浅谈夫妻离异之后子女探视权.doc

2010届甘肃广播电视大学“人才培养模式改革和开放教育试点”法学本科专业毕业论文论文题目: 浅谈夫妻离异之后子女探视权学生姓名 ： 学号： 甘肃电大开放教育2010 届 法学 专业（本科）毕业论文成绩评定表 指导教师评语及评分签字（盖章） 年 月 日答辩小组评价意见及评分答辩主持人签字（盖章）时 间答辩小组成员签字（盖章）年 月 日分校集中实践环节指导小组意见签字（盖章） 年 月 日省电大集中实践环节指导委员会审核意见签字（盖章） 年 月 日说明：1. 答辩小组应填写评价意见，小组成员均应签名并盖章。答辨小组不应少于3人。2. 此表附于封面之后。3. 此表由分校、工作站 自行复制。目录摘要1一、探望权的概念5二、探望权制度的法基础7三、探望权法律关系的权利义务主体9四、探望权的行使方式 10五、探望权的中止 11六、探望权的强制性执行问题12结尾 15参考文献 16浅谈夫妻离异之后子女探视权内容摘要：随着时代的变迁， 80、90后伴随着改革开放30年的一代人，都已走进了婚姻的殿堂，时代的不同，责任的不同，让这一代人对“婚姻”一词有了自己独特的理解，同时对相互之间应该承担的责任发生了质的改变。闪婚是这一代人的流行词，闪婚导致的离婚率有增无减。随之而来，离婚后父母探望子女的纠纷也逐渐增多。本文就探望权制度的法理基础和探望权主体、探望权的行使方式及执行谈一些自己的见解。不妥之处还请老师指正。关键词: 探望权 探望权的行使方式 探望权的强制执行一、探望权的概念探望权，在有些国家或地区也称探视权或交往权，主要是指离婚后不与子女共同生活的父母一方，享有对该未成年子女进行看望并与之保持直接联系与交往的权利。该权利重在维护未与子女朝夕相处的父母一方与子女间的交往，保障父母与子女间的感情联络。建立探望权制度，既是亲子关系的本质体现，也是现实生活的需要。当前，随着我国计划生育基本国策的实施，独生子女日益增多。父母一旦离婚，双方争要子女随其生活的情况非常普遍。但由于种种原因，子女通常只能与父母中的一方共同生活，而不得不与父母另一方分离。司法机关遇此局面，倍感为难与棘手。探望权制度确立的意义就在于，其一方面保证了不与子女共同生活的父母一方能够定期与子女团聚，满足了其对子女关心、抚养、教育、亲近的自然情感需要，另一方面又有助于弥合家庭解体给父母子女之间造成的情感伤害，有利于子女生理、人格、情感的健康成长；同时也为法院裁决此类纠纷提供了法律依据，使许多子女抚养之争得到了缓和与化解。二、探望权制度的法理基础探望权制度起源于英美法系,这一制度为处理离婚后父母探望子女提供了法律依据,为各国立法和法理所接受,确立探望权符合世界婚姻法家庭制度发展的潮流在 2001 年婚姻法修改以前,探望权在我国学术界一直被称为探视权, 在 2001 的婚姻法修改讨论过程中,根据有关提议将其改为更为中性的探望权一词. 随着社会的发展和改革开放的进行,离婚案件以及由此产生的探望未成年子女纠纷不断增加,同时由于有些父母在 离婚后,放松甚至不管子女的教育问题导致青少年犯罪问题不断增加.迫切要求出台一些关于离婚后未成年子女教育抚 养方面的规定. 来解决这一系列的社会问题.而在婚姻法修改以前,法律大多侧重于在抚养费用,等物质方面的规定.对 于如何行使教育及监护权,尤其是不直接抚养子女的父母的权利,并无具体的规定,给司法实践带来诸多不便,同时也不 利于保护离异家庭中的未成年子女的身心健康,正是在这种情形之下,探望权在我国婚姻法种被确立了下来,它的确立 为不直接抚养子女的父母行使探望权提供了具体的法律依据.这对于 弥补 1980 年婚姻法的不足,进一步完善我国离婚 制度具有重要意义。夫妻离婚后，基于婚姻 关系的各种身份权、财产权归于消灭，但是离婚并不能消灭父母和子女 间的身份关系。父母子女之间的身份关系，不仅是父母对子女有抚养、 教育的权利和义务的基础，也是非抚养方对子女的探望权的法律基础。 只要父母子女之间的身份关系存在，探望权就应当是非直接抚养子女一 方的权利，非有法定理由不应予以限制或剥夺。从现实来看，越来越多的离异子女生活于单亲家庭而缺乏必要的父爱或母爱，子女成为离婚的受害者，面对这种社会问题如何减少父母离婚给子女带来的伤害，使其得到完全的父母之爱，促进其身心健康发展，成为立法考虑的首要问题。探望权的规定，就体现了这一立法目的。探望权不仅可以满足父或母对子女的关心、抚养和教育的情感 需 要 ，保持和子女的往来 ，及时 、充分地了解子女的生活 、学习情况 ，更好地对子女进行抚养教育，而且可以增加子女和非直接抚养方的沟通 与交流，减轻子女的家庭破碎感，有利于子女的健康成长。另外从民法 的权利义务的对应关系上看，既然非直接抚养方同样应当承担对女子的 抚养义务，那么作为其对应，自然也应当享有探望子女的权利。关于探 望权的性质，我认为应当将探望权视为一种权利，但具有特殊性，即 探望权不是一种完全利己的权利，而是一种具有增加情感利益特点的权 利，它是一种以法律的形式，为了子女的利益而行使的权利，更多地体现为一种义务，具有义务权的性质。如何平衡父母探望的权利和促进子女身心健康发展，是探望权制度的关键。各国立法实践和婚姻法理论普 遍认为：探望权作为一种法定权利，只有在不利于子女身心健康发展的 情形下，才应该受到限制甚至被暂时剥夺。我国探望权制度采纳了这一立法思想。三、探望权法律关系的权利义务主体 探望权是一项法定权利 我国现行婚姻法第三十八条第一款规定: “离婚后,不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利,另一方有协助 的义务. 据此,探望权是婚姻法赋予“离婚后不直接抚养子女的父或母”的一项法定权利,任何人不得非法干涉或限制. 在现实中有人认为，探望权行使的时间是离婚以后，探望权是在夫妻双方解除婚姻关系之后才产生的权利。我个人认为此种观点不妥当，从对子女的 抚养权利角度来看，探望权是和直接抚养权相对的一种权利。在现实中,有些直接抚养子女的父或母认为,既然在离婚以后子女由自己直接抚养,那么对子女进行教育和监护就是 自己的独有权利,对方没有探望子女的权利,并以此作为惩罚和报复对方的手段.这种做法不仅子女的身心健康极为不利,而且引发许多新的矛盾.实际上,父母子女关系与夫妻关系是两种性质不同的关系,离婚只能解除夫妻关系, 而不能消除父母子女关系,在离婚以后无论子女由父母哪一方直接抚养,子女都是父母双方的子女,父母都有抚养和教育子女的权利和义务.行使探望权作为不直接抚养子女的父或母对子女进行抚养和教育的重要途径,是受法律保护 的。而由于婚姻关系的消灭导致了共同生活基础的不存在，非直接抚养方的亲权客观上则会受到一定的限制（包括时间上和空间上的限制） ，作为补偿，法律赋予了不直接抚养子女的父母对子女的探望权。也就是说，探望权不是产生于父母之间的协议，也不需要法院判决确认。只要直接抚养权一确定，探望权也同时成立，非直接抚养一方父或母根据法律的规定自动取得探望权。因此，探望权的主 体是非直接抚养一方的父或母。而直接抚养方父或母则是探视权的义务主体，应该协助探望权人实现探望的权利。这种协助义务一般包括：直 接抚养一方的父或母应该本着方便探望人的原则，协商确定合理的探望 时间、方式，或者按照法院判决安排探望。直接抚养一方不得利用直接抚养所形成的亲近关系和便利，唆使子女拒绝探望。离婚后直接抚养子女的一方不得设置障碍，拒绝非直接抚养一方的父或母探望子女，否则 就侵害了非直接抚养一方父或母的探望权利，应该承担侵权责任。根据 探望权的立法旨意，探望子女是基于亲子关系所衍生之自然权利，不仅 是父母之权利，更是为未成年子女之权利，探望权的行使应出自有利于 子女身心健康发展的考虑，而不是以父母的利益为出发点。就法理解释 上来说，基于未成年子女身心健康发展的考虑，未成年子女也可以向法 院请求与父母会面。遗憾的是，我国的新婚姻法立法在规定了父母的探 望权时，没有从被探望子女的角度作相应的规定，因为本应也成为探望 权主体之一的子女在现行立法中只是一个任人摆布的客体（最起码生硬 的法律条文给人以这样的印象） ，这 应 当 算 是 我 国 探 望 权 的 一 大 缺 憾 ，被 探望子女的权利未能得到应有的重视和保护。四、探望权的行使方式 行使探望权，涉及到直接抚养一方和子女的利益，因此有必要确定探望的时间、方式。行使探望权的方式及时间以当事人的协议优先 ，现行婚姻法第三十八条第二款规定:行使探望权的方式,时间由当事人协议;协议不成时由人民法院判决。 行使探望权的方式,时间由双方当事人根据互利的原则进行协商,给当事人有更宽泛的选择空间,这样既有利于使双方当事人保持融洽的关系,同时有利双方安排各自的生活和工作,在方式上,当事人可以约定与子女进行短时间的会面,也可以约定由不直接抚养子女的父或母将子女带走进行短期的共同的生活并按时送回。在时间上,当事人可以约定一月一次,也可以约定一周或三天五天一次,同时既可以约定在周末,假日,也可以约定在其他时间。 这样有利于当事人保持融洽的关系,从而有利于探望权的行使和未成年子女的身心健康。同时法律又补充规定在当事人协议不成时,人民法院可以在查明事实的基础上,依法对行使探望权的方式,时间作出结论性判定。为无法达成协议的当事人行使探望权提供了法律保障.我国婚姻法规定了确定探望的时间、方式的两种途 径 ： “行使探望权利的方式、时间由当事人协议 ；协议不成时 ，由人民法院判决”。从这个规定可以看出，姻法在确定探望的时间和方式问题上婚规定了父母协议和法院判决两种方式 ，并且确定了 “协议 优先”的原则 。 一般来说 ，探望的方式可以区分为看望式探视和逗留式探视 。看望式探望是指不直接抚养子女的父母一方以看望的方式探望子女，这样探望权人可以到直接抚养方的住处探望子女 ，也 可以在指定的地点进行探望 ； 而逗留式探望是指在约定或者判决确定的探望时间内，由探望权人领走 并按时送回被探望的子女。两种探望方式各有其优点和缺点。如看望性探望 ，一般时间较短 、方式 灵活 ，但是不利于探望人和子女的深入交流 。 而逗留式探望，时间较长，有利于探望人和子女的深入了解和交流，但是直接抚养人则要承担不能和子女一起生活的不利后果。人民法院应根据有探望权父母实际情况，根据子女的年龄、身体状况等情况，根据不同探望方式的特点，本着对孩子身心健康有利的原则来确定具体探望方式、时间和地点。 赋予法官在有关探视权案件上的自由裁量的权力，是非常必要的， 因为每个孩子不同，每个家长的情况也不同，这类案件的判决就需要由了解案情的法官作出，而不能只依照一个抽象的法条，作出一刀切的判决。在这里还涉及到探望人是否行使探望权的问题，探望权由探望权人自主决定 探望权是婚姻法赋予不直接抚养子女的父或母的一项法定权利,而并未将其设定为当事人的法定义务,所以当事人是否行使探望权完全取决于自己的意愿,即便当事人之间约定了探望的方式,时间,或人民法院对探望的方式, 时间作出了判定,也不能强行要求探望权人行使探望权.探望权人既有行使探望权的权利,也有放弃行使探望权的权利,任何人都无权进行干涉或限制。五、探望权的中止 婚姻法第三十八条第三款规定父或母探望子女, 不利于子女身心健康的由人民法院依法终止去其探望的权利。 婚姻法设立探望权的目的在于维护离异子女的身心健康.不直接抚养子女的父或母通过行使探望权探望子女,给抚养费用,把关爱和亲情带给子女.这是不直接抚养子女的父或母通过行使对子女的教育权和抚养权的重要途径, 也是父母子女关系不因婚姻的解除而消除的重要体现.当不直接抚养子女的父或母行使探望权探望子女时出现不利于子女身心健康的情形时,应中止其行使探望权以保护子女的身心健康.可以申请中止探望权的主体有未成年子女,直接抚养未成年子女的父或母以及其他对未成年子女负担抚养教育义务的法定监护人。人民法院经审察认为确需中止行探望权的应依法作出裁定中止探望权人行使探望权。待中止探望的情形消失以后再根据当事人申请恢复其探望权的行使。探望权的中止，是指探望人符合探望权中止的法定理由时，由法院 判决探望权人在一定时间中止行使探望权的法律制度。婚姻法（修正案） 把“不利于子女的身心健康”作为探望权中止的唯一法定理由，体现了婚姻法保 护子女身心健康的立法倾向。人民法院应严格按照这一法定理由作出判决，不得任意中止探望权人的探望权。不利于子女身心健康，包括子女的身体、精神、道德或感情的健康。一方不负担子女抚养费或是未按期给付抚养费的情况，并不是中止其探望权的条件，不能作为中止探望权的法律依据。 （二）中止探望权对探望权人影响巨大，也可能影响到未成年子女的身心健康，因此立法及司法解释都规定中止探望权的主体只能是人民法院，其他任何组织和个人都不得中止探望权人的探望权。人民法院中止探望权必须经过审理，查明事实，询问双方当事人，并以裁定的形式作出。如果不利于子女身心健康的情形已经消失，就应当允许恢复探望权的行使。既然探望权的中止是由人民法院以裁定形式确认的，那么探望权的恢复也应当由人民法院以裁定形式确认。人民法院接到有关当事人的申请后，应当认真审查当事人目前的情况，在确认当事人不存在不利于子女身心健康的情形后，可以恢复当事人的探望权。六、探望权的强制执行问题 修订后的婚姻法第四十八条规定：“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”探望权案件的执行，是未与子女共同生活的一方对子女的亲权得以实现的法律保障。但是，因探望权纠纷的发生，多是由于夫妻在离异时就已矛盾重重，离异后无法心平气和地协商子女的探望问题而产生的。加上探望权主体、客体、内容及标的的特殊性，决定了探望权案件执行的难度比较大。现就探望权案件执行过程中的有关问题谈几点看法。（一）始终贯彻疏导教育方针。民事执行的标的只能是物与行为，不能为人身。对未成年人的人身强制执行，既不合法，也不利于双方当事人矛盾的解决，更不利于子女身心健康。法院在执行这类案件时，要做好耐心细致的思想教育与法制宣传工作，使当事人认识到父母子女关系是自然的血缘关系，不因父母离婚而解除，另一方有探望子女的权利，阻扰、拒绝对方探望既不合情，也不合法，同时也不利于子女的身心健康发展，争取直接与子女共同生活一方主动履行协助义务，使案件得以圆满解决。（二）有关单位与个人协助执行。如果当事人双方矛盾激烈，难以相互配合，可以考虑由有关单位与个人协助执行。根据司法实践，协助执行的单位与个人一般包括：1）、照看子女的祖父母或外祖父母及其他相关人；2）未成年子女就读的幼儿园、小学及中学；3）、抚养子女一方所在单位；4）、妇联、居委会及青少年权益保护部门。由这些部门或个人协助执行，让他们经常性地做好被探望子女的父或母的疏导教育工作，有利于案件的执行，也避免给未成年子女幼小的心灵带来更大的创伤。（三）弄清子女拒绝探望的原因。司法实践中，不与子女共同生活一方探望子女时，子女不愿与对方接触，甚至明确拒绝父母一方看望的情形时有发生。有的甚至是法院强制执行探望时，孩子钻在父母一方怀中不露面，致使出现探望者近在咫尺却看不到孩子的尴尬。应该说，探望权不仅是父母的权利，也是子女的权利。法院应根据子女的年龄与鉴别能力，正确判断子女拒绝探望的原因，看子女能否独立作出拒绝父母一方探望的意思表示，究竟是子女不愿意接受探望，还是受另一方的错误教育乃至挑唆而不愿接受探望。如子女年龄较大，有判断能力，不愿接受探望，就不能强制执行；如果后者，可根据情节是否严重，对直接抚养子女一方采取批评教育甚至罚款、拘留等强制措施，责令其改正错误行为，说服子女同意接受探望。（四）适度运用强制措施。对拒不履行探望权判决、裁定的，人民法院虽然不能对未成年子女的人身进行强制执行，但可对有关单位和个人采取强制措施。这些强制措施包括训诫、责令具结悔过、罚款、拘留乃至追究刑事责任。需要说明的是，这些强制措施应该慎重、适度使用。强制措施如果运用不当，不仅可能无法维护申请人的权益，还有可能给未成年子女的身心造成伤害。也就是说，在执行过程中，应着重运用疏导教育、训诫、责令具结悔过及罚款措施，对拘留及刑事处罚应慎用。（五）完善现有法律制度。可考虑把不履行探望协助义务作为变更抚养关系的法定理由及确立侵害探望权精神损害赔偿制度。直接抚养子女一方拒绝对方探望子女，或故意设置探望障碍，使探望权人探望不到子女，必然遭受精神痛苦。探望权人可以请求精神损害赔偿，于法理相符。同时，一方探望不到子女，使子女得不到父母双方的关爱，不利于子女身心的全面健康成长，理应成为变更子女抚养关系的理由。 在写作过程中我不仅体会到了研究探索的艰辛，也品尝到了收获的喜悦，但是感受最深刻的则是毕业论文的构思和写作过程中，纠缠于知识准备的不足和渴望发现问题解决问题的矛盾所带来的苦恼。实事求是的说，论文中有许多内容没有做进一步的挖掘，希望通过这篇论文，引起广大离异父母的共鸣，还给孩子一个健康的小世界。参考文献1、新婚姻法诠释与案例评析2001年12月2、华人民共和国婚姻法解释2000年3、论探望权及其强制执行2001年4、民法亲属编离婚制度之探讨2002年14