关于农村宅基地使用权流转的文献综述.doc

本科生专业文献综述题 目:关于农村宅基地使用权流转的文献综述姓 名: 任海霞 学 院: 人文社会科学学院 专 业: 法 学 班 级: 法学41 学 号: 2263206 指导教师: 曾玉珊 职称: 副教授 2007年6月 1日南京农业大学教务处制关于农村宅基地使用权流转的文献综述法学专业学生 任海霞指导教师 曾玉珊 摘要：农民的生活离不开土地，离不开遮风挡雨的房屋。而由此产生的宅基地使用权的流转问题更是农民关注的问题。我国物权法规定了宅基地不能随意转让，当此硬性规定与农民的生活发展相抵触时，学术界便掀起了对宅基地使用权的流转与否的争议热潮。文章把我国农村宅基地使用权流转的研究群体初步划分为禁止主义、限制主义、公平主义等几个群体，并且通过对我国学术界在此方面研究成果的全面综述与简单评析，了解研究的现状，展现宅基地使用权流转的学术价值与司法实践价值，并指出研究过程中存在的研究误区、盲点与可创新之处。关键词：宅基地；使用权；流转The Summarize of the Circulation of the Use Rights of the Base of Rural Residence in Our CountrysideStudent majoring in Law REN HaixiaTutor ZENG Yushan Abstract:Farmers can not be separated from the land of the living,and they are also inseparable from the house which shield from wind to block rain . But the problem of the Circulation of the Use Rights of the Base of Rural Residence which produced from here is the concerns of farmers. Chinas Property Act provides for the transfer of house site is not arbitrarily, when the mandatory life of the farmers is in the development of inconsistent, academia would set off a pair of house site, the transfer of the right to use or not the controversial craze. By means of the all-round summary and brief comment and analysis to the research fruit achieved by our academic circles ,we get to know the present research sitnation and show the academic value of studing the Circulation of the Use Rights of the Base of Rural Residence and also point out the misunderstandings, blind spots and those that can bring forth new ideas.Key words:The base ofrural residence；use rights；circulation在我国，土地资源是一种稀缺资源。为了合理利用每一寸土地，国家制定了一系列法律法规。如中华人民共和国土地管理法、中华人民共和国土地管理法实施条例、中华人民共和国城市房地产管理法、中华人民共和国农村土地承包法、中华人民共和国担保法、新出台的中华人民共和国物权法等。这些法律法规的实施有效地规范了国有土地使用权、土地承包经营权、四荒地土地使用权、企业厂房等建筑物占用范围内的集体土地使用权的流转。1而对农村宅基地使用权的流转一直采取的是禁止性规定。随着农村经济的发展以及城镇化的进程，现实中存在大量宅基地使用权的隐性流转。无庸置疑，农民依法获得的宅基地具有使用价值，但是否具有交换价值一直是学术界争议的问题。笔者为此查阅了诸多学者基于此方面的文献及相关评论，寄希望于通过对现今学术界关于农村宅基地使用权流转的研究进行初步的概括与评述，能够对以后的学习及研究进程有所裨益。一、农村宅基地使用权的概述（一）基本概念1.宅基地学术界一般采取其狭义的概念，即农村宅基地（不包括城郊居民的宅基地）。具体是指农村集体经济组织为满足本集体经济组织内成员的生活需要和从事家庭副业生产的需要而分配给户使用的宅基地及附属用地。农民宅基地与农业承包地虽然有很多相同之处，如都属于集体土地，使用权获取均是无偿的，等等。两者还是有很大的区别的：土地使用权的获得方式不同。农业承包地一般是农村实行家庭联产承包责任之后由农业集体按一定方式分配而来的；而农民宅基地的来源相对来说就要复杂得多了，有法定批准的，有通过置换得来的，有祖辈遗留下来的，等等。对土地使用权的处置权限不同。我国的宪法和土地管理法都规定：“土地使用权可以转让”，我国土地承包法的颁布也给予了土地流转一定的法律保障；而宅基地使用权按法律的规定是不能流转的。土地管理法规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地”，并且“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”，可见宅基地的流转是不合法的；但从现实中看，农民宅基地流转的情况已是司空见惯的事情。22.宅基地使用权宅基地使用权是农民基于宅基地所享有的一种权利，具体是指农民在农村和城市郊区集体所有的宅基地上所享有的建造房屋以使用、居住的一种权利。对于宅基地使用权这一概念，米健教授认为应改为宅基地权。因为宅基地使用权并非仅仅如名称中所直接体现的使用权能，而是包含了占有、使用乃至收益等用益物权所包含的各项权能，这造成在立法下位概念与上位概念的矛盾和冲突。3宅基地使用权作为一种物权，是我国物权法体系中一个特有概念，是农民基于集体经济组织成员身份而无偿取得的一种物权。同时物权法将其列为用益物权的内容，表明宅基地使用权是用益物权的一种。4但是曹云清、曾红波在试论农村宅基地使用权的性质兼论集体土地所有权的有关问题一文中却对农村宅基地使用权的性质提出了质疑。他们发现我国现行法律和行政法规之中均未出现“宅基地使用权”一词。从物权法定主义角度而言，宅基地使用权作为一种实证法上的物权的法律地位是值得怀疑的。5宅基地使用权的性质是否等同于地上权，我国是否应当建立地上权制度，学术界有两种不同的观点。持否定观点的学者认为我国不具备地上权成立的前提条件，如土地所有权的不可转让性以及不承认地上权和建筑物所有权的可分离性等。在我国现行土地制度下，将农村宅基地使用权通过地上权制度（或统一通过“基地使用权”、“土地使用权”制度）来调整将不得不在该制度内部创设许多例外，而破坏地上权制度本身的完整性。6因此不应该用地上权制度来整合农村宅基地使用权制度。持肯定观点的学者则认为“虽然土地使用权制度的建立是我国物权法历史上的一个重大变革与进步，但毋庸讳言，土地使用权并不是经过法学上严格论证后提出的法律概念，而只是经济上的土地使用权加上权利这一法律外壳，至于这一概念在法律意义上的内涵、外延、内容和种类等，也并没有给予更为明确而科学的规定。”我国宅基地使用权取得制度的设计，可以借鉴或参照大陆法系的地上权制度。7笔者认为，地上权是一种存在于他人土地所有权之上的权利，而宅基地使用权是存在于权利人作为其成员的集体土地所有权上的权利。因而，笔者比较认同第一种观点。（二）农村宅基地使用权的取得农民需要宅基地建造房屋，就必须依法取得宅基地的使用权。宅基地使用权的取得应该得到法律的认可，即通过合法手段获得。依法取得宅基地使用权是因在农村生活而取得的特有的权利，也是农村居民的基本权利之一。不过农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积也有相应的标准，并且非经法定方式不得买卖，非通过法定的渠道取得的地皮也不受法律保护。村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，也不予批准。当前学术界对宅基地使用权取得的研究颇为深刻。有的学者在文献中大量阐述了作为使用权人应享有的合法权益。即用益物权和担保物权。其中担保物权虽然受到一定的限制，在限制外的情况下可以以宅基地的使用权作担保而使农民多一种融资手段。有些学者还提出了宅基地使用权的共有问题。其中牵扯到了宅基地是否可以继承的问题。他们的观点可概括如下：宅基地所有权作为土地所有权的一部分，归当地的农村经济组织所有。宅基地使用权作为一项特殊的物权，不能作为遗产继承，宅基地上的房屋继承者继承的只是房产的所有权，其宅基地的所有权仍为集体所有，集体保留统一规划使用土地的权利。农村居民或继承者在依法取得房产所有权以后，宅基地的使用权，一般应随地面上的房产所有权的转移，由继承者继续使用，其使用权应通过当地政府或主管部门与当地集体经济组织协商依法合理确定，房屋灭失之后使用权也应当被收回重新分配，但是实际情况是宅基地实际继承与房屋灭失无关。8 周洪亮、陈晓筠在从“一户一宅”的视角探讨农村宅基地使用权取得中阐述了宅基地使用权的取得与房屋的建造期限之间的关系。同时对“一户多宅”现象进行了分析与讨论，提出了新的观点。目前，我国对于宅基地使用权的取得与房屋的建造期限之间的关系，在立法上基本处于空白状态。这种立法的欠缺，造成了许多农民对宅基地进行先占而不建设房屋，导致土地资源的闲置浪费。因而今后的物权立法可以借鉴宁波市农村宅基地管理办法，既应当对房屋开始动工到房屋建造完成这一期限作出规制，又应当对宅基地使用权取得之后到房屋开始动工之前这一期间作出规制。这样的规定既可避免农村宅基地使用权取得方面的混乱现象，又可避免农村土地的闲置浪费从而节约土地资源。同时应该在坚持“一户一宅”的原则下，对户的概念作出扩大解释。国家可以在法定成年年龄与法定婚龄之间选择一个恰当的点，作为子女可以独立建户的一种例外规定。这是寻找传统风俗习惯与法律的结合点。9笔者欣喜地发现，学者们的研究更注重体现法与习惯的契合，如此更便于法的实施。在被认可的法的社会渊源中，经济习惯可谓最典型了。10恩格斯在论住宅问题中所作的这段精辟论述，对于笔者理解经济领域行为习惯成为法律的过程很有帮助“在社会生活发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”这些“规则”从一次性的个别调整发展到规范性调整，再发展为习惯法调整，最后发展到成文法调整。当然，社会生活中的共同规则(习惯和经验)成为法律规范并不意味着立法活动完全是被动进行的。法律在习惯面前不是完全被动的，法律不是仅仅重复着习惯，从习惯到法律是一种理性的升华。它与立法者的能动性不可分离。立法者只有能动、自觉地去反映这些共同的规则，而决不能简单模拟、机械仿效共同规则。11二、农村宅基地使用权的流转宅基地使用权的流转是宅基地使用权的一种极其普遍的存在方式。它是指宅基地使用权通过一定的方式从使用权人的手中依法转移到另一主体之下，具体有出租、转让、抵押等几种形式。我国法律规定，农民的宅基地不能对外转让，只能在本集体经济组织内转让。农民的房屋因此不能对外买卖，宅基地也不能抵押。但由于房地相连，地随房走，农民在转让自己的房屋时势必同时转让宅基地使用权。宅基地使用权能否转让？受让主体是否应限于集体组织成员之间？这些都是目前理论界与实务界争论的焦点所在。文章将学者的观点从以下几个方面加以概括，希望对以后的学习有所帮助。（一）农村宅基地使用权流转的现状目前，农村建设用地流转试点工作已普遍展开，现实生活中出现大量宅基地使用权私下流转的行为，城乡结合部或经济较发达的农村表现的尤为强烈。究其原因，受市场经济大潮的影响，部分农民意识到房地产巨大的市场价值，开始超出原来农村的界线，进行一些合法或不合法的处分。分析当下流转的不同方式，主要有不同主体之间的的流转，包括出租、转让、抵押。这几种流转行为的受让主体未有限制，可以是自然人、法人或其它经济组织，而且身份也突破了同一集体经济组织的限定。另外，上述几种流转方式完全是民间的操作，未有政府行为的介入。土地作为重要的自然资源，不能完全等同于普通的私有财产，未有土地主管部门宏观调控引导的民间行为，必然导致土地资源的严重失衡。宅基地使用权的流转也不例外。12农村宅基地的使用权是否可以流转，带来的后果又是怎样。基于以上现状，学术界展开了关于此领域的研究热潮。笔者为此查阅了大量文献，通过概括与初步分析，发现该课题的研究群体大体可划分为三类，具体罗列如下供大家参考。1.禁止主义。持此观点的学者以孟勤国为代表。他在物权法开禁农村宅基地交易之辩中指出，物权法开禁农村宅基地交易之辩为应该禁止宅基地使用权的交易。之所以禁止农村宅基地交易，是因为农民宅基地因分配而取得。农村宅基地分配制度有两个基本含义。一是农民有权基于生存的理由无偿取得定量的宅基地。一户一宅，定量均分，富者不多，穷者不少。农村宅基地分配制度的本质为基本社会保障。二是宅基地必须真正起到使农民安居乐业的作用。一户一宅的分配模式决定了宅基地的不可交易性，也防止农用土地无节制地流向宅基地进而流向其他用地。 农村宅基地不得交易是农村宅基地分配制度的有机组成部分。开禁或变相开禁农村宅基地交易的主张不过是强势群体的利益诉求，允许农村宅基地交易，或者使一大批农民沦为流民，或者瓦解农村宅基地分配制度，哪一种后果都非中国社会所能承受。该观点还认为，农村宅基地能否交易问题是社会保障问题、土地管理问题，说到底是公法问题，不是私法可自作主张的问题。13 2.限制主义。此类观点的学者认为宅基地使用权应仅限于集体成员内部转让。该观点除了认为宅基地使用权是农民安身立命之本不能让度之外，还认为宅基地使用权具有身份属性。农民是集体组织成员，宅基地使用权的取得基于团体之成员的身份。丧失身份资格，宅基地使用权也就失去了存在基础。因而，宅基地使用权只能在具有同一身份资格的集体组织成员之间转让。基于一户一宅的宅基地分配原则，集体成员因转让而超出住房标准的，应当支付费用。 3.公平主义。即允许宅基地使用权的转让。持该观点的学者以张建华为代表。所以力主宅基地使用权可以转让，其理由主要为如下5个方面： (1)农村住宅法律制度以及农村宅基地使用权制度，是计划经济的产物，有着浓厚的历史烙印，这种制度已经不符合社会主义市场经济体制的要求，与目前的社会主义市场经济体制不相适应，不适应农村产业结构调整的客观要求，不利于改善农民生活。14 (2)农民建造的住宅所有权属于农民，农民应有权对自己的财产自由处分，从而增加农民的融资渠道。基于房地的不可分性，转让房屋的同时也就意味着转让了宅基地的使用权。应当允许宅基地使用权流转。江平教授说：“我始终觉得，我们要从农民的角度、从所有权的角度、从房屋的角度来看待问题。理由之一是，既然要解决城乡的二元结构问题，既然所有权都是一样的，为什么还要分成农村的房屋和城市的房屋呢？理由二，从保护私权的角度看，农民最值钱的房子为什么不能抵押不能卖呢？第三，只要房屋本身符合条件，就应该能转让。对转让之后可能出现的种种问题，完全可以采取补偿的办法来解决。” 15 (3)应当支持城乡人员双向流动。允许农村人员进城，也应当允许城市人员去农村。去农村的必然发生居住问题，房屋和土地使用权的买卖问题。一些境外侨胞想回到自己的家乡，在自己的家乡居住。这种愿望应当予以满足。16 (4)提高农村土地的利用率。禁止或限制农民宅基地使用权的转让将使一些宅基地闲置，既不利于农民利益的保护，也不利于土地的有效利用。 (5)宅基地自由转让是我国城市化进程的客观需要。“农村的发展客观上需要大批农村人口、劳动力离开农村和农业，进入城市从事第二、三产业。同时城市化也有利于我国经济的可持续发展和和谐社会的构建。按照经济学家的实证性研究，大城市在节约资源、保护环境、提高经济效益以及提高生活水平等方面都比小城镇要具有明显的优势。” 17 综上，笔者认为关于“土地及其土地上之房屋所有人相异时租赁关系之推定”的规定，在土地与建筑物并非一体的不动产而是各自独立的不动产的框架下，实属解决“房”“地”关系的一个可行的方案。著名学者韩世远也认为，我国物权立法可以借鉴上述做法，处理农村房屋买卖等相关问题。18可见，宅基地使用权的不可让与性并不能禁止农村房屋的自由流转。同时物权原理并不能解决农民的社会保障问题。允许宅基地使用权的流转有利于确保农民生活的到发展，并且有利于社会保障机制的建立。因而笔者比较认同第三种观点。（二）农村宅基地使用权流转中存在的法律问题时下，关于宅基地使用权的转让表现为农民出卖房屋时连同土地使用权一并移转之情形。现行法律限制转让宅基地使用权不是目的，目的在于使宅基地上的房屋之转让受到限制。否则农民卖了房屋后，保留宅基地使用权还有何意义？限制房屋买卖的出发点是保障农民居有定所，居有其屋。因此，是否开禁农村宅基地使用权是一个立法政策问题，不能求诸物权法原理。然而，在物权法起草过程中，无论是主张开禁还是反对开禁的，都从物权原理角度论证各自的观点，其结果都不能证明自己观点的成立。诸多学者从立法、执法、守法的等角度具体指出了农村宅基地使用权转让中的法律困境，具体有以下三点。1.农村宅基地所有权人虚位，其权益得不到法律的有效保护。首先，农村宅基地所有权人虚位。对于转让宅基地使用权的行为，法律并没有规定必须经作为农村宅基地所有权人的集体经济组织批准或同意，因此，当农民通过转让自己私人所有的房屋而同时转让宅基地使用权时，就无须经作为农村宅基地所有权人的集体经济组织的批准或同意，导致农村宅基地所有权人虚位，无法行使其所有权。其次，农村宅基地所有权人的权益得不到法律的有效保护。法律对农村宅基地使用权的转让给予了限制，即法律禁止农村宅基地使用权的单独转让但并未禁止或限制宅基地使用权的转让，而是可以并且只能随房屋所有权的转移而转让。同时，法律并没有对受让方的身份作出限制，因此农民可以向任何他人转让其房屋而同时转让宅基地使用权。如受让方为本集体经济组织成员，但已有宅基地时和受让方为非本集体经济组织成员时，这两种转让类型均不符合农民无偿取得宅基地使用权的条件。当农民在进行这两种类型的宅基地使用权转让时，如受让方亦无偿取得宅基地使用权的，宅基地所有权人无权向其收取宅基地使用费，农村宅基地所有权人的权益就无法体现。而在实际生活中，当农民在转让其私人所有的房屋而同时转让宅基地使用权时，又不可能不考虑宅基地使用权的利益。2.由于缺乏宅基地使用权的强制登记制度，使转让方与受让方的权利不明，纠纷不断。当前农村宅基地纠纷中最多发的一种纠纷就因出卖房屋而同时转让宅基地使用权引起的纠纷。突出地表现在：(1)当有关的宅基地、房屋碰到征地、拆迁补偿时，由于缺乏宅基地使用权和农村房屋的强制登记制度，转让方凭建房申请表和审批机关的审批文件，仍向有关拆迁部门主张征地的补偿费用，纠纷便由此而生，同时有关拆迁部门也无所适从。(2)如受让方为本集体经济组织成员，且无宅基地时，与农民无偿取得宅基地使用权的条件相符，受让方可以获得与申请取得宅基地使用权的农民相同的权利，因此，当其宅基地和房屋因征地、拆迁需要补偿时，受让方当然有权获得补偿。并且，根据现有的法律规定，转让方转让房屋所有权后，即使自己仍然是该集体经济组织成员，没有其他宅基地，也不能再次申请宅基地，当碰到征地、拆迁补偿时，因其已没有宅基地而不能分得补偿款，似乎也不尽合理，纠纷便由此而生。(3)如受让方为本集体经济组织成员，但已有宅基地时和受让方为非本集体经济组织成员时，一方面因其不符合农民无偿取得宅基地使用权的条件，另一方面其宅基地使用权只是因为房屋的存在而存在，如其房屋因拆除而不复存在，其宅基地使用权也就不再存在，因此当碰到征地、拆迁补偿时，有关土地的补偿款应由农村集体经济组织获得；但受让方仅获得房款补偿，而如需获得同样的房屋，则另需支付土地使用费，似乎也不尽合理，纠纷也就由此而生。3.由于缺乏宅基地使用权期限的规定，受让方的权利处于不确定状态。宅基地使用权与房屋所有权的取得顺序，从逻辑上讲，因其取得方式的不同是不同的。目前，我国的农村宅基地使用权的期限，可以认为是无期限限制的。根据民法学的基本原理，对于无期限限制的宅基地使用权，宅基地所有权人和宅基地使用权人都可以随时提出终止。但如果宅基地使用权人是通过转让而取得宅基地使用权的，且属于虽为本集体经济组织成员，但已有宅基地时或者为非本集体经济组织成员时，是否有权要求该集体经济组织另行安排宅基地则存在着法律上的障碍。这时作为受让方的权利就有可能得不到法律的有效保护，从而使受让方的权利处于不确定状态。同时，受让方虽为本集体经济组织成员，但已有宅基地时或者为非本集体经济组织成员，当其拥有私人所有权的房屋因天灾人祸而灭失时，如地震、火灾、洪水等导致房屋倒塌，或房屋因年久失修成为危房需要拆除时，这时房屋不复存在，其宅基地使用权也就不再存在，受让方是否有权重建同样存在着法律上的障碍。19诸如此上，学者们详细分析了法律中关于宅基地使用权流转方面规定的不足之处，但在具体解决方案领域的研究却只停留在书面之上，并没有就实践与理论的磨合提出可行的出路。这无疑是学术界的一个遗憾，也是关于此方面研究的一个很大的盲点。我国现行土地制度，尤其是农村土地制度是与任何一种西方土地制度均不相同的制度。如何在大陆法系民法体系中设计我国独特的物权制度？笔者认为除学习外国制度外，中国学者似应更多地注重对本国国情和习惯的考察。三、农村宅基地使用权流转的方案解析问题的发现是为了方案的出台。农村宅基地使用权的流转不是一朝就能解决的问题。市场的活力有赖于建立起一个法律权利(尤其是财产和合同权利)能够得以实现和保护的环境。201_549学者们针对现实中存在的关于农村宅基地使用权流转的一系列问题，提出了大量可供参考的解决方案。（一）农村宅基地使用权流转的制度完善1.立法衡量我国新出台的物权法第一百六十二条规定：宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。农户依照前款规定转让宅基地使用权的，不得再申请宅基地。可见在对农村宅基地使用权流转问题上，国家采取的是硬性规定，基本上是禁止宅基自由转让的。对此，许多学者都一致表明现行法律规定并不完善，应该重新立法以更好地规制宅基地使用权的流转问题。在物权法下宅基地使用权的转让文献中，李满枝学者认为物权法对宅基地使用权转让虽然作出了明确规定，但交易面窄，还不适应我国发展需要，不利于物的价值的发挥。扩大宅基地使用权流转范围，是社会主义市场经济发展的必然要求，是农村城镇化的客观需要。他指出，必须作出进一步的立法衡量，从立法上放开对农村宅基地市场的限制。加之我国目前的土地法规政策，显然不利于我国的城市化进程。物权法对宅基地使用权转让规定最大的缺陷就是流转面太窄，受让主体只能是本集体内成员，实际上“本集体”大多数就限于同一村民小组，交易主体、可交易范围太窄，这样的规定不利于保护农民的利益，不利于物的保值增值。因而最好的办法就是扩展流转面，使更多的主体参与到流转中。同时，取消城镇居民购买农村宅基地的限制，加快农村城镇化的进程，从而缩小城乡差距。学者认为在放宽限制的原则上必须以原有的“一户一宅”为标准，不能无节制的允许宅基地使用权的流转，正如周洪亮、陈晓筠在从”一户一宅”的视角探讨农村宅基地使用权取得中所述，可以适当对户的概念作出扩大解释。肖兴江在关于农村宅基地使用权流转的思考中提出了这样一个建议：取消国务院办公厅1999年发布的关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知中“农村的住宅不得向城市居民出售”的规定。他认为，国务院办公厅不等于国务院，它只能是国务院的一个机构，其权限至多可以制定规章。立法法第七十一条规定：国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定规章。法律规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。我国至今没有法律、法规禁止农村的住宅向城市居民出售，故“农村的住宅不得向城市居民出售”的规定不属于执行事项。因此即使国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知属于规章，因超越权限应当无效。“农村的住宅不得向城市居民出售”更不属于行政法规。一是主体不适当；二是该规范性文件没有总理的签署；三是没有在全国发行的报纸上刊登。所以必须从立法主体上进行严格的规范。21乔仕彤、张一弛在试论农村宅基地使用权的流转中也阐述了关于建立农村宅基地使用权流转制度的立法衡量。他们指出，农村宅基地使用权流转制度的建立必须在承认并维护农村宅基地福利性的前提下进行。当前中国农村的宅基地使用权的流转没有市场化，这点为很多学者所诟病。农村宅基地使用权兼具有公法性和私法性，因而必须从公法和私法不同的角度来解决宅基地使用权流转问题。22从公法的角度来考虑农村宅基地使用权的流转问题，主要有以下两点：(1)农村宅基地的福利性。农村宅基地使用权的无偿取得制度使农村居民“居者有其地”，这对风险防御能力极度不足的农民来说至关重要。从社会稳定的角度出发，大量居无定所的农民必将对现有社会秩序造成重大冲击，甚至酿成动乱。而如果允许农村宅基地的自由转让，为济一时之需，很多农民将卖掉房子、土地，变成居无定所的流民。而中国的城市并没有为接纳这么庞大数量的就业大军作好准备。(2)我国土地资源的稀缺性和有限性：农村宅基地多则耕地少。应尽可能避免土地资源的浪费，在现有建设用地的基础上解决居民的住房问题。从私法的角度来考虑农村宅基地使用权的流转问题，主要有以下两点：(1)怎样在现有制度下最大程度地实现农村居民对私有房屋的所有权，尤其是其中的处分权能。(2)如何才能最大限度地做到物尽其用。学者认为，现阶段，一个好的能够有效运行的宅基地使用权流转制度应该是能够最大限度协调上面两点之间冲突的制度。因而应对农村宅基地使用权的流转作如下设计：第一，农村宅基地使用权只能转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户。而且转让在程序上须经过本集体同意。转让的方式为：根据“地随房走”的原则，村民转让私人房屋时，宅基地使用权随之转让。凡是已依法享有一处宅基地的集体组织成员都不得成为此处的受让方。农村宅基地使用权所具有的福利性和身份性决定了农村集体组织成员在享受这一权利时应该是平等的，每个集体组织成员只能获得一处宅基地，任何人无权获得比其他成员更大的福利。第二,农村居民私有房屋可以出租。房屋出租时，宅基地使用权一并出租。对承租人无身份限制，但本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户有优先承租权。从物尽其用的角度出发，这有利于最大程度地实现农村居民对私有房屋的处分权能。同时，不允许转让，保留了出租人的所有权，也就使农村宅基地的保障功能得以发挥。而优先承租权的设立则是出于下面的考虑：首先，赋予本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户以优先承租权，在一定程度上可以缓解因本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户另外申请宅基地对土地需求的压力；另外，从农村宅基地本身所具有的身份性和福利性出发，也应该赋予本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户以优先承租权。2.宅基地使用权流转制度的改革和完善有了适当的立法，农村宅基地使用权的流转还需要在管理上得到真正的落实。孙碧艳、曾喜春在农村宅基地使用权流转的法律探析一文中指出，我国现行法律对农村宅基地使用权流转的规定存在一定的缺陷。他们认为我国对农村宅基地使用权的流转从法律上是完全禁止的，从而导致农民的利益得不到保护，农村宅基地交易市场不能得到健康地发展。因而首先要从法律制度上正确引导农村宅基地的流转问题，这是解决问题的根本所在。23针对当前对于农村宅基地使用权流转管理制度上存在的问题，我们必须打破现行法制对农村宅基地使用权流转的束缚势在必行。我们不能因为允许农村宅基地的流转会带来一定的弊端，便回避它，禁止它，而是应该通过实践、相应的配套政策、立法来完善这项制度，使它更适应我国市场经济的需要。现将学者的观点归结如下：(1)建立农村宅基地使用权的强制登记制度 因为这一制度的建立，可以使农村宅基地使用权人的权利得到明确，同时在宅基地使用权发生流转时，其过户登记可以使流转双方的权利得到明确的界定，同时，也保障了农村房屋交易的安全及善意第三人的利益。(2)适当扩大农村宅基地的流转面 农民宅基地的地籍管理的最大可控制范围为一个县境内，这样便于管理而且不至于流转面太窄，转让费、宅基地使用费也便于确定。法律还可以规定转让时在同等条件下本集体成员有优先受让权。肖兴江在关于农村宅基地使用权流转的思考中指出，“农村的住宅不得向城市居民出售”的规定必须取消。人民法院审理农村住宅流转合同纠纷的案件时，经常以“农村住宅向城市居民出售的合同”违反了国务院办公厅的强制性规定为由，否定其法律效力，给农村住宅向居民出售亮起红灯。有的农民不敢直接地将农村住宅卖给城市居民，有的城市居民也不敢购买农村住宅。户籍的城乡差别不仅给人们的生活带来很大影响，而且给审判实践造成混乱，损害了司法机关的形象。在计划经济时代，拥有城镇户口的居民可以享受很多农民享受不到的待遇。但在市场经济时代，户籍仅仅是社会管理的手段，户籍已经不能也不应该对人们的生活带来影响。2004年中央一号文件要求改革大中城市户籍制度，放宽农民进城就业和定居的条件就是一个十分强烈的信号。农民可以迁移到城市居住，城市居民当然也可以迁移到农村居住。如果城市居民迁移到农村(逆城市化)，户籍自然由城市变成农村，那么他就可以自由购买农村住宅。为了规避风险，城市居民家庭将其中一成年人户口迁入农村，从而“合法”购买农村住宅。因此，如果某城市居民出于经济、休闲等目的，有购买某地农村住宅的强烈愿望，则完全可以将其户口迁入房屋所在的村庄。“农村的住宅不得向城市居民出售”的规定自然不会影响他与农户签订的农村住宅买卖合同的效力。(3)严格实行“一户一宅”“、地随房走”的原则 通过“一户一宅”原则限制村民多占宅基地；而“地随房走”原则，可以避免部分城镇非农业户或者外迁入人员，到城郊村庄购买民房，拆除重建。他们名义上是购买民房，而实际是购买宅基地使用权这种现象发生。(4)明确规定农村宅基地的使用期限及一定范围内的宅基地有偿使用制度因为，导致农村宅基地使用权流转陷入困境的原因之一，就是农村宅基使用权期限没有明确规定。至于为什么要建立一定范围内宅基地有偿使用制度，是因为无偿使用集体宅基地却有偿转让，因此要补偿，转让宅基地使用权所获得的补偿金，必须有另外的法律详细规定金额、确定用途等等，而且只有为了集体公共利益才允许使用补偿金。转让的对象、转让的位置不同，交纳的金额应该也不一样，如转让给本集体成员比转让给城镇居民缴纳的当然少些，视具体情况确定。(5)规范宅基地的转让行为，保护农业用地协调发展。赵亮在农村宅基地新问题浅谈谈到，我国正处在改革开放的攻坚阶段，“三农问题”是现阶段改革开放不能避开的问题，而宅基地问题则是“三农问题”的开关。宅基地使用权流转问题必须得到有效解决。首先，必须规范转让中的继承行为。如果继承人是本集体经济组织成员，符合宅基地申请条件的，可以经批准后取得被继承房屋的宅基地；如果申请人不符合申请条件，则可以将房屋卖给本村其他符合申请条件的；如果不符合申请条件的实际继承人不愿出卖，则该房屋不得翻建、改建、扩建，待处于不可居住状态时，宅基地由集体经济组织收回。 其次，宅基地使用权的充分行使必须和保护农业用地协调发展。充分发挥宅基地的功效，既要避免把农村人口捆绑在农村，也应当使有心向农的城镇人口有在农村生活的可能。在宅基地与农业用地发生冲突时，应以提高土地利用效率和维护生态环境为准绳，如果宅基地扩张的同时能够带来更到的经济效益和生态效益，则农业用地应让位与宅基地；如果宅基地的扩张带来的正面效应难以补偿原农业用地的经济效益和生态效益，则宅基地应让位于农业用地。综上，学者们都一致认为从农村宅基地使用权流转现状的成因出发，流转是现代物权发展的必然体现。宅基地使用权作为一种用益物权，如果仅仅是确定其归属，则其财产的价值未能充分发挥。只有允许宅基地使用权流转，才能将资源流向有效的利用主体，实现资源的最优配置。因此，要实现对宅基地使用权的充分利用，除有明确的归属外，流转是实现价值的有效途径。因而我们不能抵挡宅基地交易市场的良性发展，应该从法律上支持宅基地使用权的流转。（二）农村宅基地使用权流转的前景展望农村宅基地使用权流转问题的解决迫在眉睫。笔者发现除了上述众多学者提出的很有价值的方案，还有一些学者在他人的研究基础之上，提出了自己比较新颖的观点，更具实践可行性，为宅基地使用权流转展开了美好的前景。1.采取登记生效主义。我国物权法对于宅基地使用权的转让是否采取登记生效主义模式并没有强制规定。这就导致了村民大多通过占有的方式体现其宅基地使用权。而且，广大农村的私有房屋的买卖，并不要求必须办理登记过户手续，即使没有办理登记过户手续，也承认其具有物权变动的效力。农村宅基地使用权转让市场的良好秩序得不到充实的保障。为此，张奇在农村宅基地法律问题探析就相关问题提出了可行的方法。有些学者曾指出，采用登记生效主义并无太大意义，因为按照现有草案的规定，只允许宅基地使用权在本集体经济组织内部流转。而在同一集体经济组织内部，仍然属于熟人社会，是否办理登记对于物权公示并无太大意义。24而张奇在文章中认为，不动产物权变动有依法律行为发生的物权变动和非依法律行为发生的物权变动之分。前者的规范模式有登记要件主义和登记对抗主义两种，后者的规范模式为处分要件主义，也称之为“限制主义”。23宅基地使用权作为不动产用益物权，依据物权法原理，其转让应以变更登记为其公示方法。由于农村不动产物权登记制度缺失，因此，构建科学、合理、统一的登记制度对保障宅基地使用权转让的顺畅与安全尤为重要。在宅基地使用权转让时，对其办理变更登记可以使转让双方的权利得到明确的界定，有利于保障农村房屋的交易安全及善意第三人的利益。因此，无论是“已经登记的宅基地使用权”还是”未登记的宅基地使用权”在其转让时，宅基地使用权人都应当办理变更登记。在前述允许宅基地使用权向本集体外转让的前提下，此一规则尤为重要。孙碧艳、曾喜春在农村宅基地使用权流转的法律探析中也提出我国应实行强制登记制度