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关于XXXBOO特许经营项目是否需要公开招标之法律意见书

就XXXBOO项目特许经营（以下简称“项目”）是否需要公开招标出具法律意见书如下：

一、 适用法律分析

项目是否需要公开招标，必须依据中国适用法律的规定，那么何谓中国法律？中国法律的概念有广义和狭义之分：

广义的法律：是指法的整体，包括法律、有法律效力的解释及其行政机关为执行法律而制定的规范性文件，包括中华人民共和国全国人民代表大会及其常务委员会、国务院、地方人民代表大会及其常务委员会、国务院各部委、地方人民政府制定的法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章等；

狭义的法律：专指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性文件。包括基本法律和一般法律，基本法律指中华人民共和国全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的法律，内容涉及国家和社会生活某一方面的最基本的问题。一般法律是指由全国人民代表大会常务委员会制定和修改的“除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。

从广义法律的角度讲，不同法律之间的效力是不同的，主要原则如下：

1. 在中国法律体系中，宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触；

2. 法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章；
3. 地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章；

4. 自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定；

5. 经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定；

6. 部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行；

7. 同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定；

8. 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

用一个图表简单的显示如下：

在中国规范招标投标活动的基本法律是两个，即《中华人民共和国政府采购法》（2003年1月1日起施行，以下简称“政府采购法”）、《中华人民共和国招标投标法》（2000年1月1日起施行，以下简称“招投标法”）。其中《政府采购法》规范各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为，与本项目的性质不符，故不做分析（实践中，也有一种观点认为，垃圾处理项目尤其是垃圾焚烧发电厂项目建成之后，相关政府部门是要支付垃圾处理费的，而这笔费用是财政拨款，属于财政性资金，因此可以认为是政府部门购买了一项垃圾处理服务，属于政府采购的范畴，应依照《政府采购法》的规定，必须进行招标。然而，垃圾处理服务是否属于《政府采购法》中规定的服务，特许经营权中的运营服务是否政府采购之中的服务，是存在很多争议的。在中国当前众多的公用事业特许经营权招标之中，采用此种说法的少之又少。因此这种观点仅是一家之言，并没有得到广泛认可，尤其是立法部门的认可。从《政府采购法》的规定要求垃圾处理项目特许经营权招标是很牵强附会的）。

那么《招投标法》应是规范项目是否需要公开招标的基本法律。依据该《招投标法》第2条的规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”，其明确凡是在中国境内进行的招标投标活动，不论招标主体的性质、招标采购的资金性质、招标采购项目的性质如何，都要适用《招投标法》的规定。其不仅仅是规范工程建设项目，也是规范包括公用事业特许经营项目在内的所有招标投标活动的。

依据《招投标法》第3条的规定：…在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
　　（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
　　（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
　　（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
　　前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。…
该款首先与《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（原国家计委令第3号，2000年5月1日，以下简称“3号令”）共同规定了依法必须强制招标的工程建设项目的范围和规模标准。同时，该法也明确法律和国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。此处的法律和国务院的规定，显然是指中华人民共和国全国人民代表大会及其常务委员会、国务院制定的法律、行政法规。其表明除工程建设项目外，其他类型的项目，包括公用事业特许经营项目在内的其他类型项目是否需要采用招标，应由法律及行政法规进行规定。例如《收费公路管理条例》（2004年8月18日国务院第61次常务会议通过并公布，自2004年11月1日起施行）第11条规定：经营性公路建设项目应当向社会公布，采用招标投标方式选择投资者。第19条规定：依照本条例的规定转让收费公路权益的，应当向社会公布，采用招标投标的方式，公平、公正、公开地选择经营管理者，并依法订立转让协议。即公路项目的特许经营，国务院颁布的行政法规明确必须采用招标方式的的。

2011年11月30日国务院发布《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称“实施条例”），自2012年2月1日起施行。这是国务院发布的行政法规。因此，该项目的是否需要公开招标也应遵守《实施条例》的规定。依据该《实施条例》第9条规定：除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：
……（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；……。此处规定，如果特许经营项目是通过招标方式选择确定的，且依法能够自行建设、生产和提供的工程建设项目可以不进行招标，反之如果特许经营项目没有通过招标方式选择确定，即使投资人依法能够自行建设、生产和提供的，也应进行招标。这款规定实际上也从侧面说明，不是所有的特许经营项目都通过招标方式确定的，也有一些特许经营项目采用其他方式进行的。如果所有的特许经营项目都是采用招标方式进行的，此处的描述应为“……（三）特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；……。那么那种特许经营项目必须通过招标方式确定，应是根据上述《招投标法》第3条的规定由法律及行政法规确定的。

综上，从《招投标法》和《实施条例》的角度来讲，由于法律和行政法规对公用事业的特许经营采用招标方式进行确定并没有规定。因此，本项目是不需要采用招标（包括公开招标）方式授予特许经营权的，可以通过招标、拍卖、竞争性谈判、甚至直接授予等多种方式进行的。

上述观点也与把授予公用事业特许经营权视为行政许可的观点是相符合的。其认为，授予公用事业特许经营权属于《中华人民共和国行政许可法》（2004年7月1日起施行，以下简称“行政许可法”）中第12条中规定的行政许可，即有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项，垃圾处理项目属于这一类的行政许可。因此，应该受限于该法第52、53条的规定：实施本法第12条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。行政机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的具体程序，依照有关法律、行政法规的规定。行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。行政机关违反本条规定，不采用招标、拍卖方式，或者违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益的，申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。显然，此处所讲的法律、行政法规也是狭义的概念，即应是中华人民共和国全国人民代表大会及其常务委员会、国务院制定的法律、行政法规。当前的法律、行政法规并没有对公用事业特许经营权做出相关规定。因此，项目的特许经营权这种行政许可是不需要通过招标方式获得的，获取必须采用招标（包括公开招标）方式的观点是站不住脚的。

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