论名义股东转让代持股的法律效力_莫若云.pdf

论名义股东转让代持股的法律效力莫若云1刘凯湘2(1 2 北京大学 法学院，北京 100871)摘要:针对名义股东处分代持股的法律效力问题，学界曾经有较大与较长时间的争论，至公司法解释三 第二十五条一锤定音，参照善意取得制度予以规制，其意图旨在平衡隐名出资人、名义股东以及外部第三人的利益，但其隐含有“名义股东转让股份系无权处分”之意，反而动摇了第二十四条所确立的股权代持中股东资格的认定标准。在股权代持的情形下，采纳形式说作为股东资格的认定标准具有其合理性，其不仅是对外观主义原则和公示主义原则的遵循，有利于公司法体系的逻辑自洽，而且能够较好地平衡各方的风险和利益，遏制商事实践中股权代持泛滥的不正常现象。据此，隐名出资人和名义股东的代持法律关系应受合同法规制，其对外部第三人不具有法律约束力，名义股东取得代持股份的股东资格，其转让代持股的行为属于有权处分，即使其未经隐名出资人同意，处分行为亦属有效，而隐名出资人仅能向名义股东主张合同权利，非经显名化程序不能取得股东资格。关键词:股权代持;隐名出资人;名义股东;股东资格;有权处分中图分类号:D922 2文献标识码:A文章编号:20953275(2023)02006911一、公司法解释三 引发的论争股份代持或者股权代持，又称隐名出资，是指隐名出资人基于合法或非法的目的与名义出资人约定，由名义出资人作为名义股东，记载于公司章程、股东名册、公司登记等公示材料中，而由隐名出资人实际负担出资义务并享有投资权益的一种股权投资安排1。其作为实现特定交易目的和规避法律限制的灵活工具，在实践中已经成为一种相当普遍的商事现象。然而，隐名出资人选择股权代持所造成的“名实不符”现象，不仅在内部关系上与有限责任公司的人合性特征相抵触，而且在外部关系上与公司登记的外观主义原则和公示主义原则相冲突，加之其时常与法律规避等不法行为相联系，极易引发矛盾和冲突。通常而言，学界对股权代持问题的讨论多以有限责任公司为基点，而股份有限公司虽然在理论上也会涉及股权代持问题，但其所具有的资合性特征与细致缜密的机制设计 内部治理机制和外部规96河南财经政法大学学报2023 年第 2 期(总第 196 期)*收稿日期:20221101作者简介:莫若云，女，北京大学法学院博士研究生，研究方向为民商法学;刘凯湘，男，北京大学法学院教授、博士生导师，研究方向为民商法学。实践中，隐名出资人往往被称为“隐名股东”或“实际出资人”，与名义上持有股权的“名义股东”相对应:首先，“隐名股东”的提法具有误导性，不仅容易混淆股东资格的实际享有者，而且可能混淆公司法理论上的“隐名股东概念”;其次，“实际出资人”的提法也有缺憾，不仅未能区别于一般意义上的实际出资人，而且未能描述股权代持关系。据此，隐名出资人的提法，相较之下更为科学。参见赵旭东、顾东伟 隐名出资的法律关系及其效力认定 ，国家检察官学院学报 2011 年第 2 期，第 141 页;沈贵明 股东资格研究，北京大学出版社 2011 年版，第 197198 页;奚晓明 商事法律文件解读，人民法院出版社 2012 年第 2 辑，第 91 页;张双根 论隐名出资 对公司法解释(三)相关规定的批判与发展 ，法学家 2014 年第 2 期，第 61 页。制机制，使其在股权代持问题上并不具有典型性和普遍性2。是以，最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法 若干问题的规定(三)(以下简称公司法解释三)第二十四条至第二十六条，作为规范股权代持问题的现行法律依据，亦以有限责任公司为限定范围。公司法解释三 第二十五条对名义股东擅自处分代持股问题作出了明确规定，即参照善意取得制度的处理路径，意图平衡隐名出资人、名义股东、相关第三人的风险和利益。然而，该规定虽然看似解决了名义股东处分代持股的现实纠纷，实则在理论界引发了诸多争议，至今未能达成共识，举其要者如下:第一，批判态度，即认为名义股东取得代持股的股东资格，其处分代持股的行为属于有权处分，不具有善意取得制度的适用空间，此为学界的主流论断;第二，遵循态度，即认定名义股东处分代持股的行为属于无权处分，进而参照善意取得制度处理此类纠纷，在司法实践中所占比重颇大;第三，解释态度，即主张股权的人身性权利和财产性权利具有可分离性，在股权代持中，人身性权利为名义股东取得，而财产性权利由隐名出资人享有，则名义股东处分代持股的行为属于无权处分，故参照善意取得制度具有合理性，亦有学者从外观主义视角切入，坚持名义标准对保护善意第三人就权利外观之合理信赖的必要性，由此肯定准用善意取得制度的正当性。由此可见，公司法解释三 第二十五条所采取的善意取得规制路径，仍有值得商榷之处，恐难以应对名义股东擅自转让代持股所引发的纠纷。故而，以我国中华人民共和国公司法(以下简称公司法)修订背景为契机，本文试图通过论证股权代持下股东资格认定标准的形式说路径，辨明现行 公司法解释三 第二十五条的理论困境之争点成因及有益成分，明确名义股东转让代持股的法律效力问题，以期为 公司法 规范股权代持关系提供思路。二、股权代持下股东资格的认定标准之争通说认为，股东是指向公司出资或者认购股份并记载于公司章程或者股东名册上的人3。据此，股东的资格认定一般具有两个要件:第一，向公司实际出资;第二，被记载于公司章程或股东名册中，前者为实质要件，是股东资格产生的基础，而后者则为形式要件，意在维护市场交易的安全与稳定4。在股权代持的情形下，根据当事人的内心真实意思表示，股东资格认定的实质要件和形式要件发生了分离，一定程度上打破了实际出资与股东资格的对应关系，由此，围绕“代持股之股东资格的实际取得问题”，形成了多种认定标准和学说，主要有股权一体论视角下的实质说、形式说、内外区别说，以及股权二分论视角下的特别学说。07河南财经政法大学学报2023 年第 2 期最高人民法院关于适用 中华人民共和国公司法 若干问题的规定(三)第二十五条:“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”具体请参见郭富青 论股权善意取得的依据与法律适用 ，甘肃政法学院学报 2013 第 4 期，第 1213 页;甘培忠、周淳 隐名出资纠纷司法审裁若干问题探讨 ，法律适用 2013 年第 5 期，第 2223 页;张双根 论隐名出资 对 公司法解释(三)相关规定的批判与发展 ，法学家 2014 年第 2 期，第 7677 页;周游 股权利益分离机制下隐名出资问题之再阐释 ，北方法学 2015 年第 1 期，第153 页;曲涛、陈凯帅 公司法解释(三)中有限责任公司隐名出资问题研究 ，中国应用法学 2018 年第 1 期，第 172173 页;施天涛公司法论，法律出版社 2018 年版，第 246247 页。参见薛惠玶等与江苏苏浙皖边界市场发展有限公司等委托代理合同纠纷上诉案，中华人民共和国最高人民法院(2013)民一终字第 138 号民事判决书;钱广许等与张江涛等股权转让合同纠纷再审案，中华人民共和国最高人民法院(2016)最高法民申 1594 号民事裁定书;陆超、廊坊艳阳粮油食品有限公司股权转让纠纷再审民事判决书，中华人民共和国最高人民法院(2018)最高法民再 307 号民事判决书;霍海锋、殷轶股权转让纠纷二审民事判决书，中华人民共和国最高人民法院(2019)最高法民终 992 号民事判决书。具体请参见周游 股权利益分离机制下隐名出资问题之再阐释 ，北方法学 2015 年第 1 期，第 155158 页;王湘淳 隐名出资型善意取得之规范诠释与理论回应 ，南京大学法律评论 2018 年春季卷，第 126143 页。具体请参见刘俊海 论股权代持的法律性质和效力 ，河北大学学报(哲学社会科学版)2021 年第 5 期，第 135137 页。(一)实质说评析实质说认为，应当以股东对公司的出资作为股东资格的认定标准，即探究当事人的真实意思表示，而不局限于形式特征的表现，隐名出资人基于其向公司出资的真实意思表示而取得股东资格，至于“经公司过半数股东同意”，仅应作为其能否切实行使股东权利的要件。该说的主要缺陷在于，以股东向公司实际出资作为股东资格的认定标准，虽因强调对隐名出资人私有财产的保护，而在外观上平衡了股权代持关系各方的利益，但该说在事实上难以实现逻辑自洽，且忽视了对公司以及外部第三人合法利益的考量。第一，出资虽然通常被视为股东资格产生的基础性要件，但“出资与股东资格之间存在可分离性”，实际出资与股东资格之间的对应关系已经日益淡薄5。例如，在认缴制背景下，股东违反出资义务或存在出资瑕疵，并不会直接使其丧失股东资格，而是影响其部分股东权利的正常行使。简言之，实际出资是取得股东资格的主要条件，但并非取得股东资格的必要条件6。并且，在典型的股权代持模型下，代持关系并不为当事人之外第三人所知，则从外观上来看，隐名出资人以名义出资人的名义完成出资行为，将使名义股东被公司与其他股东视为代持股的实际出资人。第二，鉴于有限责任公司具有较强的人合性特点，股东资格的取得并非以个人意志决定的个人行为，“而是以成员合意为基础的团体成员身份认同行为，是公司的团体性行为”，是以，隐名出资人并不能因其出资行为而直接取得代持股的股东资格7。事实上，公司法解释三 第二十四条第三款亦是遵照此逻辑，基本比照股权对外转让规则设计隐名出资人的显名化程序。换言之，在典型的股权代持模型下，公司与其他股东接受此出资的法律行为，实际是建立于其接纳名义股东成为公司股东的真实意思表示，而并非接纳所谓“真实”出资人成为公司股东的意思。第三，根据实质说的内容，其以隐名出资人向公司出资的真实意思表示为其取得股东资格的依据，以探明代持关系当事人的真实行为目的，看似有利于保护当事人的真实意思表示，但其本质上属于强烈触及当事人意思自治领域的“穿透式”定性，或将对其依法订立法律行为的构造自由造成不当压制8。换言之，即使从代持关系当事人的内心真意来说，由名义股东对协议之外第三人担任代持股股东，亦是双方的真实意思表示，即便代持协议中明确代持股与权益为隐名出资人享有，但其在选择代持构造进行股权安排时，应当意识到其“借名”行为在外部关系上的法律效力 名义股东成为代持股形式上的股东。概而言之，实质说将股东向公司实际出资视为认定股东资格的决定性因素，意在保护股权代持关系当事人的真实意思表示，但该说过分关注于对股权代持内部关系的厘清，反而损害了对商事主体合法进行股权安排之自由意志的尊重，忽视了与股东资格之取得规则的体系融洽，不仅未体现对公司独立意志的合理尊重，而且不利于维系市场交易的安全性与稳定性。(二)形式说评析形式说认为，应当以记载于股东名册、出资证明书、公司章程及公司登记等公示材料作为股东资格的认定标准，即隐名出资人与名义股东间的法律关系仅限于双方的合同之内，名义股东具有完全的股东资格。该说虽亦遭到罔顾内心真意、有违实质公平的质疑，但自公司法解释三 出台后，已成为理论界与实务界的主流观点。该说基本遵循外观主义原则和公示主义原则的商法理念，具有降低交易成本、维护交易稳定的优势，故为 公司法解释三 第二十四条所实际采纳，由此确立起以合同法路径规制股权代持关系的基本论调:在具体演绎逻辑上，该规定基本采纳形式说的观点，并融入实质说的有益成17莫若云刘凯湘:论名义股东转让代持股的法律效力具体请参见胡晓静、崔志伟 有限责任公司隐名出资法律问题研究 对 公司法解释(三)的解读 ，当代法学 2012 年第 4期，第 3334 页。具体请参见毛海波 民法典 框架下司法对外观主义理论的精准把握与限缩适用 ，法律适用 2021 年第 9 期，第 132 页。具体请参见张双根 论隐名出资 对 公司法解释(三)相关规定的批判与发展 ，法学家 2014 年第 2 期，第 6162 页;曲涛、陈凯帅 公司法解释(三)中有限责任公司隐名出资问题研究 ，中国应用法学 2018 年第 1 期，第 169 页。分，以兼顾对隐名出资人私有财产的合理保障9。事实上，笔者也更为赞同采纳形式说，作为股权代持下股东资格的认定标准，具体理由将在下文阐述。(三)内外区别说评析内外区别说认为，应当区分股权代持的内部关系和外部关系，分别适用不同的认定标准:对于内部关系，原则上采实质说，例外采形式说;对于外部关系，原则上采形式说，例外采实质说。具体而言，内外区别说的操作规则可归结为:在内部关系中，根据股权代持行为是否为其他股东所知，区分完全隐名的股权代持和非完全隐名的股权代持，于前者倾向于保护当事人的意思自治，以合同路径进行规制，于后者则倾向于保护隐名出资人的股东地位;在外部关系中，亦根据股权代持行为是否为外部第三人所知进行区别规定，当外部第三人知情时，应认定隐名出资人具有合法股东地位，当外部第三人不知情时，则应基于登记的效力，认定名义股东取得合法的股东资格。内外区别说的二元处理结构具有其科学性，一定程度上兼顾了隐名出资人的财产保护与外部第三人的交易安全，但并不能因此忽视其缺憾。第一，该说所构造的具体操作规则相对复杂，在实践中较难形成标准的判定体系。第二，该说作为对实质说和形式说的折中处理，看似“更有利于平衡各方利益，同时与 公司法解释三 的相关规定最为契合”，然则存在逻辑矛盾:在主张遵循合同法规制路径的同时，承认隐名出资人在多种情形下直接取得股东资格，并未妥当处理公司法与合同法的衔接问题。简言之，该说虽与 公司法解释三 在构造上相类似，但公司法解释三 仅是采取了内外有别的处理方式，而并未于内部关系中认定隐名出资人取得股东资格，二者不能混为一谈。可见，内外区别说虽意图修正实质说与形式说，构建“内外有别”的操作规则，以平衡股权代持的内部关系与外部关系，但却错误地将股权代持的法律效力及于合同关系之外的第三人，使得隐名出资人在第三人知情时，无须经由其他股东的同意，即能实质取得该公司的股东资格，事实上背离了股东资格的取得规则。(四)股权二分论评析在股权二分论视角下，股权兼具人身与财产两个权利维度，即股东资格与股权本身所具有的财产权具有可分离性，故公司法在制定规则时可以适当忽略股权的财产权利，而仅从股权的人身权利部分进行规范:公司法对有限责任公司股权转让的限制，实际上是对股东人身权变更的限制，仅关注于维系公司股东间的信赖关系，则股权之财产权利与人身权利的取得，应分别采纳实质标准与形式标准。该观点据此认为，代持股的股权权能并非集中于一人，而是发生了财产权利和人身权利的分离，“公司法解释三 第二十四条只认可缴纳出资的出资人的投资收益，并未赋予其股东身份，亦是从一个侧面说明了财产权利和人身权利的分离”10。是以，在股权代持关系中，财产权利基于代持协议为隐名出资人取得，而人身权利即股东资格则由名义股东取得。则根据逻辑推演，名义股东虽然具有真实的股东资格，但其并不享有股权的财产权利，故名义股东擅自转让代持股的行为，虽就股权的人身权利而言为有权处分，但就股权的财产权利而言为无权处分，参照适用善意取得制度，亦不会损害有限责任公司的封闭性和人合性特征11。笔者认为，以股权二分论视角重新解构股权代持关系的思路发人深省，同时也能较好地衔接于公司法解释三 的相关规则，但仍存在着难以跨越的障碍未予解决:第一，股权作为可分离之权利束的法27河南财经政法大学学报2023 年第 2 期具体请参见王成勇、陈广秀 隐名股东之资格认定若干问题探析 ，法律适用 2004 年第 7 期，第 6263 页;夏建三 有限责任公司股权转让法律问题研究，法律出版社 2013 年版，第 190191 页;杨晓晨 有限责任公司隐名出资中的身份认定与权益保护，吉林大学 2016 年硕士学位论文，第 1314 页。具体请参见王成勇、陈广秀 隐名股东之资格认定若干问题探析 ，法律适用 2004 年第 7 期，第 6263 页;徐强胜 最高人民法院公司法司法解释精译精解，中国法制出版社 2019 年版，第 373376 页。具体请参见蔡元庆 股权二分论下的有限责任公司股权转让 ，北方法学 2014 年第 1 期，第 5153 页;北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心 股权转让案例精读，商务印书馆 2017 年版，第 299 页。理证成;第二，股权之人身性权利和财产性权利的划分方案;第三，股权之人身权利和财产权利的分离方案;第四，股权二分理论与现有理论框架的协调性论证。因此，其或可作为继续探索股权代持规制路径的未来选择，但尚难融于现行的理论框架之中。三、股权代持下名义股东取得股东资格的正当依据综合而言，以形式说作为股东资格的认定标准，与股权代持关系的规制路径较为契合。在内部关系上，充分尊重代持关系当事人的合法股权安排，有利于维系有限责任公司的封闭性与人合性特征;在外部关系上，充分遵循外观主义原则和公示主义原则的商法理念，有利于降低交易成本、维护交易安全。据此，在股权代持的场合，法律上应视名义股东为真实股东，而隐名出资人仅能依据股权代持协议向名义股东主张合同权利。(一)形式说路径的合理性证成第一，形式说路径有利于 公司法 重塑股权公示体系。依据公司法 法理，证明股东资格的公示材料，通常是指出资证明书、股东名册、公司章程以及公司外部登记，并以股东名册与公司外部登记最为关键。在公司法学界，学者普遍围绕股东名册或公司外部工商登记为核心，探寻我国公司法 关于股权公示体系的立法出路，而在现行 公司法 规则中，公司法释义 在解读公司法 第三十二条时，则明确将股东资格的取得与股东名册相挂钩12，全国法院民商事审判工作会议纪要(以下简称九民纪要)第八条对“有限责任公司的股权变动”的规定，亦以股东名册作为确定股东权利的法定依据。据此，从推进 公司法 股权公示体系重塑的角度来看，以形式说作为股权代持关系中股东资格的认定标准具有其合理性。第二，形式说路径有利于 公司法 贯彻外观主义精神。概而言之，商事外观主义，又称外观理论，是指对行为相对人在商事交易中某些重要事项的信赖予以保护，赋予此类交易事项的外在表现形式以某种法律后果，即当行为相对人基于对该权利外观的信赖而为某种民事法律行为时，即使该权利外观与真实状况不符，只要行为人的主观信赖合理，其据此作出的民事法律行为，仍将受到法律的优先保护，由此体现保护交易安全、促进交易效率的商法理念。依据 中华人民共和国市场主体登记管理条例 的规定，公司的外部登记不仅仅是公司主体资格取得的唯一途径，也是公司相关法定记载事项予以公示的过程，使得相关利益主体能够通过公司登记机关的登记文件而获得公司的相关信息，包括股东信息。据此，一方面，外观主义的核心要义在于，当真实法律关系当事人的利益与交易相对人的信赖利益同时存在时，法律更倾向于肯定交易相对人因信赖行为而建立起的比较稳定的法律关系13。而在股权代持情形下，虽然在股权代持关系中，代持股的股权确实存在名“实”分离现象，但其效力并不宜也不能拓及外部第三人，则此时并不存在所谓真实利益与信赖利益的冲突，而应当定性为对名义股东享有之债权的冲突。并且，股权代持作为一种特殊的股权安排结构与正常股权交易导致的“更新不及”不同，不仅维持期间相当长，而且缺乏股权转让的外观与事实。是故以形式说作为股东资格的认定标准，并非如 公司法 第三十二条第三款是商事外观主义的具体适用。另一方面，从代持关系当事人的内心真意来看，其所创设的股权代持结构虽在内部关系中以隐名出资人为“真实”股东，但同时也明确在外部关系中由名义股东向公司出资并取得股东资格。换言之，37莫若云刘凯湘:论名义股东转让代持股的法律效力具体请参见叶林、石旭雯 外观主义的商法意义 从内在体系的视角出发 ，河南大学学报 2008 年第 3 期，第 10 页;张勇健商事审判中适用外观主义原则的范围探讨 ，法律适用 2011 年第 8 期，第 23 页;赵万一 商事登记制度法律问题研究，法律出版社2013 年版，第 146 页;冯翔 商事登记效力研究，法律出版社 2014 年版，第 128129 页;刘胜军 论商事外观主义 ，河北法学 2016 年第 8 期，第 9596 页;张雅辉 论商法外观主义对其民法理论基础的超越 ，中国政法大学学报 2019 年第 6 期，第 74 页;毛海波 民法典 框架下司法对外观主义理论的精准把握与限缩适用 ，法律适用 2021 年第 9 期，第 129 页。具体请参见刘凯湘 股东资格认定规则的反思与重构 ，国家检察官学院学报 2019 年第 1 期，第 136 页。从公司与其他股东的角度来说，在典型的股权代持情形下，名义股东才是其认可的股东会成员，而在外部第三人的视角来看，名义股东对代持股的权利外观足以取代商事调查程序。因此，从保护交易安全与促进交易效率的角度来看，以形式说作为股权代持关系中股东资格的认定标准，与商事外观主义原则的立法精神更为契合。第三，形式说路径有利于 公司法 平衡各方权责。公司法学界对于形式说的主要质疑，可能在于其对第三人保护的“过分”强调，而“忽略”了对隐名出资人的权益保护。然而，股权代持关系的产生，源自隐名出资人和名义股东基于合同约定而形成的股权安排，隐名出资人对此名“实”不符外观显然具有归因性，其理应预见并承担缔约可能造成的不利后果。换言之，从风险控制的视角来看，鉴于隐名出资人存在自甘风险的行为，此时第三人的交易安全更值得法律保护。此外，代持法律关系本质上属于一种债权债务关系，隐名出资人有权根据代持协议要求显名股东向其转让股权，当名义股东擅自转让代持股时，隐名出资人亦有权要求显名股东承担违约责任，通过合同法的规制路径取得适度保护。因此，采取更偏向第三人权益保护的形式说作为判断标准，更有利于平衡各方的风险与利益。第四，形式说路径有利于遏制股权代持泛滥的不正常现象。应当明确的是，出于公司治理与监管风险的考虑，我国立法者与监管者对于股权代持，普遍采取“原则上禁止”的立场，并清晰地体现于一系列规定中14，而当前的司法实务亦普遍对股权代持报以否定性评价，或者不鼓励态度。从司法实践的视角来看，以隐名出资人能否对抗名义股东债权人问题为例，司法者往往区分被动代持和股权代持，对 公司法 第三十二条第三款作出截然相反的解释，在案例检索中，最高人民法院在“中行莱芜分行案”、“青海百通案”、“海航集团案”中主张该“第三人”包括“所有第三人”，支持名义股东的债权人，但同时，最高人民法院在“中行南郊支行案”、“朱海军与高海洲案”中却排除了“非交易第三人”，不支持名义股东的债权人。虽然笔者认为，在股权代持场合并无该条款适用的余地，但却充分体现了实践中对股权代持的司法倾向。因此，从法律负担的角度来看，形式说路径以名义股东为代持股的真实股东，将使隐名出资人在选择股权代持安排时，对于名义股东的违约行为负担更高的成本和风险，不仅有利于督促隐名出资人审慎缔约，而且有利于遏制股权代持泛滥的不正常现象。(二)不完全隐名的针对性分析根据股权代持行为是否为其他股东所知，股权代持又可分为完全隐名的股权代持和不完全隐名的股权代持。不完全隐名的股权代持广泛存在于实践中，甚至存在由隐名出资人实际行使股东权利，名义股东仅作为挂名股东而不参与公司管理的极端情形。对此，有观点认为，在股权代持的场合，虽然原则上应采纳形式说，但当公司明知隐名出资人身份且认可其行使股东权利时，若非违反强行法规定，则可以认定隐名出资人为股东15。亦有观点认为，公司和其他股东对股权代持的知情与否，并不影47河南财经政法大学学报2023 年第 2 期事实上，学界亦主张“在司法审判中处理股权代持关系的争议案件，应以不鼓励为基本出发”。参见朱慈蕴 规避法律的股权代持合同应以不鼓励为原则 ，法律适用 2018 年第 22 期，第 1114 页。主要是指由于公司运行不规范或者登记机关的登记错误等原因，导致登记权利人与实际权利人不符的情形。参见杨东与中国银行股份有限公司莱芜分行执行人执行异议之诉申请案，最高人民法院(2014)民申字第 2213 号民事裁定书。参见青海百通高纯材料开发有限公司、交通银行股份有限公司青海省分行二审民事判决书，中华人民共和国最高人民法院(2017)最高法民终 100 号民事判决书。参见海航集团有限公司、临沂飞达投资有限公司执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书，中华人民共和国最高人民法院(2017)最高法民申 943 号民事裁定书。参见中国银行股份有限公司西安南郊支行与上海华冠投资有限公司执行人执行异议案，中华人民共和国最高人民法院(2015)民申字第 2381 号民事裁定书。参见朱海军与高海洲申请执行人执行异议之诉纠纷上诉案，中华人民共和国最高人民法院(2016)最高法民终 162 号民事判决书。代持法律关系其本质属于一种债权债务关系，受合同法相对性原则的约束，隐名出资人就该债权仅得以向名义股东主张，对合同当事人以外的第三人不产生效力，隐名出资人在未经显名化程序前不能取得股东资格，故并无工商登记错误的事实。此时，对于隐名出资人要求名义股东向其转让股权的权利，名义股东虽然基于查封、扣押、冻结的效力不能处分该股权，但仍应依据代持协议向隐名出资人承担违约责任。响公司与隐名出资人之间的关系16。是以，有必要讨论不完全隐名的股权代持对股东资格认定的影响。第一，不完全隐名的股权代持不影响名义股东所取得的股东资格。股权代持中的“隐名”，严格意义上是指隐名出资人的姓名是否记载于公司章程、股东名册或公司登记中的客观状态，而并非是指公司和其他股东的知情与否的主观认知17。具体来说，股权代持关系源于隐名出资人和名义股东间的股权代持协议，其法律效力并不受公司或其他股东知情或同意的影响，即使公司和其他股东知晓并认可隐名出资人的“股东身份”，但隐名出资人在未经显名化程序前仍不能取得股东资格18。换言之，若仅因公司和其他股东的知悉与认可，就认定隐名出资人实际取得并享有股东资格，将导致公司章程、股东名册等公司内部法律文件上记载的股东主体与实际股东主体不符，有违外观主义原则与公示主义原则的法律意旨。并且，所谓“其他股东知悉”，实际上还可细化为全部股东知悉、多数股东知悉以及少数股东知悉，则仅当部分股东知悉股权代持事实时，显然违背现代公司制度对封闭性和人合性的维系要求。第二，隐名出资人原则上不应以股东身份直接行使股东权利。根据隐名出资人是否实际行使股东权利，股权代持又可分为行权式的股权代持和非行权式的股权代持。前者是指隐名出资人虽然隐匿其真实身份，但仍行使股东权利的投资行为，在实践中广为存在。这也是学界关于形式说的主要质疑所在:若隐名出资人无权行使股东权利，则可能造成实践中既存法律关系的动荡19。应当明确的是，隐名出资人并非代持股法律意义上的股东，因此其以股东身份直接参与公司管理的行为，于法无据，若其以股东身份参与股东大会，并以自己的名义在股东会决议上签字，将导致决议文件存在效力瑕疵，有损于公司的管理与运营20。是以，隐名出资人原则上不得以自己的名义直接行使股东权利，亦不得以股东的身份直接参与公司的运营，而仅能根据 公司法 第一百零六条，通过名义股东的委托授权成为代理人，以名义股东的名义参与股东权利的行使21。笔者认为，在行权式的股权代持场合，隐名出资人实际行使股东权利，通常为公司和全部股东所知悉并同意，符合有限责任公司的人合性特征，并且，亦与隐名出资人指示名义股东执行其意志，在结果上殊途同归。鉴于实践中的股权代持多为行权式的股权代持，针对隐名出资人广泛行使股东权利、参与公司管理的普遍现象，或可通过解释股权代持协议中“隐名出资人保留股东权利”的相关约定，将其作为名义股东向隐名出资人的特别授权，以此维护公司运营的稳定。但是，此种解释路径仍然存在理论上的障碍，即该特别授权属于代理法律关系，而隐名出资人在实践中，通常是“以自己的名义”参与公司决策和管理，难以为一般的代理法律关系所调整。对此，或可主张在行权式股权代持情形下，参照中华人民共和国民法典(以下简称民法典)第九百二十五条的法理，鉴于公司与其他股东对代持关系的充分知情，使得隐名出资人实际行使股东权利的效果直接归属于名义股东。第三，不完全隐名的股权代持能够影响隐名出资人的显名化程序。在股权代持关系下，隐名出资人仅得依据代持协议向名义股东主张合同权利，其显名化则必须经过股东进入程序，包括与名义股东签订股权转让协议、其他股东过半数同意、其他股东放弃优先购买权、办理股东名册和公司登记的变更登记等。据此，公司法解释三 第二十四条比照股东对外转让股权，对隐名出资人的显名化作出程序性规定是科学且合理的。但在不完全隐名的股权代持中，公司和其他股东对隐名出资人的身份是知情的，甚至在行权式的股权代持中，公司和其他股东默认或主动协助隐名出资人行使股东权利，例如公司通知其参加股东会、向其分配利润等。因此，讨论此等“默认和协助”能否构成其他股东的同意与放弃优先购买权的意思表示，对于隐名出资人的显名化程序是具有意义的。一方面，此“默认和协助”可以构成知情公司与股东的同意。对于“如何判断其他股东对于隐名出资人的股东身份的承认或者同意，至少可以从以下两种情况进行判断或者推定:第一，其他股东明确作57莫若云刘凯湘:论名义股东转让代持股的法律效力具体请参见沈贵明 股东资格研究，北京大学出版社 2011 年版，第 210 页。出承认或者同意隐名出资人股东身份的意思表示。第二，从行为上推定其他股东是否有承认或者同意隐名出资人股东身份的意思表示。此处的行为 主要是指其他股东对于隐名出资人实际享有股东权利的知情和认可行为，可视为一种默许”22。并且，在不完全隐名的股权代持中，隐名出资人为公司和其他股东所知，虽然股权代持关系不能触及合同外的第三人，但从维系公司人合性的角度来看，隐名出资人的显名化，显然是符合知情公司及股东所期望的，此时应认为隐名出资人不具有“外部性”。事实上，九民纪要 第二十八条亦明确指出:“实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。”虽然该条错误地省略了隐名出资人的显名化程序，但显然是对前述逻辑的遵循结果。另一方面，此“默认和协助”可以构成知情股东对优先购买权的放弃。诚然，名义股东作为代持股法律意义上的股东，其协助非股东身份的隐名出资人显名化，必须采取向隐名出资人转让代持股的方式，且表面上看等同于向外转让股权，自然受到其他股东优先购买权的限制。但是，法律赋予其他股东优先购买权是为了保护有限责任公司的人合性，而在不完全隐名的股权代持中，隐名出资人的身份为其他股东所知，或者说，隐名出资人才是知情股东心目中的合作者，即隐名股东经由显名化程序取得代持股的股东资格，与维系公司的人合性更为契合。因此，知情股东的长期“默认和协助”或可构成对优先购买权的事实放弃，但需要注意的是，在部分股东知情的情形下，不应以此剥夺非知情股东的同意权和优先购买权。四、名义股东处分股权行为效力规则的反思与重构公司法解释三 作为我国规制股权代持相关问题的一次破局尝试，其所确立的名义股东处分股权行为的效力规则自出台以来即屡遭质疑，但至今一字未易，充分突显了立法者对股权代持规制的矛盾心理与理论困境23。(一)公司法解释三 第二十五条的理论困境与拨乱反正公司法解释三 第二十五条，是对名义股东处分代持股问题所作出的规定，意在平衡股权代持情形下隐名出资人、名义股东及相关第三人的利益，却自出台后屡遭“逻辑混乱、自相矛盾”的质疑。具体而言，第二十五条在处理名义股东处分代持股问题时，明确规定:“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。”而民法典 第三百一十一条承袭自物权法 第一百零六条，是对善意取得制度的规定，以处分人的无权处分为前提。换言之，第二十五条采取的善意取得思路，似乎表明了名义股东处分代持股的行为属于无权处分，即名义股东并非代持股的真实股东。从条文解释的角度来看，一方面，根据 公司法解释三 第二十四条，隐名出资人和名义股东的股权代持关系应受合同法规制，隐名出资人仅能依据代持协议向名义股东主张合同权利，而由名义股东取得代持股的股东资格。换言之，名义股东作为代持股的真实股东，其即使未经隐名出资人同意而擅自转让代持股，亦当然属有权处分。是以，第二十五条对善意取得制度的引入，使其与第二十四条产生了难以自圆其说的逻辑矛盾，反而动摇了第二十四条所确定的形式说标准，使得隐名出资人和名义股东的股东资格认定问题仍旧存在。另一方面，第二十五条本质上也以名义股东取得股东资格为逻辑起点，否则，何不直接适用 公司法 第三十二条第三款，从“名实不符”的角度来保护善意相对人的外观信赖。如前所述，第二十四条采纳形式说作为股权代持关系中股东资格的认定标准，是现阶段较为合理的选择。因此，名义股东处分代持股依法属于有权处分，缺乏善意取得制度的逻辑前提，并无参照适用67河南财经政法大学学报2023 年第 2 期善意取得制度的余地。至于隐名出资人可能遭受的损失，自是应当依据代持协议向名义股东主张违约责任。(二)公司法解释三 第二十五条的矛盾根源与有益成分最高人民法院民二庭负责人在答记者问时，曾对第二十五条引入善意取得制度的理由作出说明:“实践中，有的情况下名义股东虽然是登记记载的股东，但第三人明知该股东不是真实的股权人，股权应归属于他人(即实际出资人)，在名义股东向第三人处分股权后如果仍认定该处分行为有效，实际上就助长了第三人及名义股东的不诚信行为，这是应当避免的。”24 可见，第二十五条旨在遏制知情第三人与名义股东间的不诚信行为，具有明显的结果导向特征。对此，笔者认为公司法解释三 第二十五条借助于善意取得制度的选择，虽然有待商榷，但其参照善意取得制度的处理思路，以第三人的善意与否限缩了对第三人的倾斜保护，“在维护相关第三人利益的同时，平衡知情第三人和隐名出资人二者的风险和利益”的价值取向值得肯定。有观点认为，商法为了更大程度地保护交易安全和交易秩序，相比于传统民法，其更加注重外观主义原则与公示主义原则，故而在特定情形下“将超越当事人之真实意思，在认定法律关系与法律行为之效力时不考虑相对人意思之善或者恶”25。正如 公司法 第三十二条第三款未以“善意”对第三人加以限定，隐名出资人亦应准确认识公司登记的公示效力，其既然选择在公司登记中隐名，则必然在法律上应当承担可能丢失财富的风险26。然而，事实上商事外观主义与公示主义原则并非不考虑第三人的善意与否。具体而言，商事外观主义的基本理念，在于对行为相对人在商事交易中就某些重要事项的信赖予以优先保护，故应满足两个构成要件:第一，应当存在具有公信力的外观事实;第二，行为相对人的合理信赖。后者不仅要求行为相对人对于他人行为或所引起的某种状况具有信任，而且要求其据此信任为或不为一定行为27，故应包含以下特征:第一，外观信赖;第二，合理信赖;第三，信赖行为。据此，商事外观主义的“合理信赖要件”，以“善意”对行为相对人作出了限定，公司法 第三十二条第三款作为体现外观主义原则的具体规则，亦然如是。从中也可看出，商事外观主义并不鼓励第三人及名义股东的不诚信行为，或者说，此时知情第三人非基于对公司登记等外观事实的信赖而实施受让股权的行为，本身就不属于商事外观主义的保护对象。民法典 第六十五条、九民纪要 第八条的规定亦可佐证上述观点，由此也能看出立法者的态度倾向。诚然，在股权代持情形下并无外观主义的适用空间，但其所蕴含的商事法律精神与态度倾向，应当是一以贯之的。据此，从风险配置的角度来看，隐名出资人和名义股东作为创设股权代持关系的当事人，对于风险的控制与预期均远高于第三人，隐名出资人应当预见到名义股东擅自处分代持股，或名义股东的债权人对代持股申请强制执行等可能发生的情形，对此类风险的发生具有不可推卸的责任，因此在利益平衡时倾向保护第三人的利益是合理的。但是，当第三人知晓股权代持关系存在时，其基于公司登记的社会信赖就已经大打折扣了，此时，其不仅应当意识到代持股作为交易标的的风险，而且应当意识到其受