“合理私密生活期待”搜查标准的形成与审视_高一飞.pdf

“合理私密生活期待”搜查标准的形成与审视高一飞 王佳星（广西大学 法学院，广西 南宁；中国政法大学 刑事司法学院，北京）摘 要：欧洲人权法院确立了搜查的“合理私密生活期待”标准，将超合理预期记录的声音样本和监控视频，超合理预期使用的监控视频、动态网络 地址背后的个人用户信息确立为具有合理私密生活期待的信息。欧洲标准中的“私密生活”范围大于美国标准中的“隐私”范围。我国可以在借鉴欧美搜查实质性标准的前提下，兼顾打击犯罪和保护人权，根据取证对象作出不同规定：收集信息主体本人存储的信息、存储于第三方机构的存在保密约定的公民个人信息，可以认定为具有合理保密期待；存储于第三方机构的存在公开约定的公民个人信息、暴露于公共领域的个人信息，可以认定为不具有合理保密期待。根据信息内容敏感程度作出不同规定：对于个人非敏感信息、不属于私密信息的个人敏感信息，可以认定为不具有合理保密期待；对于属于私密信息的个人敏感信息，可以认定为具有合理保密期待。关键词：欧洲人权法院；搜查标准；私密生活；合理期待中图分类号：文献标识码：文章编号：（）刑事搜查以收集所有犯罪相关信息为目的，对公民私密生活领域具有天然“侵入”倾向，与公民私密生活权保护之间容易形成紧张关系。基于此，如何对搜查行为进行有效的程序规制，在犯罪信息收集与公民私密生活权保护之间寻求平衡，成为各国侦查制度完善的重要问题。有效规制的前提是合理界定，即首先应当明确何种信息收集行为应被纳入搜查制度规制范围。对此，欧美国家已进行多年理论研究与实践发展。根据美国宪法第四修正案，无理搜查与扣押等侵犯公民人权的行为应当被禁止，一切搜查与扣押均应具备正当理由且应受令状规则等程序规制。在 年之前，美国联邦最高法院认为搜查侵犯公民财产权，并据此形成物理侵入标准，即物理入侵公民私人空间的行为属于搜查。但在 年卡兹（）案中，美国联邦最高法院首次明确宪法第四修正案所规制的搜查行为本质是侵犯公民隐私权，就此确立搜查的隐私权侵犯标准。但隐私侵犯的认定方法素来被认为是飘忽不定的，对于如何判断政府行为侵犯了公民隐私而构成搜查，卡兹案主审法官哈兰大法官开创性地提出“合理隐私期待”（）规则。该规则的适用需要进行主客观双阶层判断：首先，法官判断个案中的公民主观上是否有隐私期待；其次，法官还需根据经验与常识，判断社会是否会承认公民的隐私期待具有合理性。该标准的提出改变了搜查制度所保护的公民基本权利内容，搜查行为既可以是物理入河南财经政法大学学报 年第 期（总第 期）收稿日期：基金项目：本文是 年国家社科基金课题“看守所法立法研究”（项目编号：）、年中国法学会部级法学研究课题重点课题“司法权运行机制和运行规律研究”项目编号：（）的阶段性成果。作者简介：高一飞，男，广西大学君武学者、法学院二级教授、博士生导师，研究方向为刑事诉讼法；王佳星，女，中国政法大学博士研究生，研究方向为刑事诉讼法。，（）侵私人空间的行为，也可能是无形的信息获取行为。卡兹案之后，搜查的隐私权干预属性与合理期待标准影响了多国搜查制度的发展，也影响了欧洲人权法院对搜查行为的认定标准。本文在分析欧洲人权法院对美国合理隐私期待规则的发展情况的基础上，提出将搜查的私密生活期待标准中国化、具体化的建议。一、“合理私密生活期待”标准的产生与美国宪法第四修正案直接规制政府搜查行为不同，欧洲人权公约全文没有专门的搜查条款。欧洲人权公约实际执行机构欧洲人权法院主要通过第 条私密生活权条款对搜查行为进行限制，并在相关判例中形成一系列私密生活权干预认定规则，这些规则可被视为欧洲人权法院的搜查私密生活标准。欧洲人权公约第 条规定：人人有权享有使自己的私密及家庭生活、住所和通信得到尊重的权利。公共机构不得干预上述权利的行使，但是依照法律规定的干预以及基于在民主社会中为了国家安全、公共安全或者国家经济福利的利益考虑，为了防止动乱或者犯罪，为了保护健康或者道德，为了保护他人的权利与自由而有必要进行干预的，不受此限。该条没有使用“”一词，而是将公民的家庭隐私、通信秘密、住宅安全与更具概括性的私密生活共同规定于同一条文中，其中使用了“”一词，根据语法规则，可以将“”独立出来。因此，欧洲人权公约创造了一种广泛的、普遍意义上的私密生活权。但是，由于第 条没有直接明确所保护的权利名称，欧洲人权法院在判例中很少直接使用“”术语，而是倾向于用“第 条第 款所载的权利”进行表述，对该权利究竟为何也并未作出直接界定。我国研究者将“”多直接译为“隐私权”，也有学者译为“私人生活权”“私密生活受尊重权”。为了避免形成欧洲人权公约第 条“”与美国的“”完全相同的预设，本文结合隐私权保护理念，将美国的“”译为隐私，将美国的搜查认定标准译为“合理隐私期待”（）标准，这与法学界的通行译法相同；而将欧洲人权公约第 条中的“”译为“私密生活”（对政府及公众保密的私人生活），参照美国的“合理隐私期待”标准，将欧洲搜查干预权利的标准称为“合理私密生活期待”（）标准。这一译法在学界是首创，目的是为了在中文中不要将“”与“”作相同翻译，因为英文原文名称不同、实质内容不同，翻译的中文名称应当有所体现。欧洲人权公约禁止公权力随意介入私密生活、家庭生活、住宅及通信四类具有代表性的公民私密生活领域，体现出起草者对公民私密生活的重视。多年来，欧洲人权法院通过个案解释的方法对第 条所保护的公民“私密生活”作出了动态界定，要求相关干预行为接受国内法的程序规制。同时，欧洲人权法院也对构建相对固定的“私密生活”干预判断规则不断作出努力。（一）将私密生活内容确立为个人信息 年，欧洲人权法院在林德（）案中表示，政府记录、存储与公民私密生活有关的信息属于受欧洲人权公约第 条规制的干预私密生活的行为。该案申请人曾供职于国家海军总署，其个人信息被记录在国家信息安全登记册上并用于之后求职。申请人提出，政府将自己的身份与政治背景信息永久记录于国家安全信息登记册上，并将他列为“风险人物”阻碍他就业，这种行为侵犯了其私密生活权。年，时任欧洲人权法院院长公开表示：“本院证明第 条在涉及技术创新和信息处理时能够持续提供弹性的权利保护。已判决的案件表明，本条可发展为信息自决权，因为公权力收集、储存和处理个人信息可能构成对第 条第 款所载权利的干预。”尽管该案判决没有直接使用“个人信息”（）表述，但欧洲人权法院在 年的河南财经政法大学学报 年第 期 ，一个判例中明确“与私密生活有关的信息”中所指的“信息”采用关于自动化处理的个人数据保护公约的定义，即个人信息。该案判决作出后，欧洲人权法院多次将政府处理公民个人信息的行为纳入欧洲人权公约第 条的规制范围，以私密生活权条款为各种“与私密生活相关”的公民个人信息提供保护。我国有学者将此称为“隐私权与个人信息权益一体化保护”模式。（二）私密生活以存在合理期待为判断标准在 年的哈尔福德（）案中，欧洲人权法院引入美国合理隐私期待规则，通过考察申请人对自己在办公室内拨出的个人通话是否具有保密期待，判断是否应当支持其私密生活权保护主张。该案申请人就职于英国默西塞德郡警署，在多次升职失败后，她以遭到性别歧视为由向英国工业法庭提起诉讼。但在诉讼过程中，申请人发现其工作警署的警长监听了她在办公室内拨出的电话，并在性别歧视诉讼中使用了这些监听材料，遂就该监听行为向欧洲人权法院提出控告，认为此举侵犯了她的“私密生活及通信受尊重权”。但英国政府反驳说，被监听的通话不受欧洲人权公约第 条保护，因为通话地点是办公室，申请人无法合理地期待自己在公共场所的通话受到隐私保护。欧洲人权法院驳回了政府的观点：“哈尔福德女士是默西塞德郡警察总署内部通信系统的使用者，没有任何证据显示警方曾向她发出警告，称使用该系统的通话可能会被拦截。法院因此认为，她对这类通话保持私密具有合理期待。”该案中，欧洲人权法院首次在判断私密生活干预问题时对公民是否有合理私密生活期待进行分析。我国有学者认为哈尔福德案是欧洲人权法院吸收美国“合理隐私期待”标准的结果，只是将其中的隐私改为了“私密生活”。自此案起，认定是否具有欧洲人权公约所保护的私密生活权的合理期待标准形成。二、“私密生活”范围确定的判例法历程哈尔福德案后，欧洲人权法院将超出公民合理预期处理的公民声音样本、公共空间的监控视频以及动态 地址的用户信息认定为私密生活，要求各成员国对相关公权力行为进行有效规制。（一）超合理预期记录的声音样本在哈尔福德案的裁决作出 年后的 年，在皮基（）案中，欧洲人权法院认定申请人对于自己被警方秘密获取的声音样本具有合理保密期待，该声音样本属于其私密生活信息。该案中，英国警方怀疑申请人与一起抢劫案件有关，要求其提供声音样本进行声音比对。在遭到申请人拒绝后，警方以例行讯问为由将申请人传唤至警察局，并在未取得搜查令状的情况下对讯问活动进行了秘密录音，并完成声音主体的同一性比对。申请人向欧洲人权法院提出警方窃听行为侵犯其私密生活权。英国政府则认为警方的录音行为并不涉及欧洲人权公约第 条所保护的权利，因为声音样本具有公共性、外部性特征，并不属于公民私密生活，且录音活动发生于警察局内，在正式的刑事司法程序中不存在受保护的公民私密生活。欧洲人权法院驳回了英国政府的答辩意见，认为判断公共领域内的公民私密生活权是否受到干预时应当考虑若干相关因素：尽管声音样本在信息私密性方面逊于实质通信内容，警方获取声音样本的行为不同于普通监听监控、通信拦截。但欧洲人权公约第 条所保护的公民私密生活既包括私密通话的内容信息，也包括其他与个人相关的信息。该案中，申请人对声音样本具有保密期待：尽管申请人在接受讯问时“主动”将声音样本信息向警方公开，但没有任何证据显示他能够预料到自己在讯问程序高一飞 王佳星：“合理私密生活期待”搜查标准的形成与审视 ，中的声音将被用于辨认程序。因此，警方使用窃听设备秘密获取公民声音样本的行为应当受到欧洲人权公约第 条规制。（二）超合理预期公开的监控视频 年，欧洲人权法院在佩克（）案中考察申请人对个人信息公开范围的合理期待，认定公民对超合理预期范围公开的监控视频具有保密期待，因而街区管理机构超范围公开的道路监控视频属于申请人的私密生活。该案申请人在公共街道中自杀未遂后，其拿着刀行走的画面被公共监控摄像头拍摄了下来。年 月，街区管理机构将视频提供给 节目制作人，制作人在一档面向 万观众的电视节目中播放了这段视频。申请人经过国内诉讼后最终向欧洲人权法院提起诉讼，认为街区管理机构在自己毫不知情且未表示同意的情况下将这段监控视频公开给电视台，这严重侵犯自己的私密生活权。英国政府则提出本案中申请人的行为发生在公共区域，监控视频不涉及他的私密生活。针对双方的诉辩理由，欧洲人权法院重申判断公共领域内的公民私密生活权是否受到干预需要考虑申请人是否具有合理私密生活期待。而后，法院参照相关判例法，针对政府使用公民影像资料的行为提出三项相互递进的考察因素：一是获取影像资料的方式，即是否进入公民私人空间进行拍摄；二是影像资料的内容，即涉及公共事务还是私人事务；三是拍摄影像资料的目的，即拍摄时是为了用于特定方式还是有可能向公众提供。在佩克案中，监控行为发生于公共街道而非申请人私人空间，欧洲人权法院重点考察了视频内容与拍摄目的：首先认定监控视频内容为申请人的私人活动，受私密生活权条款保护；其次提出电视台的转播导致申请人私人活动公开范围超出其预期，构成对其私密生活权的干预。该案中，欧洲人权法院再次适用了合理私密生活期待规则。申请人自愿将个人信息向公共街道中的人或监控负责人公开，但对此范围之外的人并没有公开意愿，根据社会一般人视角也能确认其保密意愿具有合理性，欧洲人权法院保护公民要求其个人信息不在其合理期待保密范围之外公开的权利。（三）超合理预期使用的监控视频与佩克案同年，在佩里（）案中，欧洲人权法院通过考察申请人对个人信息使用方式的合理期待，对超出其预期使用的监控视频给予私密生活权保护，认定警方将安保监控视频用于刑事辨认的行为干预了申请人的私密生活权。该案申请人涉嫌多次抢劫出租车，但他拒绝进行列队辨认，于是警方决定采取视频辨认。在取得副警长的批准后，警察将申请人叫到警察局，通过拘留室内的监控摄像头对申请人进行了拍摄，并将该监控视频用于针对申请人的视频辨认。申请人认为此举侵犯自己的受欧洲人权公约第 条所保护的私密生活权，英国政府方则认为申请人在警察局拘留室这类非私人区域中不存在私密生活权，且申请人在被调查过程中能够看到运行中的摄像头，他知道自己正在被拍摄，申请人在这种情况下没有合理的私密生活期待。欧洲人权法院认为：“本案的核心在于，以拍摄申请人为目的对摄像头进行专门调试并以辨认为目的剪辑使用录像，这是否属于处理或使用个人信息，从而构成对私密生活权的干预。”随后，欧洲人权法院认定，“没有证据表明申请人对录像被用于视频辨认、可能作为其审判中的不利证据具有任何预期”，“警察采取的这一策略也超出了这类相机的正常或预期使用方式”，即从社会一般人视角看，安保监控视频不会应用于刑事辨认。该案中，欧洲人权法院明确：即使公民的个人影像信息由警方于公共场所收集并存储，公民仍有权要求这些信息只在个人合理预期范围之内被使用，在超出其合理预期范围之外的领域使用公民个人信息即构成政府对公民私密生活的干预。河南财经政法大学学报 年第 期 ，（四）动态网络 地址个人用户信息 年，在柏尼迪克（）案中，欧洲人权法院再次通过考察申请人对个人匿名上网数据不被分析的合理期待，认定警方向网络运营商调取动态网络 地址用户信息的行为属于对私密生活权的干预行为。该案中，斯洛文尼亚警方为查获一起儿童色情文件共享案件的犯罪嫌疑人，在未获法庭令状的情况下要求网络运营服务商“”公司提供分享文件的动态 地址背后的用户信息，并据此定位到申请人。申请人向欧洲人权法院提起申诉，认为警方行为侵犯了自己的私密生活权。政府认为，申请人不享有欧洲人权公约第 条保护的权利，因为其没有隐藏自己的动态网络 地址，而 地址的公开便意味着用户信息的公开。因此，申请人不存在隐藏身份信息的意图，他没有保密意志。针对申请人是否自愿放弃私密生活保护的问题，欧洲人权法院认为，申请人未隐藏 地址的行为只能说明他没有期待自己的动态 地址保持秘密，但使用动态网络 地址的行为本身也足以说明他对自己身份信息具有保密期待，“因为动态 地址意味着除非服务商根据警方的请求对数据进行分析核实，否则无法根据 地址直接追踪到用户的计算机”。因此，法院认为申请人对于动态网络 地址背后的身份信息具有合理保密期待。该案中，欧洲人权法院以大量篇幅考察了申请人的合理私密生活期待问题，使合理期待规则的作用更加明确：公民对个人信息的合理保密期待是认定私密生活权干预的重要规则。欧洲人权法院对该规则的具体适用方式也更加清晰：合理保密期待的认定核心是公民的主观意愿，即使信息在内容上不具有敏感性且已经为第三方机构所存储，公民仍然可以对这些信息存在合理的保密期待，警方直接获取或向第三方机构间接获取这些信息仍然构成权利干预。纵观上述判例，欧洲人权法院对欧洲人权公约第 条所保护的公民私密生活进行了“漂移式”界定。但欧洲人权法院认定公民私密生活的统一思路也逐渐形成：以合理期待标准判断公民对其个人信息是否存在合理保密意志，从而确定私密生活权中的“私密性”。与公民权利保护相对应，欧洲人权法院对搜查等公权力行为的规制有两个特点：一是搜查的本质是干预公民私密生活，限制公权力机关处理个人信息的主要目的是保护公民私密生活权；二是搜查行为不只包括信息收集行为，还可能表现为干预公民合理私密生活期待的信息存储、公开、使用、分析行为。三、“私密生活”标准对“隐私”标准的超越与美国合理隐私期待标准相比，合理私密生活期待标准对期待合理性的认定相对宽松，对比相关判例，欧洲人权法院所确立的私密生活权保护范围大于美国，主要表现为欧洲人权法院对以下三种公民个人信息的保护与美国持不同立场。（一）保护公共暴露后的信息美国传统隐私权理论强调隐私利益与场所的紧密联系，认为公民隐私主要保持在住宅等私人空间内。合理隐私期待标准在确立之初的重大意义在于，哈兰大法官“第四修正案保护人而不是场所”的突破性发言，促使隐私权保护范围突破了私人物理空间的藩篱。但在卡兹案之后，联邦最高法院对该标准的适用仍然体现出明显的“公私”二分特色，“在一系列著名案件中均借口哈兰大法官在卡兹案的意见中所确立的合理隐私期待理论来否定公民在公共领域所享有的隐私权”，认为公民对于暴露于公共领域中的个人信息不具有合理隐私期待。以汽车行驶轨迹信息为例，警方监控公民在公共道路上的行驶轨迹是否属于搜查在美国一度存在争议。年克鲁兹（）案中，法院认为警方使用蜂鸣器追踪克鲁兹先生汽车的行为不属于宪法第四修正案中的搜查，因为公民对自己暴露于公共道高一飞 王佳星：“合理私密生活期待”搜查标准的形成与审视 ，（）路中的行驶位置信息不具有合理的隐私期待。该案判决作出后引起了一定争议，反对声音认为此类“公共暴露”信息经过聚合与叠加也能够揭示公民生活轨迹或其他个人隐私细节，允许警方随意收集这些信息可能导致搜查隐私保护存在漏洞。美国联邦法院也意识到这一问题，在 年琼斯（）案中适用“马赛克理论”（），肯定公民对关涉其个人公开信息的片段组合也可享有合理的隐私期待。基于此，警方利用 定位系统等位置信息收集技术追踪监视公民属于搜查行为，对“公共暴露”信息的保护作了谨慎地扩大。但是，在欧洲，此类公民能否要求暴露于公共领域内的个人信息保密而不被政府部门随意获取的争议并不存在。在佩克（）案等判例中，欧洲人权法院多次强调公共领域也可能存在受欧洲人权公约第 条保护的公民私密生活，场所只是判断私密生活权干预标准的考虑因素之一。因此，在欧洲人权法院适用合理私密生活期待标准的过程中，公民对于自己暴露于公共领域内的个人信息仍然可以具有合理的保密期待。（二）保护已披露于第三者的个人信息在传统上，美国隐私权保护体系对信息隐私的认定体现出绝对性，公民一旦将个人信息披露于他人，便自此丧失对这些信息的合理隐私期待。早期，宪法第四修正案判例中“失败的朋友”规则便以此为基础产生，公民对于自己与朋友交谈的内容不享有隐私权，因为他在交谈之时便“将自己思想有意暴露于其他人”，而任何他人应当假定为是“失败的朋友”，他会将此信息暴露于公众。其典型案例是 年的霍法（）案。霍法在酒店房间内与 进行谈话，是霍法的熟人。之后的审判中，控方试图将霍法对 的陈述作为法庭证据。最高法院拒绝了霍法提出的该陈述获得方式违反宪法第四修正案的主张。法官指出，霍法作出该项陈述“并非基于酒店房间的安全性，而是基于他错误地相信 不会泄露他的违法行为”。年怀特（）案中，怀特先生被指涉嫌多项不法交易，政府机关安排携带无线电窃听装置的情报人员以朋友身份接近他，获取了他与该情报人员的谈话内容，后提交给法院，法院认为以朋友身份私自录音不构成搜查，你不应当期待朋友会为你保密，因为生活的常识是：朋友都是不会将你与他的谈话保密的“失败的朋友”。霍法案与怀特案一直存在争议。首先，个人必须承受他的朋友可能会背叛他的风险，但是这并不意味着在谈话时，他的“朋友”事实上是一个执法官员。其次，如果个人不能相信自己私人谈话的安全性，那么“亲密的、私人间的非正式社会关系的发展”将岌岌可危。此外，合理隐私期待理论著名的例外规则 已向第三方公开的例外规则也与此种隐私保护理念相关。公民对于自己向第三方披露的个人信息，例如交由电信公司保管的通信数据，不再享有宪法第四修正案有关保障公民信息隐私方面的权利。而在欧洲人权法院，这可能正是私密生活权保护的起点。在上述多个判例中，欧洲人权法院的观点均体现出如下主张：公民同意将个人信息披露给政府方或第三方，仍可要求其在自己合理预期范围之外进行保密。欧洲人权法院的合理私密生活期待标准对收集、存储或传输个人信息的第三方施加了更多的义务。（三）保护非内容性信息美国传统隐私权理论区分内容信息与非内容信息，认为非内容信息隐私性较低。例如，美国存储通信法中对于调取电子通信内容的程序要求比调取非内容通信的要求更加严格，对非内容信息的监控一般也无关宪法第四修正案，由一般法律进行规范。年，在迪奥尼西欧（）案中，美国联邦最高法院否认公民对声音样本享有隐私权，表示“一个人的声音、语气及说话方式的特征，与通信的具体内容不同，总是被众人所知。个人不能合理地期待他的声音不被他人知悉，正如他不能合理地期待他的面容对世界始终神秘。由此，个人对其声音特征并不享有第四修正案下的隐私权”。也河南财经政法大学学报 年第 期 ，（），（），（），（）即美国判例一般不认为公民对面容、声音、语气等非内容信息具有合理隐私期待。而在欧洲人权法院的判例皮基案中，尽管欧洲人权法院承认声音样本与通信内容等信息存在区别，但其“非内容性”“公开性”并不是排除私密生活权保护的主要因素。根据合理私密生活期待标准，可识别性是信息成为隐私权保护对象的唯一标准。总体而言，欧美法院以公民对其私密生活保密的合理期待界定隐私权益，而美国法院对公民主观保密期待合理性的判断较为保守。相比之下，美国合理隐私期待标准对于已暴露于公共领域的信息、已向他人公开的信息、非内容信息一般难以认可公民对其具有合理的保密期待，政府的信息收集获取行为也难以被归为搜查，无须接受令状规则、司法审查等程序规制。尽管美国联邦法院已经逐渐重视对信息隐私的保护，但这一方向的发展仍然受传统隐私权观念限制而存在明显阻力。欧洲人权法院的合理私密生活期待标准则自始主张公民对所有个人信息均可能存在私密生活权，扩大了应受程序规制的政府搜查行为的范围。四、搜查标准的现代化与中国化美国与欧洲搜查标准的差异，体现了在打击犯罪与保护人权的平衡中，美国更加重视打击犯罪，欧洲人权法院更加重视保护人权。从权利保护方式看，我国立法采取隐私权与个人信息权界分的保护策略，与美国隐私权保护及欧洲人权法院私密生活权保护均不相同，难以直接选择欧洲搜查标准或者美国搜查标准，但合理隐私期待标准的确立及合理私密生活期待标准的形成仍能为我国搜查制度的完善提供借鉴。（一）搜查本质立法标准的现代化欧美均重视搜查行为的隐私权干预性质，通过判断权利是否受到干预确定法律程序规制范围，对完善我国刑事搜查制度规制范围具有借鉴意义。中华人民共和国刑事诉讼法（以下简称刑事诉讼法）及司法解释均没有明确搜查行为的本质。刑事诉讼法第一百三十六条从行为主体、行为对象与行为方式三方面将搜查行为定义为：“侦查人员对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者罪证的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜索、检查的一种侦查行为。”该条款通过列举具体的实体性搜查对象在某种程度上划定了刑事搜查行为类型，与数字时代公民私领域的虚拟化及搜查形式多样化的发展趋势已经脱节。传统干预私密生活的判断方式通常是有形入侵，其原因一是私密生活边界有形，通常是文件、身体、住宅等；二是搜查方式有限，通常只能通过物理方式入侵。随着信息网络技术与大数据技术飞速发展，目前公民私人领域是否受到干预难以仅从形式上判断：一是私人领域形态虚拟化，许多无载体的私密信息也可能构成私人领域；二是搜查方式无形化，信息技术发展丰富了搜查方式，许多搜查行为无须接触搜查对象即可获取目标信息。在这种背景下，我国立法中列举式规定的局限性凸显，许多符合搜查本质的侦查行为逃脱搜查程序规制，突出表现为网络搜查等涉及私密信息干预的行为难以被认定为强制性侦查措施，实施过程无须遵守法定原则、比例原则、令状原则等搜查基本原则。总体而言，信息技术强化了侦查权力，但法律规制程序却已经滞后。此类权力扩张的典型代表还包括数据调取行为。司法解释将其界定为任意性侦查，经办案部门负责人批准即可实施。年出台的中华人民共和国数据安全法第三十五条规定，基于侦查犯罪的目的调取通信信息需要经过严格手段审批，为侦查机关向第三方调取公民个人信息提供了初步的合法性依据。但该规定没有区分通信内容信息与通话记录类非内容信息的调取要求，且从条文中难以判断其所称“严格手段”是否达到搜查审批标准，难以对数据调取侦查活动中的公民权利提供有效保障。信息技术发展已经对公民搜查隐私权保护提出新要求，应当将搜查行为的界定从形式转向实质。中华人民共和国民法典（以下简称民法典）与中华人民共和国个人信息保护法（以下简称个人信息保护法）的出台，确立了隐私权与个人信息权二分的私密生活权利保护框架，对公民个人高一飞 王佳星：“合理私密生活期待”搜查标准的形成与审视信息与公民隐私采用不同保护立场、适用不同保护制度。适用隐私权标准无法概括搜查行为的本质，有些不属于传统隐私的个人信息也纳入保护的范围，如个人信息保护法第二十八条将“行踪轨迹”纳入个人敏感信息。因此，我国刑事司法也需要对接私法权利保护，搜查标准的确立应以我国立法中隐私权与个人信息权二分为前提。对于隐私权与个人信息权的区分，我国学者已经进行大量讨论，主要包括以下几方面：二者权利客体不同，个人信息不完全等于隐私，一些已被公开的信息可能不再构成隐私但仍属于个人信息；二者权利内容不同，隐私权内容主要包括个人生活安宁不被侵扰、隐私信息不被披露，个人信息权则保护公民控制、支配个人信息等自决利益，包括个人对信息被收集、利用、处理的知情权及决定权；二者权利属性也不相同，隐私权是一种消极性、防御性权利，个人信息权则具有积极性、主动性，除保护权利人被动防御他人侵害外，更强调权利人对个人信息的积极利用权。民法典与个人信息保护法的规定基本体现出上述理论研究成果，对隐私权与个人信息权设置不同保护制度。在刑事司法领域，近年来也不断有学者提出应当赋予公民独立于隐私权的个人信息权利或数据权利。有学者强调，公民在侦查等诉讼程序中也享有对位置信息等个人信息的控制权，应当赋予其数据访问权、遗忘权、可携带权、更正权等信息权益。但刑事司法领域的个人信息的保护与民商事领域或行政执法领域的逻辑起点和保护思路存在较大差异，刑事司法领域的个人信息保护应以欧洲人权法院所称的私密生活权为界限，私密生活权以外的个人信息权则由民事与行政法律进行调整。在刑事侦查活动中为公民个人信息提供保护主要为了防止侦查机关过度知悉公民私密生活，而非保障公民对个人信息的控制与使用。从个人信息保护现实性来看，刑事侦查中公民个人信息权应当对公共利益作适当让渡，民事保护标准难以直接嵌入刑事诉讼制度。因此，刑事司法领域的个人信息保护范围应当侧重于私密信息。对于私密信息的界定有必要借鉴合理私密生活期待标准，即应当根据公民合理保密期待进行具体界定。目前，我国民事司法实践中正逐渐将“情境理论”作为判断私密信息等个人隐私的主流方法，即对私密信息应当结合信息处理情境脉络进行个别判断，对私密生活的识别与保护均应当结合具体场景。部分民事判决中，法官对情境理论的应用也体现出与合理期待规则类似的主客观结合判断规则，如在“微信好友关系”案中法官认为，信息的私密性既强调当事人不愿公开的主观意愿，也应当符合社会的一般合理认知，进而认为在原告所主张的特定情境下微信好友关系不属于私密信息。情境理论与合理隐私期待和合理私密生活期待理论殊途同归，本质相同，这也从另一个方面印证了在我国搜查立法中引入合理私密生活期待规则具有诉讼文化基础。（二）私密生活信息认定的中国化从美国合理隐私期待标准到欧洲人权法院合理私密生活期待规则，二者在认定范围、适用方式和基本理念上存在区别。我国刑事诉讼领域的隐私保护理念不同于欧美，有必要考察我国现阶段搜查中权利保护理念的文化根源和国情基础，实现合理私密生活期待标准的中国化。从文化基础来看，我国对公民隐私、私密生活的重视程度弱于欧洲。在欧洲社会，私密生活被认为是重要的人格尊严内容，欧洲人权法院也因此形成“所有个人信息均与公民私密生活相关”的观念，认为个人信息处理活动存在极大的隐私权干预风险。但我国隐私权主要是一种古典隐私权，强调私人生活权的非公开性，立法也采用了此种以“隐”为核心的私密生活权利保护观。例如在“孙长宝”案中，法官认为“涉案姓名、照片及其关联关系等信息本身尚不足以构成私密信息，将涉案场景中利用的信息划入个人信息的保护范畴，更符合立法原意和当今网络社会对上述信息利用的社会普遍认知”。欧洲人权法院对所有个人信息予以同等保护的做法在我国并不具有现实性，至少声音样本、姓名、照片河南财经政法大学学报 年第 期参见广东省深圳市南山区人民法院（）粤 民初 号民事判决书。参见北京互联网法院（）京 民初 号民事判决书。等个人信息在我国都难以被视为私密信息。从国情基础来看，我国具有加强公权力获取信息、打击犯罪的现实需要。美国刑事司法体系以正当程序为灵魂，十分重视在刑事司法活动中保护公民权利、限制执法司法权力，其对搜查行为的界定尽管相对欧洲较弱，但某一侦查措施一旦被认定为搜查行为就需要严格遵守司法审查及非法证据排除等规则。我国对搜查权力的规制并没有采取美国司法审查的外部控制模式，且侦查程序主要依靠侦查机关内部的多级审批进行控制，体现了打击犯罪高于保护人权的刑事诉讼目的。我国更宜采纳有利于打击犯罪、保护公共利益的美国标准为主，并在美国的标准上吸纳欧洲人权法院合理私密生活期待标准的部分内容。所谓采纳美国标准为主，是指一般情况下搜查的保护范围只包括个人隐私；所谓吸纳欧洲人权法院合理私密生活期待标准，是指对于欧洲人权法院保护公共暴露后的信息、保护已披露于第三者的个人信息、保护非内容性信息这三条中，只采纳保护已披露于第三者的个人信息这一条。已披露于特定第三者的个人信息，由于其公开的范围有限，总体上私密程度较高，仍然应当认定为私密信息，获取私人通信记录信息的卧底侦查、线人侦查获取的信息应当认定为已披露于特定第三者的私密信息；公共暴露后的信息，虽然也具有一定的私密性，但应当认定为私密程度已经降低，仅仅用于侦查目的而不向公众公开的信息，不宜认定为搜查中的私密信息，但应当通过侦查程序中的侦查保密原则保护个人隐私；人脸、声音样本等非内容性信息虽然也具有一定私密性，但这些信息都是经常处于公共暴露状态下的信息，私密程度已经降低，不应当再认定为私密信息；对于非内容性信息如行踪信息，如果是侦查机关事后通过对合法取得的信息聚合得到的信息，不属于私密信息，因为通过线索揭示案件事实本来就是刑事诉讼程序的本质属性；如果不是对合法取得的信息进行聚合而得，而是侦查机关事前直接安装行踪记录仪或者直接获取已经由嫌疑人本人或者他人安装的记录仪获取的行踪记录信息，应当认定为私密信息。（三）私密生活信息认定的具体化我国可以从欧美搜查私密生活标准中提取出具有普遍意义的合理期待规则，结合我国国情进行中国化改造，以取证对象、信息内容的不同特点确定是否具有私密生活的合理期待。一是取证对象不同，合理保密期待程度也不同。如前所述，欧美在是否以及如何保护公共场所内公民个人信息的问题上存在一定分歧。根据取证对象不同，侦查机关收集的个人信息可以包括向信息主体本人收集的信息、向第三方存储机构收集的信息、从公共领域收集的信息，三种信息存储场所的私密性递减，信息主体的合理保密期待也应相应递减。其中，对存储于第三方机构的公民个人信息，信息处理者在收集信息时的处理告知情况与协议不同，合理保密期待程度也不同。立法可以规定：收集信息主体本人存储的信息，主要指产生或存储于公民私人空间或私人设备的信息，应当直接认定为公民具有合理保密期待的私密信息；存储于第三方机构的公民个人信息，如果机构在信息收集阶段与公民有个人信息保密约定，应当认定公民对这些个人信息具有合理保密期待；存储于第三方机构的公民个人信息，如果机构在信息收集阶段与公民有个人信息将被用于刑事侦查等活动的约定，可以认定公民对这些信息不具有合理保密期待；对于暴露于开放网络空间或公共道路等公共领域的个人信息，可以认定公民对这些信息不具有合理保密期待。二是信息内容敏感程度不同，合理保密期待程度也不同。我国个人信息保护法根据信息内容规定了分类保护规则，第四条规定：“个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息，不包括匿名化处理后的信息。个人信息的处理包括个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开、删除等。”第二十八条规定：“敏感个人信息是一旦泄露或者非法使用，容易导致自然人的人格尊严受到侵害或者人身、财产安全受到危害的个人信息，包括生物识别、宗教信仰、特定高一飞 王佳星：“合理私密生活期待”搜查标准的形成与审视身份、医疗健康、金融账户、行踪轨迹等信息，以及不满十四周岁未成年人的个人信息。”敏感信息与私密信息不是同一概念。二者最大的区别是信息敏感性的界定是在信息处理行为实际发生之前是否已完成，而信息是否私密则需要依据信息处理的具体情况进行事后判断。但二者之间也存在一定关联，有学者认为私密信息是与人格尊严存在重要关联、一经泄露即能引起信息主体人格尊严重大损害的信息，属于个人敏感信息，应当绝对禁止受到任何来自公权力或他人之侵害。而敏感信息并非均与隐私权所保护的人格利益相关，网络身份标识信息、电话号码、财产信息等更多承担财产属性利益的个人信息不应被直接划入私密信息范围。根据信息内容敏感程度不同，是否具有合理私密生活期待也不同，立法可以规定：对于个人非敏感信息、不属于私密信息的个人敏感信息，应当认定信息主体不具有合理保密期待；对于属于私密信息的个人敏感信息，可以认定信息主体具有合理保密期待。五、结语我国刑事诉讼法的搜查具有特定的范围，属于狭义的搜查，它排除了其他检查、秘密监听监视、技术侦查等私密生活权干预行为。对于其他所有侵害私密生活的广义搜查行为，不管其名称是什么，我们也应当将其纳入私密生活权的保护范围，并规定严格的审批程序。数字时代已然到来，由信息技术发展推动侦查权力强化与公民权利体系更新是我国刑事侦查制度现代化的必由之路。欧盟及美国所采取的权利保护及权力规制方法能够为我们提供有益借鉴，但本文提出的搜查行为界定标准是策略性和原则性的，尚不足以被称为解决方案，在本文提供的策略、原则的框架下，具体哪些侦查行为干预了具有合理期待的私密生活，对哪些侦查行为认定为法律上的强制搜查行为，需要立法机关针对具体侦查行为逐一解决。参考文献：向燕刑事侦查中隐私权领域的界定北京：中国政法大学出版社，：玛农奥斯特芬数据的边界：隐私与个人数据保护上海：上海人民出版社，：，（）：闵丰锦个人信息权保护的法律界限研究：基于欧洲人权法院 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