私募基金管理人登记法律意见书实务分享.docx

私募基金管理人登记法律意见书实务分享2016年2月5日，中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）发布关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告（中基协发（2016）4号，以下简称“4号文”），自该文发布之日起，申请私募基金管理人登记的申请机构需提交中国律师事务所出具的法律意见书。4号文发布一年来，中基协共办理通过登记法律意见书约9500份，笔者根据实办经验，结合与同行的交流沟通，就私募基金管理人登记法律意见书及相关反馈意见做如下汇总，以供参考。一、经营范围1.经营范围应重点突出私募基金管理业务除4号文及其附件的规定外，申请机构的经营范围应该清晰并重点突出“私募基金管理”相关业务，如“资产管理、投资管理”等。实践中，对于经营范围或名称不符合要求的申请机构，中基协一般不接受“承诺整改”的方式。但是如果确实存在工商变更困难，申请机构可以书面形式承诺：(1) 不开展与所从事的具体私募基金业务类型无关的其他业务；(2) 待相关工商变更手续可正常办理后，将及时完成经营范围或名称的变更。2.建议删除经营范围中“投资咨询”相关表述原则上，申请机构应删除经营范围中“投资咨询”、“咨询”类的相关内容，申请机构应承诺其经营的投资咨询业务不涉及证券、期货投资咨询管理暂行办法（证委发199796号）中规定的“证券、期货投资咨询”业务。对于私募证券投资基金管理人，“投资咨询”业务较为敏感，建议私募证券投资基金管理人在实际经营中剥离该业务、删除经营范围中相关内容，并在完成工商变更登记后再向中基协提交登记申请。如私募股权投资基金管理人要求保留经营范围中关于“投资咨询”相关表述的，可视情况保留，但经办律师应在法律意见书中说明投资咨询业务的运营情况，重点陈述投资咨询业务与股权投资基金管理业务的一致性、匹配性、合规性、合理性，例如，申请机构进行股权投资的同时，给所投资的企业提供一些咨询建议，应当是合理的。3.经办律师应核查申请机构自设立以来的业务情况针对设立时间较早的申请机构（如2014年设立），中基协在反馈意见时会重点关注该申请机构设立至今实际业务的情况。经办律师可以通过高管人员访谈、股东/合伙人承诺、核查银行流水账单、核查审计报告、互联网搜索等方式对申请机构设立至申请之时的业务情况进行说明，须重点陈述申请机构实际经营的情况、是否存在对外投资、是否经营私募基金管理业务、是否经营其他金融业务、是否曾兼营网贷、P2P业务等。二、实际控制人4.中基协暂不接受无实际控制人的结论在4号文发布初期，曾有申请机构以无实际控制人的结论进行登记申请并获得中基协的通过。但是目前运行的“资产管理业务综合报送平台”中，申请机构的实际控制人为必须填报的信息之一；技术上来说，如该界面未填写相关信息，填报者将无法进入到下一个界面。考虑到法律意见书必须与资产管理业务综合报送平台的信息保持一致，法律意见书中必须明确申请机构的实际控制人，无实际控制人的结论暂时存在登记障碍。三、其他关联方5.其他关联方核查要求明显提升就目前的反馈情况看，中基协对关联方的核查要求有明显提高的趋势，中基协会根据法律意见书披露情况、中基协自行核查情况，要求经办律师补充披露。经办律师可以在明确实际控制人后对实际控制人对外投资、对外任职企业进行核查，排除未受同一实际控制人控制的企业、排除不满足“金融企业、资产管理机构或相关服务机构”定义的企业，以确定申请机构其他关联方的范围。经办律师应在法律意见书中详细陈述其他关联方核查方式、核查过程、其他关联方是否从事私募基金管理业务、是否已经登记为私募基金管理人、是否正在筹备办理私募基金管理人登记，是否与申请机构有关联交易、若存在关联交易，是否已经向投资者披露、申请机构与其他关联方是否存在利益冲突、是否已经采取防范利益冲突的措施（如运营场所分立、人员各自独立等），申请机构是否已经承诺未来不会与其他关联方存在利益输送行为等。如反馈意见中收到其他关联方的相关问题，且申请机构在首次申请中明确没有其他关联方的，建议申请机构就无其他关联方单独出具承诺函并上传。此外，部分申请机构也收到中基协的反馈，要求子公司/其他关联方出具相关承诺函，承诺其与申请机构不存在内幕交易及利益输送的行为。四、基本设施和条件6.运营场所应能支持申请机构正常运营4号文要求申请机构有真实的运营场所且运营场所能满足私募基金管理业务需要，经办律师需对申请机构的运营场所进行现场核查并在法律意见书中明确披露租赁合同、租赁场地面积、租金支付情况、物业费支付情况等。7.资本金应能支持申请机构正常运营6个月以上4号文规定，申请机构应具备开展私募基金管理业务所需的资本金；截至目前，中基协未对申请机构最低实缴注册资本进行明确规定。据了解，已经出现申请机构因实缴注册资本为200万元而被中基协要求增加实缴注册资本的情况。此外，实收资本为1000万的申请机构也收到中基协的反馈问题，要求经办律师对申请机构实收资本是否可以支持申请机构运行6个月以上发表明确意见。笔者认为，经办律师可以考虑在法律意见书中明确申请机构的实收资本，货币资金余额以及申请机构运行成本（包括但不限于租金、员工工资、设备、管理费用等）总额，并对申请机构目前的资本金是否可以支持申请机构运行6个月以上发表明确意见。如申请机构的实收资本的金额较大，经办律师应在法律意见书中明确申请机构是否有资本金保值增资等运营计划、该计划是否会对申请机构进行私募基金管理业务造成影响。8.员工情况应能支持申请机构正常运营根据4号文的要求，申请机构应聘请足够的员工以支持其私募基金管理业务；一般情况下，申请机构的员工人数最少不得少于5人，且不排除中基协会进一步要求申请机构聘请员工。对于员工人数较少的申请机构，中基协会关注投资业务前中后台人力支持的情况。经办律师可以在法律意见书中对申请机构未来拟聘任员工的计划进行陈述，并结合申请机构的资本金情况说明申请机构可以负担员工扩张的资金成本。9.兼职人员情况根据中基协的反馈，申请机构兼职人员的人数不应计入员工总人数。如申请机构存在员工兼职的情况，经办律师应详细说明相关情况，包括(1) 兼职人员就业单位是否已经出具同意其在申请机构兼职的书面文件；(2) 高管人员不得在非关联的私募机构兼职，即高管人员可以在非私募机构兼职或者在关联的私募机构兼职；(3) 若因兼职人数较多导致员工人数较低的，需要说明申请机构的人员是否能满足业务开展的需要。五、风险管理和内部控制制度10.风险管理和内部控制制度应具备有效执行的现实基础和条件由于部分私募基金管理人申请机构为新设企业，员工人数在10人以下，经办律师在起草相关制度的时候应该考虑申请机构的实际情况简化内容，并在法律意见书中明确申请机构未来人员招聘的计划，论述这些制度未来有效执行的现实基础。如“根据XXXX提供的书面说明，XXXX虽未开展实质性经营活动，但XXXX已经建立上述风险管理和内部控制制度。XXXX承诺，在日后开展的投资管理业务中，将严格按照该等制度从事私募基金管理业务、履行私募基金管理人职责，将根据中基协出台的自律性规则及自身基金管理业务的具体情况不断健全、修订与完善内部控制与风险管理制度，以确保私募基金管理人内部控制目标。XXXX承诺，在开展实质性经营活动前，将丰富企业组织架构，并建立与投资管理所匹配的职能部门和岗位，进一步聘请或委托相关人员，满足运营的实际需求”等。六、基金外包服务协议11.签订基金外包服务的意愿或计划对于员工人数较少且目前未签订基金外包服务合同的申请机构，经办律师应在法律意见书中对申请机构在将来是否具有签订外包服务的意愿或计划进行陈述。七、高管人员12.高管人员履历连续完整据了解，部分申请机构收到中基协的反馈意见，要求完善高管人员自首次参加工作开始至今的工作简历，如未工作，须进一步说明原因。笔者认为，经办律师应注意：(1) 在法律意见书中披露高管人员的全部工作情况(自最高学历获得之日起至申报之日)；(2) 若高管人员工作经历不连续，经办律师应对其无业、失业情况进行说明；(3) 经办律师应重点关注高管人员在入职申请机构前是否在公募机构工作，是否满足公募基金经理三个月“静默期”的要求；(4) 经办律师应确保申请机构填报人员在“资产管理业务综合报送平台”及“从业人员管理系统”填写的高管简历与法律意见书一致。13.员工及高管人员从业经历要求如申请机构从业人员有相关行业从业经历，经办律师可以在法律意见书中适量陈述。如申请机构全体从业人员此前均无基金行业的从业经验，建议经办律师在法律意见书中说明相关情况，重点说明申请机构具备真实的展业意愿，并结合其外包意愿说明申请机构能够满足其开展私募证券基金的管理需要。中基协对私募证券投资基金管理人高管人员简历、从业经验有较高的要求。对于私募证券投资基金管理人申请机构，经办律师可以考虑在法律意见书中对高管人员及其他员工相关从业经验、工作履历、投资业绩等方面进行详尽的陈述。八、关联私募机构的定义根据私募基金登记备案相关问题解答（十二）的规定，私募基金管理机构高管人员不得在非关联的私募机构兼职，即私募基金管理人的高管人员可以在非私募机构兼职，可以在关联私募机构兼职。目前，根据中基协工作人员电话回复，上述关联私募机构仅指4号文所述其他关联方，即“同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构”。九、诚信合规14.经办律师应进行互联网舆论调查中基协于2016年11月4日发布关于暂停接受部分律师事务所私募基金管理人登记法律意见书的公告，两家律师事务所未在法律意见书中披露申请机构违法违规情况，未尽勤勉义务，故中基协暂停接受相关律师事务所出具的法律意见书。据此，除4号文所述核查网站外，经办律师也应在主流搜索网站中搜索申请机构是否存在负面信息、违规推介、变相公募等行为，并在法律意见书中陈述核查方式和结论。十、法律意见书其他注意事项15.法律意见书时效为一个月根据4号文的要求，经办律师应当在法律意见书上明确出具日期，申请机构应在法律意见书出具后一个月内向中基协提交登记申请，否则法律意见书将失去时效性。因此，经办律师在出具补充法律意见书时，应在补充法律意见书中对申报法律意见书的相关内容予以再次确认并明确补充法律意见书的时效性。16.经办律师应在法律意见书中详细描述核查方式经办律师在起草法律意见书时应详细描述尽职调查的过程，如审阅书面材料、实地核查、人员访谈、互联网搜索、询证等。4号文刚公布之时，通过的法律意见书寥寥无几，主要原因是业界对中基协的尺度把握不准，就目前的情况看，协会对于法律意见书的要求较为严格，要求律师详细描述尽职调查的方式和情况。十一、填报注意事项17.机构类型只能择一选择在4号文发布之前，申请机构可以同时选择股权类私募基金管理业务和证券类私募基金管理业务。根据2016年9月8日新上线运行的“资产管理业务综合报送平台”，私募基金管理人的机构类型明确分为三类，分别为：(1) 私募证券投资基金管理人；(2) 私募股权、创业投资基金管理人；(3) 其他私募投资基金管理人，申请机构只能在三种类型中择一进行申请登记，且提交后该选择不能修改和补正。对于此前已经选择全部业务类型或两种以上业务类型并准予登记的私募基金管理人应如何处理，中基协暂未发布明确的处理办法。中基协建议，对于主要投资新三板拟挂牌和已挂牌企业的“新三板基金”，申请机构可以按照“创业投资基金”进行备案，主要投资上市公司定向增发的“上市公司定增基金”，申请机构可以按照“股权投资基金”进行备案。18.私募基金管理人重要情况说明格式要求中基协要求申请机构在上传申报法律意见书时上传“私募基金管理人重要情况说明”确认函。该函(1)由申请机构填报人在申报系统中根据法律意见书的结论选择对应的选项并截图；(2)经办律师核对截图信息与法律意见书结论是否存在冲突；(3)将截图制作成确认函，附上经办律师姓名及执业证件号、由经办律师签署、加盖律所公章及骑缝章。19.申请机构应上传写字楼全景照片及前台照片根据“资产管理业务综合报送平台”的要求，申请机构须提交申请机构所在写字楼全景照片及前台照片；如申请机构未设立前台，承诺一段时间后整改，该承诺将不被接受。20.补充填报次数及反馈情况2017年1月，中基协更新“资产管理业务综合报送平台”后，申请机构补充提交材料的次数不得超过五次，如超过五次，申请机构的申请将会被锁定三个月。在“资产管理业务综合报送平台”上台之前，一般情况下，申请法律意见书经一、二次反馈后即可获得通过；目前，收到第三次反馈的申请机构也为数不少。申请机构在提交文件时应注意文件的完整性、准确性，避免因提交文件格式错误等原因重新提交。21.证券类管理人应入会、股权类管理人可入会从事私募证券投资基金业务的管理人应当成为中基协会员，该类管理人需在提交私募基金管理人登记申请时上传入会申请书，并将加盖公章的入会申请书寄送到中基协。从事非私募证券投资基金业务的管理人可以根据实际情况申请成为中基协会员。22.申请私募基金管理人登机前应完成高管从业人员注册申请机构在“资产管理业务综合报送平台”中填报高管人员信息前，应先在“从业人员管理系统23.申请机构联系人应保持联系方式畅通根据关于建立“失联（异常）”私募机构公示制度的通知，“通过在私募基金登记备案系统预留的电话无法取得联系，同时协会以电子邮件、短信形式通知机构在限定时间内未获回复”的私募基金管理人，可能被认定为“失联（异常）”私募机构。因此，一般建议申请机构的联系人为申请机构的高管或有稳定劳动关系的工作人员。24.网络宣传应与法律意见书、填报信息一致根据中基协的反馈，中基协会对申请机构官网进行核查，如发现申请机构官网宣传资料与法律意见书、申请资料不一致的，中基协会要求予以整改。