建设综合项目工程律师业务的十个热点问题.doc

建设工程律师业务十个热点问题王登山引言：对建设工程专业律师思考各位同仁早上好，我是北京大成律师事务所王登山律师，中华人民共和国建筑业协会专家委员会委员、法律顾问，同步也是北京市律师协会建筑房地产专业委员会委员，今天我发言题是：建设工程律师业务十个热点问题以及解决办法。 交流当中所涉及案例都是近十年来我办理、代理房地产法律业务过程中亲自办理案子，通过总结和自己思考所得出某些新体会和人们做某些交流。 作为一种建设工程专业律师，怎么样才干成为建设工程专业律师，律师专业度体当前哪，服务对象有100个，至少有80个跟建设工程关于，例如说承包商或者发包商，重要客户群体以及服务产品，重要是跟建设工程关于，这样才干成为建设工程专业律师。 建设工程专业律师，服务对象和服务品种面非常广，与时俱进，服务产品也在不断扩大，例如说，老式服务对象就是各种承包商，涉及施工总承包，专业分包人以及劳务分包人，也涉及发包商，例如说大批房地产开发公司和承包商之间为了控制生产成本，为了控制建筑业造价，需要专业律师来参加服务。除了老式服务产品、建设工程施工合同这个合同产品以外，还需要项目融资，BOT等，特别是近几年，大型基本设施建设（桥梁、污水解决厂）都需要用BOT方式来融资。这也是咱们作为建设工程专业律师一种服务产品。都市大力发展轨道交通、地铁都是咱们作为建设工程专业律师可以去发展开拓业务领域。 这是我对建设工程专业律师思考。 咱们今天重要谈建设工程施工合同纠纷过程中发包商和承包商如何环绕建设工程施工合同来维护各自合法权益。 绪言 建设工程施工合同一方面要抓住三个核心问题：工程质量、工期、工程价款。质量、工期、价款这三大核心问题，如果咱们牢牢抓住了，无论是发包商还是承包商合法权益以及双方权利义务关系都会平衡，并且好办。 1.工程质量 为什么说工程质量是一种核心问题了？咱们以为工程质量是建筑工程生命，建筑法以及行政法规、建设工程质量管理条例等等，涉及建设部一批部门规章，都把质量作为立法出发点和重要目。工程质量主题要比合同与否有效还要重要，为什么这样说呢？如果工程质量合格，虽然施工合同无效，但承包人依然可以向发包人规定计算、规定主张工程款。相反，虽然合同有效，但是如果工程质量不合格，承包人也无权获得工程款，因而工程质量与否合格，比合同与否有效高一种层次。 工程质量是承包商、承包人主张工程价款前提，因此说，不论是诉讼、仲裁还是在诉讼仲裁前向发包人主张计算工程款，作为发包人律师，要把关，承包人所完毕工程有无通过最后竣工验收，竣工验收后来，工程质量与否合格，只有过了这一关，才干进入工程价款结算程序。 2.工期 工期在建设工程施工合同当中是一种重要必备条款，每份建设工程施工合同都会有明确工期，这工期对发包人来讲，有重要法律意义，如果工期延长，工程不能如期完毕，发包人特别是发包人当中房地产开发商，不能准时进行商品房预售、现售，不能准时把商品房交给商品房买房人，从而导致一连串商品房买卖合同纠纷。因而，这对发包人来说有经济效益和重大法律意义。对承包人来说，一种合理工期，也直接影响了承包人经济效益，由于一种工程只有在合理工期内，经济效益才是最佳，如果是赶工期、故意缩短工期或者应发包人规定，强行赶工期，那么施工人就会加大自己生产成本，由于赶工也是需要成本，如果工期无限制延长，承包人每天就会支出额外经济费用，如果由于承包商因素导致工期延长，还会被发包人追究工期违约责任。因而，作为承包商律师，要时刻提示承包商注重工期问题，工期当前去往变成了发包人对付承包商企图少付、迟延支付工程款惯用手段。 前几年，最高人民法院二审审理过一种案子，发包人与承包人之间为一栋建筑工程施工合同发生纠纷，一审在高档法院，二审在最高人民法院，承包商就是由于工期延误并且没有证据来证明工期延误因素是发包人因素，从而导致承包商败诉，工程价款总只有6000多万，二审法院判决，承包商承担违约责任达到3000多万，从而导致承包人陷入了经济困境。 去年我代理过案子，当前还没有结束，一种很小装修工程纠纷，通过鉴定，工程价款在560万左右，当时，合同商定工期是100天，但由于承包人资金问题以及发包人给出资金局限性，100天当中没有竣工，发包人就把承包人赶出施工现场，并且积极向法院提起诉讼，规定承包商承担违约责任，补偿她损失，补偿损失原则就按照装修工程（写字楼）日租金原则，补偿9个月，固然这个原则太高了，为什么？按照咱们理解，虽然由于承包商因素，施工进度不够，100天没有完毕，但完毕了整个工程85%，按照这个顺序继续向前，最后延误20天，就会竣工，发包人把承包商赶出施工现场，然后慢慢起诉，又不采用办法，减少自己损失，却索赔9个月资金，显然在扩大自己损失。从这些案例可以看出，在工期问题上，承包商是弱势一方，只要工期延误了，举证责任一方面在承包商，要举证证明工期虽然延误，但不是承包商过错，是由于发包人因素引起，是由于不可抗力引起，是由于发包人自己分包第三方施工延缓引起等因素。只要能证明不是承包人自己过错，这样才干免除自己违约责任。 工期已经成为发包人对付承包商惯用手段。 3.价款 这是三个核心问题中重要问题，作为发包人来说，只有支付了合同价款，并且按照合同商定支付了合理价款，才干从承包人手中获得劳动成果。近三年，工程领域拖欠还是很严重，最重要因素除了发包人与承包人新问题以外，还是一种基本制度问题，如何控制、保证每个工程在竣工后来，工程价款可以得到及时结算以及支付，这还没有一套完整法律制度。 虽然有建设工程价款优先受偿权制度，但这样制度在实际操作运营过程中遇到一系列困难，承包商运用这个法律武器机会比较少。 一、作为建设工程专业律师发展前景 建设工程专业律师非常有前程，也有大作为空间。虽然建设工程律师服务产品有它老式性，但我觉得它市场空间非常大。市场空间非常大因素，最起码下列几种因素： 第一，市场主体业务发展全球性、全国性。无论是发包人还是承包商，她们当前经营活动都遍及全国甚至向海外扩张。例如说开发商，她涉及到建设工程专业领域问题，也是经常。大开发商在全国重要都市有自己项目公司，随着调控，向二三线都市发展。据我所知，承包商工程项目也遍及全国，不但仅只限于北京一种都市。 第二，建设工程律师业务内容具备综合性、专业性。例如说，如果说建设工程施工合同是咱们合同法下有名合同，但这个合同复杂性远远超过普通买卖合同，由于它履行时间比较长，一种建设工程施工合同履行，少则几种月，长都是两三年，履行时间比较长，并且合同双方交接、履行机会、频率比较多，例如说建设工程施工合同过程中，发包人先付进场预付款，承包商才进场，准备开工，按照节点来支付进度款按照合同商定，承包商把工程施工到验收合格，那就要给承包商支付多少进度款，有一种互相交接、先后履行问题，那么就会容易产生纠纷。 建设工程施工合同法律服务业务，有它专业性，除了律师普通要掌握大法律之外，对工程专业知识、例如说对工程管理、工程造价专业知识必要要做某些理解。 第三，中华人民共和国都市化发展步伐。国内当前还是一种农业国，加上大量公民需要住宅，需要改进条件，虽然处在调控状态下，咱们建筑市场规模依然很大。 第四，都市基本设施大力发展。例如说高铁、都市轻轨等，这一块是咱们过去建设工程专业律师服务产品之外所延伸、扩展。据英国一种机构预测，中华人民共和国建设规模，到会达到2.44亿美金，占到全球每年建设总量19.1%，到，咱们建设规模就可以超过美国。在这蓬勃发展过程中，随着建设规模扩大，律师服务机会非常多，就像上海首届东方十大律师评比，十个律师当中，就有三位重要从事建筑房地产方面律师。因而我个人以为，作为建设房地产专业律师，这个行业再发展和30年没问题。 二、建设工程专业律师应当遵守法律法规 我想从个案开始来谈谈作为一种建设工程专业律师应当具备或者积累哪些法律法规。今年上半年我参加过一种案件代理，发包人作为一种开发商，把工程发包给一种大型承包商，双方订立了建设工程施工合同，当时，合同商定造价1.5亿（暂定价），固然，合同商定了最后结算按照现场施工状况、本地定额让利3%状况下进行计算。合同订立后来，承包人就进场施工了，双方产生矛盾起点是：合同商定对承包商来说，开工日期是从底板开始计算，要搞这个大楼，必要先按照施工方案要挖坑，这个挖土任务是由发包人分包给第三方（丙方），挖土还没有挖好状况下，承包商从今年5月1日进场开始做底板施工，施工了一种月，开发商为了追求自己开发住宅可以尽快地加快施工进度，到现场看了后来就以为施工力量局限性，人员局限性，现场只有150人，以为要增长到300人，就告知承包商两天内增长到300人，否则，视为施工人员局限性，按照合同XX条款商定，要承担违约责任，这个合同条款有诸多是不平等条款。但整个施工界面没有完全交给承包商，她是随着丙方挖土进度进行施工。因此，承包商以为现场150人已足够，如果一下子搞300人来，把所有持续搞好，就不能持续施工，要停下来等挖土人。承包商考虑是持续性施工问题，由于只有持续施工，成本才是最经济。但发包商不批准，这样状况下，开发商就说对方违约，承担违约金400万。承包商必定不批准，三天没有谈好。使承包商承担违约金1000万。为什么？由于合同商定，只要发包商以为施工进度和现场施工人员没有达到应有，就按照工程价款30%承担违约金，这样，双方就产生了隔阂。这种状况下，承包人也非常注重，就邀请我参加这个项目。我敏感意识到某些问题：第一，这个工程不能继续再搞了，由于合同有明显显示不公平条款，存在大量霸王条款，但是这个合同已经到本地建委备案了，并且双方在履行，如果这个合同继续履行下去，承包商面临风险很大，动不动就会索赔，而发包人违约地方，承包商就没有办法。那能不能退出这个合同？怎么退呢？通过简介理解，咱们意识到：第一，从工期上来说，咱们不违约，这也涉及到工期从什么时间开始起算，是从挖土时算起，还是从底板开始起算。此外一种问题，通过合同以及自己对法律掌握，作为建设工程施工合同，发包人要提供施工允许证，工程要开工，必要得到本地政府建设行政主管部门批准，要有合法建设工程施工允许证。固然办这个施工允许证有一系列条件，咱们通过这个简介发现，发包人到当前为止，没有把施工证复印件给承包商备案。第二，咱们通过调查，发现承包商手上图纸，没有有关印章。这两点就成为发包人违约地方，就为咱们能退出这个合同寻找到出路。最后，咱们成功退出合同。 这个案子前先后后花了20天，非常紧张，效率非常高。通过这个案子，我感觉到：一种建设工程专业律师，除了咱们正常律师应知法律知识以外，最起码对建设工程基本流程也要清晰，一种建设工程，从立项开始到规划到土地用地手续获得，到当前建设主管部门施工允许证颁发，到有关施工图审核，这些流程都应当做一种理解。否则，也许就不懂得在合同履行中，哪一方先违约了。像建筑法规划法土地管理法量不大，量比较大是部门规章，这些部门规章，作为专业律师也要去学习。 建设工程有一批施工规范，例如说现场管理、质量怎么验收以及竣工验收后来，需要哪些工程资料，一批施工规范需要查。特别重要是工程造价知识接触。由于在建设工程施工合同纠纷当中，工程造价争议是最重要争议。刚刚我讲拖欠非常严重，是由于双方对工程造价不能形成一致结算意见而产生纠纷。作为专业律师，对造价知识要掌握。 三、发包人故意迟延不进行竣工结算，承包人如何解决 工程款拖欠现象越来越多，建设工程施工合同，为工程款纠纷屡屡浮现，为什么会产生严重拖欠工程款现象，重要难度在哪？就是工程款计算难。发包人与承包人不能在预定期间内对特定工程造价形成一致意见，有不同计算办法、计算结论，就会产生计算问题，如果不能形成一致结算意见，发包人以为不拖欠，承包人以为还拖欠工程款。虽然纠纷申请工程所在地建设主管部门进行行政调解，也不能从主线上解决问题，行政主管部门最多同情承包商，规定发包人先预付一某些工程款来解决工人工资问题，但不能从主线上把纠纷解决好，因而计算就成为解决纠纷重要节点。 发包人往往故意不进行结算，工程通过竣工验收合格后来，发包人往往先催促承包人先交付工程，发包人一旦接受了实际工程后来，就会采用各种办法迟延结算，例如说，以承包人提交竣工结算书，向她提交了，发包人不签收，不签收就为了将来万一承包人向发包人打官司，以未签收结算书为借口。有虽然签收了，但重要人员不签收，派一种普通员工签收，一旦产生纠纷，发包人就要承包人举证证明签收张XX能代表发包人吗？这种状况很普遍。有发包人佯装在接受承包人结算书后来，派人和承包商进行对账，对工程量，但对过程拉得很漫长，并且在对过程中，不做阶段性确认。整个对下来，时间很漫长，也不签字。总之手段各种各样，目是想迟延。 发包人与承包人在合同履行过程中，为什么承包人被动？发包人处在优势地位？我以为，承包商被动因素重要是她们安排几种环节顺序是先进行竣工验收，第二步进行交付工程，在交付工程后来，进行竣工结算再付款，按照这4个环节安排。作为发包人，她在交付工程后来，第三步竣工计算对她来说已经没有任何动力，计算得早付款早，而计算得迟，对她越有好处，由于这时她已经接受并占有了承包人劳动成果（建设工程）。因而，承包人在这4个环节节点上没有安排好。 如果律师是作为发包人律师，对这4个节点安排就要采用这样先后顺序安排合同条款，这样对于发包人来说有什么好处？就是发包人投入了巨额资金，将大楼建起，不会由于和承包人一点点计算纠纷，导致整个大楼不能投入使用，这对发包人是有好处。但如果作为承包人律师，合同条文如果这样安排，承包人合法权益就得不到合法保护。 如果以已经建设工程施工合同示范文本为根据，如果发包人承包人订立合同采用是建设主管部门推荐示范文本，承包商维权局面就有也许发生变化，为什么？在示范文本第32条竣工验收条款和第33条竣工计算条款里规定了，工程竣工验收先进行，验收合格后来，双方进行竣工结算，竣工结算之后，才进行第三步给付计算价款，第四步交付工程，按照这4个环节顺序来安排合同条款，承包人就可以按照合同条款作为自己维权理由，在工程竣工验收后来，一方面要主张进行竣工结算，这时候发包人如果迟延一天计算，就不能不久顺利地得到已经竣工工程，这种状况下，发包人有结算内在动力。作为承包人律师，如果按照这个示范合同文本去订立，就可以坚持，发包人不结算，不给付工程价款，承包人就有理由拒交工程。 我做了某些分析，诸多承包商由于维权意识不高，加上没有请专业律师到场为她们服务，因而，她们不懂得用合同条款里已经存在对她很有利条款去维权。 暂行办法规定：工程竣工后，发包人承包人双方应当及时办理工程竣工结算，否则，工程不得交付，必要到关于部门办权属登记。凭借着部门规章，能不能坚持不结算不交付工程？答案与否定，如果合同没有商定，咱们不能坚持这个条款，由于部门规章效率级别太低。 有律师就问，法律上有无规定究竟是先交工程还是先支付工程价款？支付工程价款，交付工程这两个节点在法律上有无统一规定谁先谁后？合同法279条规定，“发包人应当按照预定支付价款并及时签收工程”。从合同法279条字面意思去理解，法律并没有强制规定一定要先支付价款后签收工程，而是用了4个字“按照商定”来安排。作为承包商律师，如果为了变化承包商在订立合同当时被动局面，特别是在工程竣工之后让承包商可以得到平等法律地位，咱们就把支付价款安排在接受工程交付工程之前。 为理解决结算难问题，咱们建议第二个方案就是在合同条款里，增长特别条款，这个“特别条款”就是发包人收到承包人竣工结算文献后，应当及时审核，并执行建设部建设工程价款结算暂行办法。 为什么要提出增长特别条款？由于咱们当前建设工程施工合同在定位时，都是参照建设部示范文本来订立，但是示范文本由于时间长，有其缺陷，在示范文本通用条款第33条竣工结算条款里，有6个条款，但这6个条款讲：工程竣工验收合格后来，要进行竣工计算，竣工计算程序安排是由承包商先提出自己单方计算意见，然后递交给发包人，发包人再收到单方意见后来，28天内进行审核，如果28天内审核完毕，就要支付价款，如果28天内审核未完，从第29天开始，要向承包商承担同期银行利息。这样规定，并没有明确规定发包人在收到承包人单方竣工结算报告28天内不予答复，就视为发包人承认承包人竣工结算价。没有这样商定。这就导致结算过程无限制拉长。为了缩短发包人收到单方结算书后来审价过程，促使她抓紧时间审价，因此咱们就提出要增长这个条款，在合同里增长这个商定。有律师提出，建设部建设工程价款结算暂行办法第16条也有这样规定，发包人收到竣工结算报告既完整结算价款后，在本办法规定或者合同商定期限内，对结算报告及结算资料没有提出意见，则视同承认。这个文献规定了依照工程规模大小，发包人审查竣工结算报告时间，为20天，最长60天，应当说，这个部门规章，是建设部和财政部联合颁发，对承包商非常有利，也是非常合情合理，也是为了有目解决发包人迟延审价问题，但是它是部门规章，普通法院、仲裁庭由于其不是法律和行政法规，没有强制执行。因而，通过这个文献来解决现实问题，效果不好，只有在合同里积极商定这样特别条款。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件合用法律问题解决第20条也有同一意思，但前面她加了5个字“当事人商定”，对司法解释精确理解是：如果合同里面有特别商定，法院就尊重叠同商定条款，视为发包人默认承包人报送单方计算量，如果合同里没有商定，法院就不承认发包人默认了承包人计算量。作为承包人代理律师，应就合同专用条款，积极商定有关内容，为了避免发包人敏感，从而提出明确法律意见，因而咱们建议用比较含蓄办法表述。 如果合同里有特别商定，作为承包商律师，要充分运用好这样特别商定，才干依法维护承包人合法权益。 甲供材计价问题，这跟工程造价是有关联，在这个合同纠纷中，甲方有甲供材，甲供商品混凝土，这个甲供材怎么计价？事实上也有讲究，一审律师在诉状中写按照计算价是多少钱，减去甲供材550万。在整个一审诉讼中，工程造价是变化，一开始是按照自己计算价主张工程款，法院判决是按照中介机构审价来判决支付工程款，由于原告律师没有提出异议，法院在判决中就说，用审价减去原告在诉状中自认已经收到甲供材550万，如果不是专业律师，不以为这个是错误，但仔细分析就会发现这是错，由于甲供材料，商品混凝土多少立方，计价550万结论是自己依照自己计价来算，而审价部门审价时，是参照平均市场价进行预计，在工程总造价里，甲供材立方是固定，但是审价合计没有550万。因而咱们建议，有了特别商定条款，一定要充分运用。 四、发包人擅自使用工程如何解决 建筑法明确规定：建筑工程竣工验收合格方可交付使用，未经验收或者验收不合格，不得交付使用。在现实生活中，工程竣工之后，发包人不积极进行竣工验收和不积极进行竣工验收，就单方擅自使用工程状况经常发生，近两年，我所做案子就有6、7个。 例如说在天津有一种很大造纸厂，承包商把生产车间已经施工好，并且投入使用，正常出产品了，但到当前不进行工程竣工验收，不进行竣工工程验收，就没有办法计算。 内蒙古有一种承包商也来找我征询，说工厂效益非常好，厂房投入使用已经3个月了，在投入使用时，进行了隆重剪彩，但不提工程验收。没有工程验收，去催她计算，就推延。 北京石景山也遇到了这样事，一种高科技公司厂房，承包商做好了，生产了一年多，也从没提过要验收，对后逼着承包商到法院起诉她。这样案例非常多，如果标物是厂房，发包人擅自使用，不及时组织竣工验收机会就比较高，相对来说，商品房、商品住宅这种状况稍微少一点，但也有。咱们在河北就遇到过这样案子。工程已经开始向小业主交付了，但开发商不主张进行竣工验收。面对这样状况，如果是作为承包商代理律师或者承包商法律顾问怎么办？一方面要给承包商支招，要承包商悄悄到现场通过数码相机、摄像机等手段固定发包人起用、占有建设工程时间和范畴。并且固定证据时间越早越好，为什么要用这个证据呢？为什么要固定这个证据？我以为承包人也要举证证明发包人擅自占有使用承包人劳动成果，承包人如果可以举证证明，至少有5个法律意义： 第一，能证明她最早实际占有使用工程时间就是该工程实际竣工日期，竣工日期以发包人占有、使用工程开始时间为主。第二，能证明发包人擅自使用工程行为，就推定了工程质量合格。从法律意义上说，竣工验收，发包人虽然没有主持，但法律意义上，已经推定该工程质量合格了。第三，可以免除承包人某些保修义务。由于工程竣工验收合格后来，按照既有法律安排，承包人有一种工程保修义务，这个保修从竣工之日起两年到五年不等。擅自使用后来，对主体工程和基本工程之外某些，承包人就不承担保修义务，由于按照法律规定，承包人对建筑工程主体和基本某些，保修义务是终身，是建筑物合理使用。其她某些，例如说防水，哪个地方需要装修等，承包人都没有保修义务。第四，可以拟定工程款利息、起算时间。发包人拖欠承包人工程款，承包人除了要本金以外，还要支付相应利息，利息从什么时间起算，合同没有商定或者商定不明确时，咱们从已证明发包人起用时间开始起算，法院会支持。 第五，工程作为一种财产，它风险转移分界点。万一遇到地震、不可抗力自然灾害，工程受到了损害，它风险转移时间界点就有了。 作为承包人律师，在取证之后，第二步要做就是开始积极起动计算程序。由于工程质量已经推定合格，承包人要积极地将工程单方计算书制作好，然后向对方送交。从而起动维权程序，送交竣工结算书之后，能谈判就可以和解，谈判不了，可以直接向法院起诉或按照仲裁条款向仲裁委申请仲裁。 五、如何运用建设工程价款优先受偿权法律制度保护工程款债权实现 律师对合同法比较理解，合同法第286条规定了建设工程价款优先受偿权法律制度，286条规定“发包人未按照商定支付价款，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付，除按照建设工程性质不适当折价、拍卖以外,承包人可以与发包人合同将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖价款优先受偿。”优先受偿权制度立法初衷是为了保护创造财富承包商合法权益，由于不动产是咱们当前社会重大财富，而承包商是这个财富创造者，如果由于发包人因素，导致承包人工程款不能回笼，债权不能实现，就严重伤害了创造财富者积极性，也打破了债权平等受偿局面。这个制度具备较好法律意义，特别是当前一批小型开发商，在调控背景下，如果资金链断裂，资产局限性以偿还所有债务，承包人如果能通过合同法规定建设工程价款优先受偿权制度，可以优先将工程款债权得到实现。 但据我理解，当前承包商积极想起用工程价款优先受偿权制度来保护自己合法权益成功案例不多，这就有待于专业律师去引导她们，去协助她们。前几年，我代理过一种案子，我以为是运用了建设工程价款优先受偿权制度。这个案子，标并不是太大，当时开发商大楼土建已经基本完毕，在装修阶段，发包给江苏XX建筑公司进行承包施工，由于主体是由此外一种人承包，本案承包商江苏XX建筑公司签了合同后来，就进场，在已有大楼基本上进行装修，装修几种月后，突然有一天，北京某中级人民法院到现场贴了一种公示：这栋大楼已经在X年X月X日被外地XX法院予以查封，当前北京中级法院是为了接受外地法院执行委托，对这个大楼继续进行查封。这个公示一贴，承包商才发现，她正在进行二次建设大楼，已经成了法院查封标物。因而就和律师获得联系。成果，这个开发商在北京欠债务成批，有银行，有本来土建承包商，尚有一批商品房买房人以支付款都跟她打官司。在朝阳法院，这个开发商作为被执行案子有上百起。这种状况下，咱们及时停止施工，并进行结算，对方也承认的确欠承包商400多万，但没钱还。咱们及时向法院提起了诉讼，关于诉讼祈求，我当时列了两点：第一，规定她给出欠工程款424万。第二，祈求法院确认原告就自己施工完毕装修某些、拍卖价格优先受偿。朝阳法院开庭审理，某些支持了咱们祈求。她们在法院认定理论里面说：由于本案是个案，对承包人工程款权利没有比较，因此就不能做出一种结论说比谁优先。一审对这个诉讼祈求没有做明确表态，咱们固然不能答应。二审法院承认了咱们有优先受偿权。因而这个案子在执行过程中就比较顺利。工程款优先得到了保护。 这个案子给咱们一种启发：如果作为承包人法律顾问、律师，一方面要建议承包商在订立建设工程施工合同步，一定要进行查询，查询涉案工程当前处在什么状态，在法律上有无被有关法院查封，特别是对已经存在建筑物进行装修之类，更要去调查。第二，要提示承包商在工程竣工之日起或者商定竣工之日起，6个月内及时行使优先受偿权。在咱们接触案件中，诸多承包商在工程竣工之后，在交付工程之后，超过了6个月，才想起维权，这时候优先受偿权已通过法律规定6个月期限，最高人民法院对合同法286条出了一种司法解释，上面规定承包人行使优先受偿权期限仅仅6个月。 建设工程价款优先受偿权，这个“优先”是有限度优先，只能优先于抵押权和普通债权，不能优先于消费者（商品房买房人）在支付大某些或者所有款项之后，这样商品房买房人权利。承包人优先受偿权不能对抗、不能优先于已经支付了所有或大某些购房款商品房买房人，因而，如果开发商把这个房子基本销售完了，或者买房人订了合同后来，已经支付了所有或者大某些购房款，承包商再去主张工程款优先受偿权，虽然你胜诉了，商品房买房人也胜诉了，但法院在执行时，必定是先把拍卖款项支付给商品房买房人或者把房子优先给商品房买房人，承包商权利就落空了。 第三，在诉讼或者仲裁程序过程中，祈求法院或仲裁庭保护工程款权利同步，要提出确认支付祈求。规定确认承包人有优先受偿权，为什么？如果咱们等官司打赢了，申请执行时，再提出这个权利，一是超过了期限，二是超过了期限后来执行庭以咱们行权超过了期限而不予保护。同步，咱们在诉讼过程中，要申请对房产进行查封，对在建建设工程进行查封。由于已经查封工程，开发商就不也许再进行商品房现售和预售，这样就给执行减少了风险。 六、两份不同备案合同如何维权 承包人与发包人就某一种大厦双方订立了一份建设工程施工合同，按照合同，承包人把工程竣工验收合格交付之后，双方为结算产生了纠纷，承包人报送一种结算书，以为工程造价是3000多万，而发包人迟延，承包人就积极向法院提起了诉讼，以自己计算价为根据，减去发包人已经支付工程款，以为拖欠2900万。法院在当时审理阶段，发包人与承包人向法庭提交证据（建设工程施工合同文本）是完全同样，第一次开庭过程中，发包人突然提出，原告提交建设工程施工合同文本与建设局档案馆保管合同文本不同样，因而，申请法院调取证据。法院应被告（发包人）规定，到城建档案馆调取了建设工程施工合同。通过对比发现，与原告提供合同存在一种重大差别：293条款写道：本工程为承包人垫资工程，据实计算，实做实收，按工程总价优惠8%，工程结算以本合同为准。而承包手持合同不存在这个条款，承包人手持合同条款只有291、292两条，没有293条款，本案争议焦点就是应当按照哪一份备案合同进行工程价款结算。城建档案馆保存文本293条是手写，手写笔迹与这份合同其她笔迹不同样。在一审过程中，原告代理律师以为，这个是添加条款，由于先后笔迹不同样。但一审法院以为，建设工程施工合同备案是由承包人备案，承包人虽然怀疑这个条款是事后添加，但不能举证证明是添加，更不能举证证明是发包人添加，因而，按照城建档案馆保存备案合同判决，规定承包商工程价款优惠8%，并作出一种判决。并且一审法院还以为，城建档案馆合同是备案合同。承包商拿到这个判决后来不服，上诉到二审法院规定改判，在上诉期间，承包商更换了代理律师，并且收集了一份重要证据，她们把城建档案馆保存文本293这个条款书写笔迹委托第三方进行了订立，收集了发包人有关个人笔迹，从而鉴定出添加条款笔迹是发包人添加进去笔迹。找到了重要证据向二审法院提交，二审法院通过审理和法庭辩论，作出了改判结论：以承包人持有备案合同作为结算工程价款根据，工程不让利8%。并作出了改判。 对这个案子，我做了一种分析：一方面承包人手持建设工程施工合同是不是备案合同，咱们以为，备案合同不能理解为在建设主管部门存储合同是备案合同，承包人手持，上面盖有备案机关备案章合同就不是备案合同，不能这样理解。依照备案程序，双方把合同订立过后来到建设主管部门备案时，除了主管部门留下文档以外，也会在合同上盖上备章，编上备案号、备案日期，然后把这个文本交给发包人和承包人，各自保管，因而咱们以为，承包人保存文本上面有备案机关备案章也是备案合同。因此一审法院以为只有备案机关保存文本才是备案合同，这个认定是不对。第二，承包人代理律师应当积极举证，用证据证明自己所持有备案合同文本是双方当事人一致意思表达，而城建档案馆保存文本不是双方一致意见表达。一审法院推理不对的是由于一审法院以为备案是承包商去做，承包商没有人能举证证明，这个有争议条款是添加，因而就以为承包人举证不了。咱们以为，初审判决不对的，除了法院推理不对的以外，其中一种重要因素是承包人代理人举证不充分导致，虽然怀疑争议条款是事后添加，但没有证据证明。二审阶段是由于补充了核心性证据笔迹鉴定，并且可以证明这个笔迹是由于发包人经理笔迹，这样就实现了举证责任转移，承包人可以证明这个笔迹跟其她笔迹不同样，并且能证明这个笔迹是发包人经理手写，这个举证责任就转移给了发包人，发包人要举证证明这个有争议条款是在得到了承包人批准之后订立，举证责任转移很重要。发包人没有办法举证证明，成果使发包人不利。 作为律师，在建设工程法律事务中、诉讼仲裁中，要注意举证责任转移。 作为承包商律师，也要建议承包商从中吸取教训：后来订立合同步，要尽量避免手写、手填、修改，此外合同一定要增长骑缝印章之类。这对发包人来说，也是有利形式。 这个案子提示咱们，应当对的理解备案重要合同作为结算工程价款根据，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件合用法律问题解释第21条明确规定，备案合同如果与没有备案合同存在实质性条款内容不一致状况下，应当以备案中标合同作为结算工程价款根据。这就是咱们常说黑白合同，但什么叫备案中标合同？咱们要认真地理解这个概念。备案机关存档文本，发包人以为就是备案合同，而承包人所持合同只要与备案机关不同样，就是阴合同了，这种理解不对，这个案件并不是黑白合同效力指证，而是要对的理解什么是备案中标合同。 如果这个案子中，承包人代理律师不能通过笔迹鉴定证明争议条款是发包人经理所写，或者本案当中，争议条款书写笔迹、打印笔迹与其她条款笔迹完全同样，没有办法证明是何人所做，作为承包商代理律师怎么办？怎么来突破这个局，维护承包人合法利益？作为专业律师就应当运用备案中标合同概念和规则去说服法官。那什么叫中标合同？城建档案馆存在合同不是中标合同，中标合同按照建设工程招投标程序和法律规定，是先通过招投标活动，发标人选取了中标单位发中标告知书，然后双方依照中标告知书内容去订立工程承发包合同，并且订立合同不能浮现与中标告知书实质性内容有抵触条款，这样，咱们以为档案馆保存合同，在实质性条款与否让利，怎么去算问题上，与否要垫资问题上，与中标告知书、投标文献不一致，那么，就不是中标合同。而承包人手持合同，在这些条款上，垫资条款没有垫资，让利条款没有让利，这些与中标告知书内容完全一致，因而，它是中标合同，有中标合同再去备案，承包人手持合同通过了备案程序，有关部门在这个合同上签章，加盖了备案印章，因而我以为，承包人合同就是备案中标合同。因此咱们应当从与中标告知书内容抵触，不符合中标告知书内容，不符合投标文献内容理由否定城建档案馆保存合同文本。从而以这个理由来协助承包商维护自己合法权益，说服法院做出公正判决。 七、承包合同无效如何结算工程款 有这样一种案例，北京XX建筑公司与开发商订立了承包合同，承包商将一别墅工程发包给建筑商承包，北京建筑公司又将其中几十栋别墅包给江苏XX建筑公司，双方订立了一份劳务分包合同，商定别墅工程由江苏公司承包施工，材料设备均由江苏公司提供，合同采用固定价每平方米包干，工程施工完毕之后，江苏公司与北京建筑公司产生了结算矛盾，江苏公司主张施工过程中由于工程变更较多，签证手续不全，如果按照劳务分包合同中包干计算价来计算，严重亏损，因而规定调高价格进行结算，双方产生了矛盾。类似案子，这几年我代理得比较多。 北京有一司法系统法院大楼工程，北京XX建设集团中标后来，又订立一种合同给第三方（丙方）来施工，然后收取10%管理费，北京建设集团和丙方订立合同里，商定价款就按照她和甲方订立合同价款为根据，她收取固定利润管理费，她义务就是协助、代表丙方，自己向业重要工程款。这种工程转包现象，在现实社会中，屡禁不止。这种状况下，咱们以为承包商与第三方订立合同性质是无效。就像我刚刚讲案例，合同在名义上虽然叫劳务分包合同，但本质是北京建筑公司将别墅工程主体，整个工程所有由江苏建造公司来承包，她是一种转包行为。咱们判断合同有效无效，最重要是要考察主体机构是由谁来施工，按照建筑法规定，主体构造工程，必要要由承包人给建设工程施工总承包人亲自完毕，如果承包商主体工程不亲自完毕，而交由第三方完毕，那这个合同必定是违背法律，无效。无效合同法律后果是什么？无效合同在法律上对当事人没有法律约束力，但作为第三方，她实际投入了人力、物力、劳动，把工程建起来了，她也有相应合法权益，也要获得相应工程价款，因而，按照最高人民法院司法解释，要保护第三方实际施工人合法权益。按照折价补偿方式去解决。 怎么进行折价补偿？也就是说依照什么原则来计算工程款？像刚才案例中，江苏建设公司第一种方案是：合同虽然无效，但可以参照合同商定规定支付价款。在这个案件，由于第三方江苏公司以为她亏损了，不会积极参照这个方案去实行。第二种方案为：规定据实据算，规定按照实际工程量按照本地市场价、慎用本地工程定额进行工程造价计算，第二种方案计算成果比第一种方案要好，固然，咱们可以在同一种案件中，选取两种方案交次使用。例如说，我刚刚举案例，某法院审判大楼工程，实际施工人起诉当时施工总承包商，诉讼祈求、工程价款在测算时，同步用了这两个原则和方案，原合同商定没有涉及变更那一块，就按照本来合同商定价格去主张，第二块，在施工过程中发生涉及变更这一块，由于合同没有商定，就参照据实结算办法规定增长工程款，两个合起来作为最后主张工程款总额。 承包商（第三方江苏公司）起诉谁问题，也有两种方案：第一种方案是江苏公司作为原告起诉北京建筑公司，起诉违法转包人。理由是双方之间存在着直接合同关系。第二种方案就是第三方江苏公司可以直接起诉开发商，起诉工程业主，并把工程承包商（北京建筑公司）违法分包人列为共同被告，或者由