连带债务发生明定主义之反思_张定军.pdf

连带债务发生明定主义之反思张 定 军*内容提要:基于对连带债务会给债务人带来过于严苛之法律后果的担忧，我国学界和实务界对连带债务的发生持明定主义立场。但明定主义的立论基于对连带债务之成立要件与法律后果的认识偏差，而其所强调之两端，即连带债务的发生要么基于当事人明确之意思表示、要么基于法律的明确规定，已出现不能适应现实生活之困境。对于依法律行为发生连带债务，比较法上多突破意思表示明确性之束缚，我国司法实践亦有表现;对于依法律规定成立连带债务，比较法上多引入不真正连带债务或类似制度缓解成文法规范供给不足之困境，我国司法实践近年来也较多借鉴此制度。但以不真正连带债务应对成文法之固有局限，存在较大缺陷。鉴此，有必要对民法典第 518 条第 2 款作目的性限缩，并充分发挥该条第 1 款第 2 分句辅助性规范之功能，以连带债务之成立要件作为判断是否成立连带债务之基础。关键词:多数人之债连带债务不真正连带债务意思表示解释肇因原则连带债务是多数人之债的基本类型。依民法典第 518 条第 2 款(民法典第 178 条第 3 款与之类似)，连带债务之发生“由法律规定或者当事人约定”。我国目前多数民法典释义书认为，此项规定意在对连带债务的发生作严格限制，即需有法律的“明确”规定或当事人的“明确”约定。1 这与我国长期以来关于连带债务发生的主流观点相合。2 本文将这种要求连带债务须依明确的法律规定或当事人明确的意思表示方可发生的观点，概括为连带债务发生的明定主义。3 451*1 2 3 华中科技大学法学院副教授。参见黄薇主编:中华人民共和国民法典释义 中，法律出版社 2020 年版，第 988 页;最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:中华人民共和国民法典合同编理解与适用 第 1 册，人民法院出版社 2020 年版，第 392 页以下;王利明主编:中国民法典评注合同编第 1 册，人民法院出版社 2021 年版，第 246 页。参见孔祥俊:论连带责任 ，法学研究1992 年第 4 期，第 43 页;张广兴:债法总论，法律出版社 1997年版，第 147 页;王利明:债法总则研究，中国人民大学出版社 2018 年版，第 173 页，第 175 页;魏振瀛主编:民法，北京大学出版社 2021 年版，第 370 页;李永军主编:民法学教程，中国政法大学出版社 2021年版，第 410 页。明定主义的立法例如法国。若仅要求意思表示的明确性而不要求法律规定之明确性，本文谓之“明示主义”，立法例如奥地利;若仅要求法律规定之明确性而不要求意思表示的明确性，本文谓之“法定主义”，立法例如瑞士。“明示主义”中的“明示”，非仅就意思表示的方式而言，而且要求意思表示的明确性。明定主义可使连带债务的范围相对明确，便于法院认定当事人之间是否成立连带债务，我国司法实践亦多基于明定主义为裁判。4 不过，明定主义使连带债务之发生完全依赖于当事人明确的意思表示及法律的明确规定，阻拒了司法权的适度介入，使连带债务的范围相对封闭，未在连带债务的封闭范围与纷繁复杂的社会生活之间预留“接口”，是否妥当，需检视如下问题:其一，明定主义的立论基础是否成立?其二，明定主义能否适应社会生活?其三，究应如何解释民法典第 518 条第 2 款之规定，方能既避免连带债务之滥用，又在体系融贯的同时适应现实生活之需要?这些问题涉及连带债务之发生基础这一基本理论问题，对司法实践有重大影响，亟需明确。一、对连带债务成立要件与法律后果的再认识我国学者主张通过明定主义限制连带债务的发生，理由是认为连带债务本质上是一种加重责任，5 可能伤及自己责任。6 这种认识的一个基本出发点，是因为在连带债务中，债权人可以选择任一债务人履行全部债务，而在按份债务中，债权人仅得向各债务人主张全部债务中的一定份额。从这个角度而言，连带债务较之按份债务，对债权人的权利实现确实更为有利，但不可就此认为，连带债务一定会加重债务人负担。前述认识忽略了多数人之债中债务形态认定的一般逻辑过程，从而对连带债务之成立要件与法律后果存在认识误区。(一)多数人之债中债务形态认定的逻辑过程民法遵循自己责任原则，对这一原则的遵循并不因债务人为多数而改变。基于这一原则，当同一债之关系中债务人为多数时，确定债务形态的完整逻辑过程应包括两个阶段:第一阶段，根据自己责任原则确定各债务人的债务范围是对全部债务负责抑或仅对部分债务负责;在此基础上再展开第二阶段的判断，即依各债务形态的一般事实构成，确定各债务人以何种形态对债权人承担债务。作第一阶段判断时，在意定之债，以意思自治为基础，即根据各债务人的意思表示判断;在法定之债，则主要根据作为自己责任原则之法律技术手段的肇因原则判断。多数人之债中债务形态的认定一般应严格遵循前述完整的逻辑过程，特别是不能忽略第一阶段判断对于债务形态认定的基础性作用，否则将使多数人之债中债务形态的认定过程完全脱离肇因原则的约束，可能造成两方面的不良后果:一是，因为没有进行第一阶段的判断，在被认定为同一债务形态的不同案件中，根据肇因原则，有些案件中的各债务人仅应对部分债务负责，有些案件中的各债务人应对全部债务负责，势必导致同一债务形态的认定标准不一，理论上造成体系矛盾，实践上造成异案同判;二是，如果依肇因原则各债务人仅应对部分债务负责，但因忽略了第一阶段的判断而被认定为连带债务，便可能加重债务人负担，从而伤害自己责任原则。当然，如果法律明确规定了某种案型为连带债务(责任)，7 则仅需判断待决案件中的551连带债务发生明定主义之反思4 5 6 7 参见最高人民法院(2020)最高法民再 315 号民事判决书;海南省高级人民法院(2020)琼民终 552 号民事判决书;河南省高级人民法院(2021)豫民再 77 号民事判决书;天津市高级人民法院(2021)津民终 137 号民事判决书;北京市高级人民法院(2021)京民终 122 号民事判决书。参见前引 1，王利明主编书，第 246 页。参见刘凯湘:债法总论，北京大学出版社 2011 年版，第 148 页;前引 2，王利明书，第 173 页。就本文主题而言，多数人责任中的“责任”通常为赔偿责任，本质上属于债，因而本文对债务和责任的使用不作严格区分。事实是否可涵摄于该法条规定的事实构成，而不一定需要进行前述两阶段的判断。之所以说“不一定”，是因为有些连带债务规定遵循了肇因原则，其事实构成本身即包含了这两个阶段的判断(如民法典第 1171 条);而有些连带债务规定以立法者意志代替了基于肇因原则的第一阶段判断，只要满足法条规定的事实构成，各债务人便要对全部债务负责(如民法典第 1168 条)。即便如此，对于立法者突破肇因原则而直接以其意志代替第一阶段判断的法律规定，也应认识到债务形态认定的完整逻辑过程包括前述两个阶段，如此才能洞悉立法者突破肇因原则的基本价值考量，而不至于不恰当地将之归属于债务形态。例如，同样是连带债务规定，民法典第 1171 条中各行为人之所以承担连带责任，是因为根据肇因原则，各行为人本即应对全部损害负责，该规定不过是对肇因原则的贯彻，并不包含其他考量;而第 1168 条则是因为共同侵权行为具有更大的社会危害性和可非难性，故不考虑每个行为人与最终损害之间的具体因果关系，而突破肇因原则直接要求每个行为人对全部损害负责，表现出立法者对共同侵权更强烈的否定性评价。这一价值考量溢出了连带债务之规范目的，即让债权人之权利实现更为“安全和便宜”8 的范畴。(二)成立要件抑或法律后果我国有影响力的观点将债权人得请求任一债务人履行全部债务作为连带债务的外部效力，而非其成立要件。9 依此理解，易产生每个债务人均对全部债务负责乃连带债务所致的误解。但正如前述债务形态认定之逻辑过程所示，每个债务人所应承担之债务的范围，在第一阶段判断中已经确定，基于此判断，只有在各债务人均对全部债务负责时，方有成立连带债务之可能。易言之，每个债务人均对债权人负全部给付义务乃连带债务之成立要件，而非其法律后果或效力;或者至少如有学者所理解的，任一债务人均对债权人负全部给付义务既是连带债务的成立要件，又是其法律后果。10将每个债务人均对债权人负全部给付义务作为连带债务成立之前提，亦符合我国现行法对连带债务的界定。民法典第 518 条第 1 款第 2 分句规定:“债务人为二人以上，债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的，为连带债务。”这一规定对连带债务的概念作了法律上的界定，即满足“债务人为二人以上，债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务”这一前提，方为连带债务，而非相反。既然任一债务人均对债权人负全部给付义务为连带债务之成立要件，便意味着各债务人本即应对债权人负全部给付义务，任一债务人向债权人履行全部债务便属当然之理。因此，连带债务本身并非一种“加重责任”，相反，因为连带债务中追偿规则的存在，常常可以减轻各债务人的负担，起到保护债务人的作用。有学者正确地认识到，连带债务在保证债权人利益、平衡债权人和债务人之间的利益方面，较按份债务有更为优越的作用。11(三)问题之真正所在尽管连带债务本身并不加重债务人负担，但如果忽略前述第一阶段判断或者在第一阶段判断中不恰当地认定各债务人对全部债务负责，从而认定当事人之间成立连带债务，则确有可能651法学研究2023 年第2 期8 9 1011Vgl Savigny，Das Obligationenrecht als Theil des heutigen rmischen echts，Band，Berlin 1851，S 218 219参见杨立新:债法总论，法律出版社 2011 年版，第 68 页以下;王利明:债法总则，中国人民大学出版社2016 年版，第 75 页以下;前引 2，王利明书，第 189 页以下。参见游进发:连带债务成立规范之逻辑结构 ，海峡法学2016 年第 3 期，第 75 页以下。参见柳经纬主编:债法总论，北京师范大学出版社 2017 年版，第 222 页。加重债务人负担;我国学者关于连带债务会加重债务人负担的担心实际来源于此。但必须认识到，于此情形，加重债务人负担乃是由于忽略了第一阶段判断或者不恰当地认定各债务人对全部债务负责所致。如前述，作出第一阶段判断的基础，在意定之债为意思自治，在法定之债则可能是肇因原则，也可能是立法者意志，由此，能否恰当地作出第一阶段判断之核心问题，似仍在于如何对待当事人的意思表示和关于连带债务的法律规定，看起来与我国主流观点所关注者并无区别。但实际上，两者至少存在以下三方面不同:第一，对于意定之债，各债务人虽未明确表示承担连带债务，但表示对全部债务负责者，亦可成立连带债务;对此均无明确表示时，可否基于意思表示之解释认定各债务人均对全部债务负责的问题，不必置于连带债务的框架内讨论，而仅属于意思表示解释的问题。第二，对于法定之债，如果没有法律的明确规定，便需要通过肇因原则检验各债务人是否应对全部债务负责，如果检验结论是肯定的，便仍有成立连带债务之可能，这就使成立连带债务必须有法律明确规定的观点遭到质疑。第三，对于一债务人基于法律行为对债权人负全部给付义务、而另一债务人基于法律规定对债权人负全部给付义务的情形，即使没有法律的明确规定，亦可通过考察是否满足连带债务的其他成立要件认定能否成立连带债务，而无需有成立连带债务的特别规定。概言之，只要认识到各个债务人均对全部债务负责乃连带债务之成立要件，则即使没有法律的明确规定，亦可能基于以肇因原则为基础的第一阶段判断成立连带债务，易言之，连带债务的成立不一定需要有法律的明确规定。至于是否可基于意思表示的解释作出第一阶段判断，以及可否对连带债务规定进行类推适用，一方面需考察明定主义能否适应现实生活之需要，另一方面需分析有无排除对意思表示进行解释或对法律规定进行类推适用的更为充分的理由。二、对明定主义所遇困境之应对对于连带债务之成立，明定主义所强调者有两端，一为意思表示之“明确性”，二为法律规定之“明确性”。这便意味着，于法律行为场合，既不能通过默示的意思表示，也不能通过对意思表示的解释成立连带债务;于其他情形，在无法律明确规定为连带债务的情况下，既不能类推适用现行法之规定，也不能仅因满足连带债务之构成要件而成立连带债务。但明定主义难以适应现实生活的需要，以致出现了不少突破明定主义的现象。(一)我国司法实践对明定主义的突破我国司法实践对明定主义的突破主要体现在两方面:一是法院在个案裁判中直接突破意思表示的明确性和法律规定的明确性，二是最高人民法院通过司法解释将实践中的大量案型规定为连带债务。1法院裁判对意思表示“明确性”的突破对意思表示明确性之突破主要表现为，当事人通过法律行为成立多数人之债，虽然并不存在成立连带债务之明确意思表示，但法院通过意思表示的解释认定当事人之间成立连带债务。以下略举数例。民法典第 552 条首次明确规定了债务加入人与债务人对债权人承担连带债务。不过，在民法典生效之前，通过确认当事人之间成立并存的债务承担或者债务加入而确定当事人之间存在751连带债务发生明定主义之反思连带债务关系的判决，在我国司法实践中并不少见。12在这些判决作出之时，我国对债务加入尚无相关规定或司法解释，债务人与债务加入人也并未明确表示承担连带债务，于此情形，法院认定债务人与债务加入人承担连带债务，实乃基于将债务加入人之意思表示解释为愿意就其承担部分与债务人一起负连带债务。共同借款人在借款合同或借条上未明确表示承担连带债务，借款人不按时归还借款时应如何承担责任，我国目前尚无明确的法律规定或司法解释。司法实践中，法院通过对当事人意思表示的解释，将此种情形认定为连带债务较为普遍。13而且，基于对当事人意思表示的解释而成立连带债务关系的判决，不仅在共同借款合同中有适用，在买卖合同14中也有适用。在此类案件中，数债务人共同举债，在未与债权人约定各自清偿额度的情况下，解释为各债务人均对债权人就全部债务负清偿之责，从而承担连带债务，可能确实更符合“交易中占主流地位的观点”。15不过，也不宜将之绝对地推及到所有的共同负担合同义务的案型，而是应当结合生活经验，判断各债务人有无对全部债务负责之意思。2法院裁判对法律规定“明确性”的突破我国各级人民法院均有不少突破法律规定之“明确性”而认定成立连带债务的判决，以下选取原民法总则生效后最高人民法院和各高级人民法院涉及建设工程合同纠纷的部分裁判文书略作分析。实践中存在不少这样的案件:承包人承包建设工程项目后，又将之转包给他人(转承包人)，转承包人与实际施工人签订施工合同，后因欠付工程款而发生纠纷。民法典第 791 条第 2 款第 3 句(原合同法第 272 条第 2 款第 3 句同)仅规定禁止转包，对于承包人与转承包人对实际施工人工程款的支付则未作规定。司法实践中，法院通常判决由承包人与转承包人就向实际施工人支付工程款负连带债务，16但通常未指出其法律依据，有的判决书则提到了 建设领域农民工工资支付管理暂行办法(劳社部发 200422 号)第 12 条。17该条规定:“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”这一规定的主要目的有二:一是防止总承包企业将工程违法发包和分包，以保障工程质量;二是保障农民工及时获得劳务报酬。在上述案件中，禁止转包的主要目的与之类似，除保障工程质量外，实际施工人虽不一定是不具有用工资格的主体，不过实践中实际施工人的具体施工任务通常由农民工完成，如果拖欠实际施工人工程款，无疑会使农民工无法及时从实际施工人处获得劳务报酬。法院判决由承包人与转承包人对实际施工人承担连带债务，应属对这一规则的类推适用，可惜未进行此等检验和说理。851法学研究2023 年第2 期121314151617参见湖南省长沙市中级人民法院(2009)长中民二终字第 1582 号民事判决书;浙江省衢州市中级人民法院(2010)浙衢商终字第 151 号民事判决书;上海市第一中级人民法院(2010)沪一中民四(商)终字第 945 号民事判决书;湖南省岳阳市中级人民法院(2011)岳中民一终字第 13 号民事判决书。参见浙江省绍兴市中级人民法院(2010)浙绍商终字第 260 号民事判决书;河南省高级人民法院(2010)豫法民申字第 01242 号民事判决书;福建省厦门市中级人民法院(2018)闽 02 民终 5125 号民事判决书;甘肃省陇南市中级人民法院(2019)甘 12 民终 67 号民事判决书等。参见河南省舞钢县人民法院(2009)舞民初字第 316 号民事判决书。Prot 866=Mugdan II，603参见最高人民法院(2019)最高法民再 67 号民事判决书;江苏省高级人民法院(2019)苏民申 6843 号民事裁定书。参见吉林省高级人民法院(2019)吉民再 208 号民事判决书。最高人民法院 2019 年作出一例终审判决，维持贵州省高级人民法院的一审判决，判令发包人就其对承包人欠付的工程款与承包人一起对实际施工人承担连带债务，18可惜未给出法律依据。其他类似判决给出的裁判依据为原法释 200414 号第 26 条或原法释 201820号第 24 条。19根据 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)(法释 202025 号)第 43 条第 1 款(原法释 200414 号第 26 条第 1 款同)之规定，实际施工人可以将发包人和承包人作为共同被告起诉，根据该条第 2 款(原法释201820 号第 24 条同)之规定，若实际施工人仅起诉发包人，则发包人在其对承包人所欠付之工程款范围内对实际施工人承担责任。基于现有法律规定，实际施工人既可以向发包人主张工程欠款，也可以向承包人主张工程欠款，法律虽规定可将发包人和承包人作为共同被告起诉，但并未明确规定二者对实际施工人承担连带债务;若严格按明定主义，不能将此类案型认定为连带债务。但从三方当事人的关系来看，发包人和承包人对实际施工人负同一给付义务，且均对债权人负全部给付义务，属典型的请求权并合案型，20实际上已经满足了连带债务的成立要件，法院判决发包人与承包人承担连带债务并无不妥。3司法解释中的连带债务规定由于现实生活中存在较多法律未作明确规定、但宜适用连带债务规则的案型，而实践中又多坚持明定主义，最高人民法院不得不通过司法解释将一些较为常见的案型规定为连带债务。初略统计，自 2020 年以来，最高人民法院通过 26 件司法解释将 50 余种案型规定为连带债务。其中，除个别案型可直接适用现行法上的连带债务规则而无专门规定之必要外，21多数案型需要对特定案型中当事人的意思表示进行解释，或者类推适用现行法规则。例如，最高人民法院关于适用 中华人民共和国民法典有关担保制度的解释(法释 202028 号，以下简称“担保制度解释”)第 25 条第 2 款，即属将当事人的意思表示解释为作出了民法典第 688条所规定的“承担连带责任”的约定。又如，最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定(法释 201015 号，以下简称“房屋登记解释”)第 13 条规定:“房屋登记机构工作人员与第三人恶意串通违法登记，侵犯原告合法权益的，房屋登记机构与第三人承担连带赔偿责任。”由于房屋登记机构为国家机关，我国未将国家赔偿纳入民事侵权赔偿范畴，这一规定可以理解为对原侵权责任法第 8 条(民法典第 1168 条同)的类推适用。951连带债务发生明定主义之反思18192021参见最高人民法院(2019)最高法民终 1510 号民事判决书。类似裁判参见最高人民法院(2019)最高法民再67 号民事判决书;最高人民法院(2020)最高法民申 5459 号民事裁定书。参见最高人民法院(2019)最高法民终 379 号民事判决书;最高人民法院(2020)最高法民申 1611 号民事裁定书;最高人民法院(2020)最高法民申 5500 号民事裁定书;最高人民法院(2021)最高法民申 1400 号民事裁定书;河北省高级人民法院(2020)冀民终 768 号民事判决书。德国法上的 Anspruchskonkurrenzfall，直译为请求权竞合案型，即数人基于不同的法律原因对债权人各负全部给付义务，债权人得选择向任一债务人主张权利，直至其权利全部得到实现，但仅得单次(而非重复)受偿的案型。由于其与一般所指的请求权竞合即权利人针对同一相对人得选择一种请求权主张的情形不同，但都用了 Ans-pruchskonkurrenz 一词，为区别于一般意义上的请求权竞合，在指称这里所涉案型时，我国有称之为“广义的请求权竞合”者。但从逻辑上而言，广义当然也包含了狭义的情形，并不单指这里所涉案型，本文结合其含义将之表述为“请求权并合”。与之类似但从责任角度称谓的术语尚有 Haftungskonkurrenzfall，直译为责任竞合案型，本文相应地表述为“责任并合案型”。例如，最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定(法释 202117 号)第 8 条和第 9 条第 3 款规定的案型，涉及食品的分别可以直接适用食品安全法(2021)第 130 条和第 131 条之规定;不过，涉及药品的应属于类推适用连带责任规则。以上可见，因现实生活需要，我国司法裁判对明定主义时有突破。司法解释中不断补充的连带债务规则，尽管可以一定程度上缓解现行法规范供给不足之困境，但仍难掩成文法规范的固有局限。(二)比较法上对明定主义所致困境的应对明定主义之困境具有普遍性。从比较法观察，应对这种困境的举措，一方面表现为对明定主义的直接突破;另一方面则常借助不真正连带债务或类似制度缓解成文法规范之有限性与现实生活复杂性之间的紧张关系。1对明定主义之两端的直接突破奥地利民法典第 1301 1304 条对非依法律行为成立连带债务进行了规定，但并未要求有法律的明确规定，故学界并不排除通过对法律的类推适用成立连带债务。22对于依法律行为成立连带债务，该法典第 891 条则规定须明确达成“一人为所有人、所有人为一人承担债务”的协议，即需有当事人明确的意思表示。但奥地利学界和实务界对此提出质疑，认为该规定过于严苛，因此通过不同途径对这一规定进行了突破。首先，对该条中“明确”一词作扩大解释。根据奥地利学界和法院判决的观点，“明确”指的是“明显可得而知的”“显然的”“清楚的”，23因此法院得通过对当事人意思表示的解释认定连带债务。其次，法院根据当事人目的、交易习惯或者行为性质承认当事人之间的连带债务关系。24此外，法院有时甚至在一些案件中基于诚实信用认定当事人之间的连带债务关系。25不过受制于法律对意思表示明确性的要求，实践中也有反对突破“明确”性之判决。26这给奥地利司法实务带来了极大困扰。尽管经历了 2016 年债法改革，对于连带债务的发生，法国民法典仍持明定主义立场，27但法国理论和实务界并未严格遵守明定主义。首先，在合同场合，即使没有明确的意思表示，法院通常认定共同购买人对价金、共同承租人对租金承担连带债务;28特别是在商事领域，法院倾向于认定多个债务人承担连带债务。29其次，在依法律规定成立连带债务场合，法院也进行类推适用。例如，法国民法典第 220 条第 1 款仅规定配偶双方对另一方因以维持家庭和子女教育为目的的合同而承担的债务承担连带责任，但法院将之类推适用于法定债务和准合同债务。30又如，根据法国刑法典第 375 2 条第 1 款、第 480 1 条第 1 款和第 543 条第 2 款之规定，因刑事犯罪而承担连带债务仅适用于数人共同实施“同一罪行”的情形，但法院将之类推适用于法国刑事诉讼法典第 203 条意义上的“相关罪行”。31061法学研究2023 年第2 期22232425262728293031Vgl Koziol，sterreichisches Haftpflichtrecht，Bd I，Allgemeiner Teil，13 Aufl，Wien 1997，S 462，463 fSZ 27/299;SZ 38/160;EvBl 1967/86;Miet 31 101 Vgl ummelKommentar ABGB/Gamerith，Wien 2000，891，n 3;Kurzkommentar ABGB/Bydlinski，Wien 2017，891，n 1;KlangKommentar ABGB/Perner，Wien 2008，891 n 2SZ 48/36;SZ 54/155;Miet 34 128Vgl SchwimannKommentar ABGB/Apathy，Wien 2006，891，n 2;上 引Gamerith 评注，第 891 条，边码 4;上引 Bydlinski 评注，第 891 条，边码 1;上引 Perner 评注，第 891 条，边码 3。SZ 44/13=JBI 1971，519 参见前引 23，Gamerith 评注，第 891 条，边码 4。参见前引 23，Bydlinski 评注，第 891 条，边码 1。其第 1310 条(原第 1202 条)规定:“连带之债可为法定，亦可为约定;连带之债不得推定之。”参见 法国民法典:合同法、债法总则和债之证据法律条文及评注，秦立崴等译注，北航法律评论2016 年第 1 辑。法语原文参见 https:/www legifrance gouv fr，2021 年 6 月 1 日最后访问。Marc Mignot，J-Cl Civil code，Art 1309 1319-Fasc 20:gime gnral des obligations-Pluralit de sujets de l obli-gation-Obligation solidaire，n20 21，p 7同上引评注，第 31 段，第 10 页以下。同上引评注，第 3 段，第 2 页以下。同上引评注，第 6 段，第 3 页。我国台湾地区民法第 272 条对于连带债务之发生采明定主义，学说亦然。32不过，对于意思表示之明确性，有学者主张允许对当事人意思进行合乎规范要求之解释。33近来有学者更进一步提出，我国台湾地区民法第 272 条并非要求当事人就承担连带债务予以明确表示，因此不能以该条之规定来判断连带债务是否成立，该学者并对明定主义立场进行了系统性反思。34从我国台湾地区实务判决来看，对意思表示之明确性与法律规定之明确性亦有突破，35并未彻底遵循明定主义，36“欠缺当事人明示之意思或法律明文规定者，并非绝对不能成立连带债务”，最重要的是，是否符合连带债务的成立要件。372借助不真正连带债务或类似制度缓解法定主义之困璄除直接突破明定主义之限制外，不真正连带债务或类似制度在采法定主义或明定主义立法例的典型国家和地区，对于缓解成文法规范的固有局限发挥了重要作用。瑞士债务法第 143 条对依法律行为成立连带债务并未要求有明确的意思表示，因而理论和实务界认为可通过意思表示的解释成立连带债务。38对于非依法律行为所生之债，瑞士债务法第 50 条和第 51 条分别规定了“数人共同侵权”和“不同的法律原因造成同一损害”两种情形。司法实践中，数人根据瑞士债务法第 50 条承担的责任被称为真正的连带债务，而根据第 51 条承担的责任被称为不真正连带债务。39从瑞士司法实践来看，瑞士债务法第 51 条的适用范围非常广，包括所有既不适用第 50 条、又没有特别法律规定的责任并合案型(Haftung-skonkurrenzfall)，40如建筑承揽人和建筑设计者对发包人的责任等。41瑞士债务法第 51 条在实践中发挥了较第 50 条更为重要的作用，42这在很大程度上缓解了成文法规范供给不足的困境。在连带之债(la solidarit)外，法国司法实践创设了一种新的多数人之债类型，即“整体之债”(l obligation in solidum)，其主要存在于数人造成同一损害的民事责任领域，数个合同外责任、数个合同责任以及一个合同责任与一个合同外责任，均可能构成此类债。43其与连带债务非常接近，两者通常仅为名称上的差异，在最初的判例中之所以选择不将此类债定性为连带债务，不是因为两者性质有所不同，而是为了不招致违反法国民法典原第 1202 条(现161连带债务发生明定主义之反思323334353637383940414243参见史尚宽:债法总论，中国政法大学出版社 2000 年版，第 646 页;林诚二:债法总则新解 体系化解说下，我国台湾瑞兴图书股份有限公司 2017 年版，第 343 页;孙森焱:民法债编总论 下册，2018 年自版，三民书局经销，第 865 页以下。参见陈聪富:连带债务之研究，我国台湾大学 1990 年硕士学位论文，第 169 页以下。参见王千维:论可分债务、连带债务与不真正连带债务下，国立中正大学法学集刊2002 年第 8 期，第 37页以下。同上文，第 42 页。参见邱聪智:新订民法债编通则下，中国政法大学出版社 2004 年版，第 395 页。参见前引 34，王千维文，第 43 页。Vgl BaslerKommentar O/Graber，Basel 2020，143 n 5;BGE 106 II 250，254;BGE 15，290BGE 93 II，317;BGE 98 II，102;BGE 114 II，42;BGE 130 II，591 u a 参见上引 Graber 评注，第 51 条，边码 2。Vgl BernerKommentar O/Brehm，Bd VI，1 Abt，Bern 2006，51 n 8a;前引 38，Graber 评注，第 51 条，边码 3以下。BGE 93 II，317;BGE 98 II，102;BGE 114 II，42;BGE 130 II，591参见前引 38，Graber 评注，第 51 条，边码 3。Marc Mignot，J-Cl Civil code，Art 1309 1319-Fasc 30:gime gnral des obligations-Modalits de l obligation-Pluralit de sujets-Obligationin solidum，n 7 13，p 4 10第 1310 条)之规定的批评。44我国台湾地区司法实务产生了诸多涉及不真正连带债务的判决，其不真正连带债务的概念虽继受自德国法，但范围不仅包括德国法上居于不同层次债之关系的案型，而且不少居于同一层次债之关系的案型也被列入不真正连带债务。45实务上，又将适用于连带债务的规则特别是连带债务人之间的追偿规则适用于不真正连带债务人之间，由于二者在法律适用上未作区分，导致二者实质上并无区别。可见，不真正连带债务之引入，很大程度上起到了规避明定主义之限制的作用。三、不真正连带债务应对法定主义困境之不足虽然采明定主义(包括法定主义)立场的典型国家和地区，在连带债务之外，常借助不真正连带债务或类似制度应对法定主义之困境，但我国不宜采取这一路径。(一)不真正连带债务在比较法上的境况不真正连带债务概念的最初提出，主要是基于历史原因即对罗马法和欧陆普通法的分析。德国民法典生效后，这一概念具有了一项新的功能，即通过在德国民法典第 421 条界定的连带债务之外寻找额外的特征，限制连带债务的范围。46但在采法定主义和明定主义立法例的国家和地区，不真正连带债务或类似制度却发挥着与在德国相反的作用，其为法院将连带债务相关规则适用于法律未明确规定为连带债务的案型提供了可能，变相扩张了连带债务的范围。近年来，不真正连带债务在比较法上的地位耐人寻味:一方面，在本欲通过不真正连带债务限制连带债务的德国，不仅理论上质疑这一做法，47实务上也基本不再适用这一制度。48另一方面，在借助不真正连带债务或类似制度将连带债务相关规则适用于更多案型的国家如瑞士，主流观点对区分连带债务和不真正连带债务也提出了批评，49理由主要有两点:一是没有可被接受的区分标准，二是没有实践意义。50又如，在法国，一旦其司法部于 2017 年 3 月261法学研究2023 年第2 期44454647484950参见前引 43，Mignot 评注，第 1 段，第 2 页以下。比利时和卢森堡的情形与法国类似，实践中引入整体之债的目的在于弥补法律规定连带债务不得推定这一规则之不足。参见 德 克里斯蒂安冯巴尔、英 埃里克克莱夫主编:欧洲私法的原则、定义与示范规则:欧洲示范民法典草案 第 3 卷，高圣平等译，法律出版社 2014 年版，第 846 页。需说明的是，法国民法典第 1310 条所称不得推定，既包括不能推定或通过解释认定当事人有承担连带债务之意思，也包括不能类推适用现行法规定。参见前引 34，王千维文，第 35 页，尤见脚注 492。参见张定军:连带债务研究 以德国法为主要考察对象，中国社会科学出版社 2010 年版，第 212 页以下。此前占统治地位的同一层次理论遭到了系统批驳。Vgl Staudinger/Looschelders，Berlin 2017，421，n 28 ff根据在德国 Juris 数据库中的检索结果，2010 年 1 月 1 日至 2022 年 4 月 23 日共有 1484 份判决书含有“连带债务”(Gesamtschuld)一词，其中仅有 4 份判决提到“不真正连带债务”(unechte Gesamtschuld)这一概念。其中，一份判决是对很早以前判决之表述的引用，主要功能在于说明法官了解历史上的不同观点，而法院最终并未采纳(vgl OLG Celle，Urteil vom 03 Juni 2010-16 U 135/09-，juris)。两份判决中虽被法院用来认定当事人之间的关系，但在这一概念之前都加上了“至少”二字，虽未否定不真正连带债务，但表现出对连带债务和不真正连带债务不予深究的态度，且法官所引内部效力条文和追偿条文均是关于连带债务的规定(vgl KG Berlin，Urteilvom 30 August 2010-26 U 133/09-，juris;Landesarbeitsgericht Mecklenburg Vorpommern，Urteil vom 04Januar2011-5 Sa 139/10-，juris)。还有一份判决虽提到了不真正连带债务，但亦未说明是否在本案中构成不真正连带债务(vgl OLG Kln，Beschluss vom 04 Oktober 2012-19 U 88/12-，juris)。从年份来看，2010 年 2 件，2011 年 1件，2012 年 1 件，2013 年以来则未见判决中提及这一概念。参见前引 38，Graber 评注，第 50 条，边码 3。BaslerKommentar O/Heierli/Schnyder，Basel 2011，50 n 2提出的民事责任改革草案生效，“整体之债”基本不再有存在空间，因为该草案第 1265 条第 1款规定，“多人对同一损害承担责任的，对被害人承担连带赔偿责任”，可以将此类案型完全纳入连带债务的范畴。51这至少说明，不真正连带债务或类似制度在比较法上有被淡化甚至废弃的趋势。(二)不真正连带债务在我国存在的问题不真正连带债务概念及其理论源自德国，经由我国台湾地区学者介绍传入国内。德国、瑞士以及我国台湾地区均难以找到区分不真正连带债务与连带债务的妥当标准，有德国学者明确指出，“从来没有成功地将这两者相互界分开来”。52我国学者对于区分两者之标准所持观点差异极大，有学者已经清楚地认识到这一点。53相应地，我国学者对不真正连带债务的认识颇为混乱。一方面，早期有些学者借鉴比较法上不真正连带债务的不同理论，持同一发生原因理论或目的共同说，54近来则有学者接受同一层次理论。55另一方面，有些学者进行了理论创新，将补充责任作为不真正连带责任的一种特别形式，56或者认为不真正连带债务包括真正连带债务以外的诸多多数债务人债务形态，涵盖补充责任。57我国司法实践对不真正连带债务的认识同样相当混乱。多数判决认为，在不真正连带债务，债权人对任一债务人的请求权获得满足，其他债务人之债务即归于消