件必经程序。律师事务所从事证券法律业务管理措施第12条要求，律师事务所及其指派律师从事证券法律业务，应该根据依法制订业务规则，勤勉尽职，审慎推行核查和验证义务。律师进行核查和验证，能够采取面谈、书面审查、实地调查、查询和函证、计算、复核等方法。第13条深入要求，律师事务所及其指派律师从事证券法律业务，应该依法对所依据文件资料内容真实性、正确性、完整性进行核查和验证；在进行核查和验证前，应该编制核查验证计划，明确需要核查和验证事项，并依据业务进展情况，对其给予合适调整。1提供尽职调查清单、搜集文件资料进行法律尽职调查时，律师应向被调查企业出具一份尽职调查清单。根据尽职调查清单所搜集到文件资料是律师了解被调查企业具体情况关键资料，法律尽职调查关键内容就是对这些文件资料及其反应事实进行正当合规性审查和分析。2面谈和企业面谈对象关键包含企业管理层人员和企业财务、营销、技术方面职员。面谈方法关键适适用于对文件需要深入核实或缺乏文件支撑部分事实。面谈应由两名律师参与并制作谈话笔录，参与面谈人员应在笔录上签字以示确定谈话内容。3查询和函证在尽职调查工作中，碰到有些法律问题缺乏当初文件说明，不过对上市或并购又含有影响，或对有些问题有迷惑，经被调查企业说明解释后仍不能确定，律师应依据实际需要，为维护委托方正当利益，对相关部门进行走访、查询和函证。查询应依据情况制作笔录。4实地调查所谓实地调查是指对被调查企业进行实地观察，查看企业办公场所、生产场地，以确定相关资产存在。实地调查，要制作调查统计和拍照存档。三、尽职调查关键内容1、目标企业主体资格及此次并购同意和授权企业并购实质上是市场经济主体之间产权交易，这一产权交易主体是否含有正当资质是至关关键，如交易主体存在资质上法律缺点，轻则影响并购顺利进行，重则造成并购失败，甚至可能造成并购方重大损失。目标企业资质包含两个方面内容，一是调查目标企业是否含有正当主体资格，关键是了解目标企业设置是否符正当律要求，是否存在影响目标企业正当存续重大法律障碍等等；其次，若目标企业经营业务需要特定资质证实或认证，如建筑企业、房地产开发企业必需含有对应特殊资质，则对上述资质调查也是尽职调查必需包含范围。在企业并购实践中，并购方能够采取多个路径取得目标企业控制权。不一样收购方法和目标企业性质差异有可能造成需要不一样形式同意。对企业制企业可能是由董事会或股东大会同意，对非企业制企业可能是由职员代表大会或上级主管部门同意，只有在得到所必需同意情况下，并购才能正当有效。这一点能够经过考察目标企业营业执照、企业章程等注册文件或其它内部文件来了解；另外，还要必需明确收购方欲收购股权或资产是否为国有资产，如为国有资产，整个并购还需要取得国有资产管理部门确定和同意；假如目标企业为外商投资企业，还必需经外经贸管理部门同意。律师在尽职调查中，不仅要查证是否有同意，还要查实同意和授权内容是否明确、肯定及其内容对此次并购可能造成影响。2.目标企业股权结构和股东出资审查在并购中律师不仅要审查目标企业设置和存续正当性，还要审查目标企业股权结构、股权结构变革过程及其正当性，判定目标企业目前股权结构法律支持及正当、合规性。预防出现应股权结构混乱、矛盾、不清楚或其设置、演变、现实状况不正当而影响或制约并购。在前述基础上要深入审查目标企业各股东（尤其是控股股东）出资正当、合规性，关键是审查股东出资方法、数额是否符合相关法律、协议和章程要求；出资后是否有抽回、多种形式转让等；采取非货币方法出资，审查范围包含：用于出资有形财产全部权归属、评定作价、移交过程；用于出资无形资产权属证书、使用期及评定作价、移交过程，除审查相关文件外，还需注意是否推行了必需法定手续，是否无异议及其它情况。3.目标企业章程审查企业章程是一个企业“宪法”，是表现企业组织和行为基础规则法律文件。多年来伴随企业并购活动发展，在章程中设置“反收购条款”作为一项关键反收购策略也被越来越多企业所采取，曾在证券市场上发生大港油田收购含有“三无概念”股-爱使股份即是较为经典案例之一。针对此种情况，律师必需审慎检验目标企业章程各项条款；尤其要注意目标企业章程中是否含有“反收购条款”。这些反收购条款通常包含相关章程修改，解聘董事，企业合并、分立，出售资产时“超级多数条款”；“董事会分期、分级选举条款”和是否有存在尤其投票权要求；反收购决定权属于股东大会或董事会等等。上述条款存在有可能对收购本身及收购后对目标企业整合造成障碍，对此一定要保持高度警惕。另外，一些程序性条款中尤其约定也能够在某种程度上起到反收购作用，比如在股东大会、董事会召集程序；董事提名程序存在尤其约定等等，在章程审查过程中，对这些尤其约定也应给足够注意和重视。4.目标企业各项财产权利审查企业并购关键目标就是取得目标企业多种资产控制权，所以，目标企业资产尤其是土地使用权、房产权、关键机械设备全部权、专利权、商标权利等，应该是完整无瑕疵，为目标企业正当拥有。律师对此审查意义在于实现发觉或理顺目标企业产权关系，取保收购方取得目标企业财产完整，不存在法律上后遗症。律师除审查相关文件外，还应取得目标企业关键财产账册，了解其全部权归属、是否抵押或有使用限制，是否属租赁和重置价格。收购方应从目标企业取得说明其拥有产权证实。而且目标企业使用部分资产，若系租赁而来，则应确定租赁协议条件对收购后营运是否不利。这方面应审查具体内容包含：(1)固定资产。应审查目标企业关键房产全部权证，关键房产租赁协议；占用土地面积、位置，和土地使用权性质（出让、租赁）和占用土地使用权证书或租用土地协议。关键机器设备清单，购置设备协议及发票、保险单；车辆清单及年度办理车管手续凭证、保险单等等。(2)无形资产。关键应审查相关商标证书、专利证书等。(3)目标企业拥有其它财产清单及权属证实文件。5.目标企业协议、债务文件审查审查目标企业对外书面合约，更是并购活动中不可或缺尽职调查内容。关键是对协议主体、内容进行审查，要了解上述协议中是否存在纯义务性条款和其它限制性条款，尤其要注意目标企业控制权改变后协议是否仍然有效。协议中对解除协议问题约定及由此而带来影响也是要给予关注。在债务方面，应审查目标企业所牵涉重大债务偿还情况，注意其债务数额、偿还期限、附随义务及债权人对其是否有尤其限制等。比如有企业债务协议中要求维持某种负债比率，不准股权转移半数以上，不然须立即偿还债务。对这些协议关系中在收购后须立即偿债压力，应及早觉察。在进行债务审查，还要关注或有债务，经过对相关材料审查，尽可能对或有债务是否存在、或有债务转变实际债务可能性及此或有债务对并购影响等作出判定。其它协议审查，如外包加工及和下游代理商、上游供给商合作协议上权利义务要求、职员雇佣协议及和银行等金融机构融资合相同也应注意，看协议是否合理，是否会有其它限制等。在对目标企业进行债权、债务尽职调查中，尤其要注意查实以下几点：(1)贷款文件：长短期贷款协议和借据（如为外汇贷款，则包含外汇管理机构批文及登记证实）；(2)担保文件和推行确保书（如为外汇担保，则包含外汇管理局批文及登记证实）；(3)资产抵押清单及文件（包含土地、机器设备和其它资产）；(4)已拖欠、被索偿或要求行使抵押权之债务及相关安排；(5)相关债权债务争议相关文件；6.目标企业正在进行诉讼及仲裁或行政处罚除了企业对外相关协议、全部权权属凭证、企业组织上法律文件等均需具体调查外，对企业过去及现在所包含诉讼案件更应加以了解，因为这些诉讼案件会直接影响目标企业利益。这些可经过以下内容审查来确定：第一，是和目标企业业务相关较大金额还未推行完成协议；第二，是全部关联协议；第三，和目标企业相关还未了结或可能发生足以影响其经营、财务情况诉讼资料，如起诉书、判决书、裁定、调解书等；第四，要了解目标企业是否因为环境保护、税收、产品责任、劳动关系等原所以受到过或正在接收对应行政处罚。进行上述调查后应分别绘制“三图”，及企业产权关系图、组织结构图、资产关系图。（1）企业产权结构图能够形象地描绘目标企业股东和企业，目标企业和其控股子企业、参股子企业及其它有产权关系等结构关系，能够清楚判定目标企业现在状态下产权关系。（2）组织结构图能够形象地描绘目标企业内部管理框架。包含企业分支机构和企业、各分支机构之间及企业和可合并报表子企业情况，以判定目标企业和各分支机构是否统一经营、是否存在某种关联关系。（3）资产关系图能够形象地描绘目标企业目前资产情况。包含总资产、固定资产、无形资产、净资产、负债、或有负债、全部者权益等。四、尽职调查渠道1.目标企业配合是律师尽职调查是否快速、高效关键经过目标企业进行尽职调查，首先就是约见目标企业代表，当面详谈，争取了解和配合。在此基础上向目标企业索要部分文件，如目标企业章程、股东名册、股东会议和董事会会议统计、财务报表、资产负债表企业、内部组织结构图、子企业分企业分布图、多种权利证实文件、关键资产目录、关键合相同，这些文件在目标企业同意并购并主动配合时候，是比较轻易得到。其次是经过目标企业公开披露相关目标企业部分情报、资料深入了解目标企业情况，如目标企业在公开传媒如报纸、公告、通告、企业自制宣传材料、企业互联网站等进行部分披露和介绍。尤其需要指出是，假如目标企业为上市企业，则依据相关证券法律、法规要求，目标企业必需对重大事件进行立即、具体披露，包含定时披露和临时披露。研究这些公开资料，也能够掌握目标企业相当情况，尤其是在收购得不到目标企业配合时候，这些从公开渠道掌握信息就显得尤其关键和宝贵。再次，依据目标企业情况设计尽职调查问卷清单，即由律师将需要了解情况设计成若干问题，由目标企业给予回复。这也是律师在推行尽职调查职责一个普遍采取基础方法，业内通常将其称为“体检表”。经过问卷调查方法了解目标企业情况或发觉线索。另外，还能够依据目标企业提供线索、信息，经过其它渠道推行尽职调查义务。2.登记机关依据中国现行企业工商登记管理制度要求，企业成立时必需在工商行政管理部门进行注册登记，企业登记事项如发生变更，也必需在一定期限内到登记部门进行变更登记。所以，能够到目标企业所在地工商登记机关进行查询，了解目标企业成立日期、存续时间、企业性质、企业章程、企业注册资本和股东、企业法定代表人等情况，就能够对目标企业基础结构有一个大致了解。依据中国现行法律、法规要求，不动产转让或抵押也必需进行对应登记。从土地登记机构处，了解相关目标企业土地房产权利、协议、多种物权担保和抵押、限制性确保和法定负担等情况。3.目标企业所在地政府及所属各职能部门当地政府（包含相关职能部门）是极为关键信息起源，从当地政府处，能够了解到有没有能够影响目标企业资产诸如征用、搬迁、停建改建远近期计划；目标企业现在享受当地政府所给和多种优惠政策，尤其是税收方面优惠，在并购实现后是否能继续享受，目标企业所包含相关环境保护问题能够向当地环境保护部门进行了解。4.目标企业聘用各中介机构并购方还可经过和目标企业聘用律师、会计师等外部专业人士接触，从而能更正确把握目标企业整体情况；现在中国现有大多数企业中，股东和管理者普遍对现代企业制度缺乏了解；同时，在企业日常经营运作过程存在着大量不规范操作，目标企业股东及管理者常常对目标企业部分产权关系、债权债务关系及目标企业其它对内对外关系产生错误认识，所以，在了解该类情况时，和目标企业专业顾问沟通会有利于正确了解和把握事实。当然，这些顾问能够披露目标企业情况，往往也是基于这么一个前提，即目标企业同意披露。5.目标企业债权人、债务人在可能情况下，律师能够就目标企业重大债权债务问题，向相关债权人和债务人进行调查。这类调查能够使并购方对目标企业重大债权、债务情况有一个具体完整了解。调查能够经过函证、谈话统计、书面说明等方法进行。五、尽职调查需要尤其注意多个问题1.土地及房产、设备权利及限制依据中国相关法律、法规，土地是有偿出让使用权资产，而土地和地上附着物必需一起出让、设置抵押等。土地房产价值取决于其权利情况，以划拨方法取得土地和以出让方法取得土地；工业用地和商业开发用地；拥有70年使用权和仅剩、20年使用权土地价值相差甚大。抵押土地和房产引发转让会受到限制，有没有设定抵押，价值上也有相当差距。所以需要事先对其权利情况加以注意。2.知识产权在部分企业中，以知识产权形式存在无形资产价值远高于其有形资产价值。专利、贸易商标、服务商标全部能够经过注册而得到保护；而技术秘密（know-how）和其它形式保密信息，即使不公开但一样受法律保护。上述知识产权能够是目标企业直接全部；也可能是目标企业仅拥有全部权人授予使用许可；或目标企业已许可她人使用；应对上述知识产权细节进行全方面审查，而不应仅限于审查政府机关颁发权利证书本身。对于注册知识产权要包含对注册和续展费用支付情况审查，相关专利到期日期应给予尤其注意，对服务和贸易商标应该确定注册权人适度使用情况，对于依据许可证而享受权利或因许可而限制使用情况，应该对对应许可协议进行审查，明确许可性质，以确保不存在相关应控制权转变而终止许可条款。上述审查目标在于确保收购方在并购完成后能继续使用上述无形资产并从中获益。3.关键协议及尤其承诺就大多数企业而言，在对外签署大量协议中，总存在一部分特定协议，它们对企业发展起着至关关键作用，这些关键协议通常包含长久购置或供给协议、或技术许可安排等等，在这类协议中另一方往往和企业或企业实际控制人之间存在长久良好合作关系，而这种合作关系同时也是协议存在基础。所以对这类协议，应尤其注意是否存在尤其限制条款，比如：在一方企业控制权发生改变时，协议另一方有权终止合相同等。另外，作为收购方律师，还应注意上述关键协议中是否存在异常或义务多于权利要求；是否存在可能影响收购方以后自由经营限制性确保；是否存在可能对收购方不利重大赔偿条款等等。总而言之，律师在尽职调查中所查实事实，所进行法律分析及律师评价和结论对参与并购各方关系重大，是决议者进行决议关键依据之一，也正是因为律师尽职调查结果对决议者存在着重大影响。所以律师对此业务推行必需慎之又慎，不能有丝毫侥幸心理，更不能应付了事，必需以一个执业律师职业精神来对待和完成自己职责。只有这么才能起到预防风险作用，也才能以高质量服务赢得用户信任。