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论表见代理制度
摘要：表见代理是指本属于无权代理，但因本人行为而使无权代理行为具备外表授权特性，足以使相对人有理由相信行为人有代理权并因而与行为人进行民事法律行为，该行为与有权代理发生相似法律后果。表见代理制度是民法上一种重要制度，国内《民法通则》并未确立表见代理制度。1999年10月起施行《中华人民共和国合同法》在第49条才规定了表见代理制度。本文以《合同法》、《民法通则》规定为线索，就表见代理制度概念、意义，国内《合同法》、《民法通则》规定进行了分析，并就这一制度完善进行了探讨，提出了相应建议。

核心词：表见代理  构成要件  体现类型  立法完善

前言
国内老式民法以为，代理行为是被代理人行为，是被代理人一种意思表达 ，在代理诸要素中，代理权授予是被代理人本人意思表达。因而，无论是被代理承受代理行为法律效果还是第三人向被代理人主张代理法律效果都必要是以合法存在代理权为唯一根据。在当代民法理论上，代理，是指代理人在代理权限范畴内以被代理人名义向第三人独立为意思表达，其法律效果直接归属于被代理人一种法律制度。这一制度是在社会经济迅速发展、交易面日益拓展、许多民、商事行为主体因受年龄、健康状况、知识水平、时空条件等限制，很难事必躬亲状况下产生。代理法律关系涉及代理人、被代理人和第三人三方当事人，具备内部和外部两个法律关系，作为内部法律关系代理人与被代理人之间基本法律关系在一定限度上决定着代理人与第三人之间外部法律关系与否有效以及效力与否及于被代理人问题.
一 、表见代理概述
（一）表见代理概念
表见一语，是“表面上所显示”之意⑴。关于表见代理概念，并没有统一表述，有表述为“所谓表见代理，本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间关系，具备外表授权特性，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律为，法律使之发生与有代理权相似法律效果”⑵。有表述为“所谓表见代理，是指无权代理人代理行为虽无代理权而有使第三人相信其为有代理权之事由，依法应由被代理人直接承受其后果无权代理”⑶。也有表述为“所谓表见代理，是指代理人虽无代理权，但善意第三人在客观上有充分理由相信代理人有代理权，并因而与代理人为民事法律行为，该项法律行为效果直接归属于本人法律制度”⑷。
虽然表述不一致，但含义大同小异。普通以为，表见代理是无权代理一种，是指行为人在无代理权状况下以本人名义代其同第三人为法律行为，第三人不懂得真情而信其有代理权，法律即依照可信合法现由视之为有权代理。无权代理有广义和狭义之分，表见代理属广义无权代理，狭义无权代理则专指除表见代理以外其她无权代理。
表见代理制度源于德国民法典，大陆法许多国家如瑞士、日本以及国内台湾地区先后承袭德国规定了类似制度，但是德国民法典并未明确使用表见代理概念，日本和国内台湾“民法”明确使用了这一概念。在英美法系中，更没有表见代理术语，与之有关是“不容否认代理”(有称作“不可否认代理”)，意指虽然没有明示委托，但如果委托代理人行为显然表白代理人是授权代表她行事，那么委托人也同样将由于代理人所签合同而受到约束⑸。也就是指善意第三人基于代理人所具备表面授权与代理人行为，被代理人不得以未经实际授权予以否认，而应当承担不容否认代理责任。其意义与表见代理制度大体相似。
(二)表见代理本质
关于表见代理本质，大陆法系和普通法系代理法上规定是不同。在大陆法上，代理权具备独立法律意义，代理权发生必要以本人授权意见为前提，而表见代理却没有本人授权，表见代理并不直接体现本人授权意思，因而本质上是一种无权代理，但为保护交易安全，立法又赋予表见代理以法律效力。其效力系被法律拟制成果，因此它又是一种有效代理。在普通法上，其代理法所归纳代表权类型中，表面授权是产生代理权因素之一，(所谓表面授权，有叫“外表授权”，是指具备授权表面特性或假象，而并未实际授权)，它并不以表见代理是有效代理例外。表面授权是作为一种产生代理权固然法律事实而存在，不容否认代理在本质上是一种有权代理。
由此可以看出，大陆法表见代理是无权代理，但产生有权代理效果，而普通法不容否认代理自身是有权代理，其区别仅在于结识问题侧重点不同：表见代理强调善意获得第三人有足够理由相信行为人有权代理；不容否认代理强调本人对这种行为后果不能否认。但无论如何，不容否认代理与大陆法上表见代理制度在功能上是接近⑹。
二 、表见代理立法目
表见代理属于无权代理一种，依无权代理解决原则，其行为后果应由无权代理行为人和第三人共同承担。但是表见代理起因与授权关于系，其“没有代理权”“超越代理权”或“代理权终结后”前提都是有一定授权，曾有授权或有使第三人相信有授权情形，此时，授权人对表见代理行为发生具备不可推卸责任。在这种状况下，完全由善意第三人承担行为后果是不符合民法公平、诚实信用原则，更不利于当事人在市场活动中交易安全。因而《民法》设定了表见代理制度，对特定状况下无权代理行为予以了必定，其目便在于从立法上对民事主体已经获得利益民事行为予以法律保护，不使其归于无效，使各方当事人所实行民事行为所产生成果处在一种稳定状态，切实维护双方已获得新利益，维护代理制度信用。进而切实维护民事主体在市场经济活动中合法权益，勉励民事法律行为，维护交易安全。
三、表见代理制度价值取向。
一项法律规则以及法律制度确立，均代表着一定价值取向，制度价值研究，对对的地理解合用法律以及增进立法完善，都是至关重要。
代理制度以私法自治扩张和补充为目，代理权存在是代理关系成立必要条件，无权代理原则上对被代理人不发生法律效力，这是代理制度重要原则，其目在于尊重被代理人意志，维护其合法权益。但代理人制度关系本人与相对人双方利益，在表见代理状况下，若完全尊重本人意志，势必将损害善意相对人利益，若保护了相对人利益，又将损害本人利益，此时，即面临在两个对立利益状态之意进行价值选取问题，那么，咱们该如何选取呢？咱们无论选取保护哪一方，对另一方来说都是不公平，这自身就是一种两难选取，咱们要做出对的选取，就必要一方面对双方进行利益衡量。笔者以为，在第三人(相对人)利益中，包括了交易安全、诚实信用以及维护代理制度等更重要价值因素。试想，善意第三人基于合法信赖而与表见代理人为法律行为，如果不考虑相对人利益，则势必引起普通人不欲与代理人交易，不但社会交易受影响，代理制度也将有名无实，难以实行。这种状况下，本人可以容易地否定一项交易，使交易安全难以保护，并且第三人是抱着诚信态度来从事法律活动，如果法律对此不能予以应有保护，将直接损害民法中“帝王规则”——诚实信用原则，这都是当代法律制度所难以接受。反过来，如果忽视本人利益，则违背也许是民法中自愿原则。但是，随着民法观念由个人本位向社会本位转变，民法中意识自治原则受到一定限度限制。自愿原则从来都不是一种绝对法律原则，如善意获得制度、时效制度等都是对该原则限制。相对来说，倡导交易、维护诚信则是所有法律孜孜以求永恒价值目的。通过以上分析比较，笔者以为，两种价值衡量成果是不言而喻。因而，咱们应牺牲本人利益来保护善意获得相对人利益，这是价值选取成果。况且，笔者以为，表见代理并不是旨在保护第三人利益，而是通过它在交易上由合法理由信赖利益予以保护，进而保护交易安全。这正是表见代理制度立法目之所在。正如有学者所言：表见代理制度之因此以“交易安全之保护”为价值目的，是由于第三人信赖利益不但实现了普通意义交易目，并且还蕴涵了属于社会集体利益交易秩序价值⑺。当前，许多学者以为“表见代理制度存在理由，在于使个人静安全与社会动安全之协调⑻”。咱们以为，这不是动、静之协调，而是以牺牲静安全为固然代价以谋求社会动交易安全，这也符合当代‘民商法’由静到动走势，是价值选取必然成果
四、表见代理构成要件
（一）普通要件
 （1）无权代理人需以本人名义进行民事活动，代理行为已经成立；
 （2）行为人普通应具备相应民事行为能力；
（3）无权代理人所为行为内容不违背法律或社会公共利益。
（二）特别要件
表见代理一方面是一种无权代理，因而，它初应具备构成代理普通形式要件以外，还须代理人事实上无权代理，这些都是自不待言。咱们这里讨论是它特别构成要件。笔者以为，表见代理构成，必要符合两个特别要件：
（一）、须客观上存在足以使第三人相信无权代理人具备代理权事由。
这里所谓是由，即指无权代理人有被授予代理权外表或假象，也就是存在“外表授权”，（有称“表见代理权利外观”），这是成立表见代理客观依对人来讲，相对人有合法理由信赖无权代理人有代理权。这一要件成立往往均有本人与无权代理人之间存在某些事实上或法律上联系，例如本人与代理人有合伙关系、近亲属关系、雇佣关系、代理人持有本人发出证明文献、本人已向相对人为授权通过（实际未授权）、本人外部授权、内部限制，以及代理权终结后，本人未及时告知相对人等。
（二）、须第三人（相对人）主观上为善意且无过错。
所谓善意，是指相对人不懂得无代理权人所为事项并无代理权。所谓无过错，指相对人对自己不知行为人无代理权一事在主观上没有过错，即已经尽到了善意管理人义务。也就是说第三人不知无权代理人代理行为欠缺代理权，并且第三人这种不知情不能归咎于她疏忽或懈怠。法律责成被代理人为表见代理人无权代理行为负责目，是维护善意且无过错相对人信赖利益，如果相对人非出于善意或有过错，则不值得法律保护。国外及国内台湾地区表见代理制度都规定了相对人“明知或可得而知者”，不构成表见代理。国内《民法通则》第66条第4款也有类似规定。需要阐明是，在举证问题上，对此采用是事实自证办法，即相对人只要有充分证据证明存在足以使其相信代理人有代理人客观情形，即推定为善意且无过错，被代理人要否定表见代理成立，则须举证证明相对人为恶意或有过错。特别要强调是，除了这两个要件以外，尚有人主张“本人具备可归责性”，即被代理人对代理权表象形成有过错，也是构成表见代理要件，否则不构成表见代理，甚至将表见代理概念定义为：由于本人过错行为使无过错善意相对人确信无代理权行为人具备代理权，而与之为民事行为，该行为所产生法律后果归属于本人无权代理。笔者以为，这种观点是不对的，前面咱们已经分析过，表见代理首要价值目的是保护交易安全，这是通过价值衡量并进行选取成果。如果以为被代理人有过错时才构成表见代理，一方面会不恰本地限制表见代理合用范畴，另一方面；对善意相对人规定也过于苛刻，即相对人须负举证责任，证明其相信代理人有代理权所基于客观情形存在，是由于本人过错导致。会使得表见代理很难构成，使设立该制度目难以实现。从大陆许多判例和学说来看，只要本人行为与权利外观形成具备一定联系，无论本人与否具备过错，本人都应承担表见代理责任。国内《合同法》在起草过程中，对此也存在着不同看法：一种意见以为，应当以本人过错作为表见代理合同要件，否则对本人是不公平；另一种意见以为，表见代理最重要特性就是相对人有合法理由相信行为人有代理权，而不考虑本人与否有过错。《合同法》最后采纳了第二种意见。虽然表见代理大多数状况下，本人是存在过错，如授权不明，容忍授权等，但也有本人不存在过错状况，例如：本人甲授权已代售一房屋，底价8万元，而乙则以7万元卖于丙，此案底价系交易秘密，本人甲不也许告知她人或将代理权限制载于授权证书中，乙超过范畴行代理行为，本人甲和相对人丙均无过错，显然也构成表见代理，因而，表见代理成立并不以本人主观上有过错为必要。固然，本人主观心态并不是对表见代理构成全然无关，而可作为衡量其客观表见与第三人主观与否善意佐证。此外，本人主观过错在解决本人与无代理权人内部追偿责任关系时，也是判断代理人承担责任大小、补偿损失多少重要根据
五、表见代理体现类型
从学理上可以把表见代理概括为三种类型：一是授权表达型表见代理，二是超越权限型表见代理，三是权限延续型表见代理。
   （一）、授权表达型表见代理
此种类型中，行为人自始自终没有代理权，但因被代理人以自己行为表达授予行为人代理权或者懂得行为人表达为其代理人而不作反对表达，致使相对人相信行为人有代理权而与之为民事行为，被代理人应对相对人负授权人责任。详细又可分为如下几种情形：
第一、被代理人直接或间接意思表达，声明授予她人以代理权，但事实上未授权。
第二、被代理人懂得她人以自己名义实行民事行为而不作否认表达。被代理人懂得她人没有代理权而以自己名义实行民事行为，如果表达承认，则相称于授予行为人代理权或者事后追认，无权代理转为有权代理；如果表达否认，则行为人要对无权代理负所有责任，被代理人则不承担任何责任；如果被代理人既不承认也不否认，相对人有理由相信被代理人默认了行为人代理权，应成立表见代理，以保护善意第三人利益。
    第三，行为人持有能证明其有代理权文书、印鉴等。
   （二）、超越权限型表见代理
    这种类型是指代理权嗣后被限缩，却因限权人行为导致足以令人信其未被限缩假象而发生表见代理。即被代理人对代理人代理权限作了限制，却未在授权委托书中阐明，使善意相对人不知其限制而与行为人为代理权限限制之外民事活动，应构成表见代理，由被代理人承担责任。
    （三）、权限延续型表见代理
这种类型是指代理权终结后民事活动构成表见代理。如《日本民法典》第112条规定：“代理权消灭，不得对抗善意第三人。”行为人本来具备代理权，但由于代理权被 撤销，代理完毕或代理期限满等因素而终结。这时行为人与被代理人之间代理关系不复存在，但是由于被代理人过错，如未收回授权委托书，未向相对人发出告知等，善意第三人仍有充分理由相信行为人有代理权而与之进行民事行为，则应成立表见代理。代理权一某些丧失时，就其丧失某些而从事代理行为，从已消灭代理权某些来看，为代理权消灭之后裔理，从现存代理权方面来看，则为代理权逾越，均构成表见代理。 
六、表见代理法律效力
    表见代理效力重要体当前对三方当事人法律效力，详细如下：
    1、对于被代理人而言，只要表见代理成立，就要对相对人承担授权人责任，即要受代理人与相对人之间订立合同约束，履行合同中应承担权利义务。这一点与普通有权代理相似。被代理人不得以未授予代理人代理权、代理行为有违自己意思和利益等为理由，回绝承担责任或规定法律确认代理行为无效。如《日本民法典》第112条规定：“代理之消灭不得与之对抗善意第三人。”被代理人在对相对人承担责任后，对于表见代理对自己导致损失，有权向代理人追偿。
    2、对于代理人而言，其事实上是侵害她人民事权益行为，因而，对于给被代理人导致损失，应负责补偿。同步，若其行为触犯了刑法，也应承担相应刑事责任。
    3、对于相对人而言，因其与代理人订立合同是在相信代理人有代理权前提下自主自愿订立，不存在欺诈、胁迫等因素，若被代理人坚持代理行为有效，虽然该合同对相对人不利，相对人也不能单方撤销该合同。若被代理人不乐意接受该合同，而该合同也对相对人不利，相对人乐意撤销权合同，则可撤销该合同，这属于双人合意解除已达到合同。若相对人确认合同有效，则相对人与被代理人均要受合同约束，履行合同中应承担权利和义务。
七、表见代理立法完善
《合同法》第49条用极其简洁文字对表见代理作了规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终结后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权，该代理行为有效。”似乎是完全采用了“单一要件说”，但其只是规定了第三人相信无权代理人有代理权之“有理由”，而并未拟定第三人之“无过错”。第三人“有理由”是一种模糊用语，并非完全等同于“无过错”。例如：与本人无任何关系无权代理人，运用伪造专用章、合同书与第三人订立合同，其伪造文献天衣无缝，第三人完全有也许无法判断其真伪，第三人 “有理由”相信无权代理人有代理权。但第三人在与不存在任何信赖关系状况下，并未对虚假代理凭证做出必要审查，便与之订立合同，不符合普通交易习惯，也未尽谨慎交易之注意，明显“有过错”，此种情形就不应成立表见代理。此外《合同法》并未象德、日民法典同样列举规定了成立表见代理诸种法定事由，而是设富有弹性原则性规定，此种立法选取虽然便利于法官依个案详细情形灵活做出裁判，但同步也不利于法官对的公平观念及对立法意图把握，合用上难免浮现偏差。因而，应对《合同法》中规定表见代理做出恰当限制性解释：
    l、仅仅“有理由”还不够，应强调第三人对于表见代理成立善意且无过错。
2、对于第三人 “有理由”判断，应借鉴她国立法规定所列举成立表见代理某些典型情形，建立判断表见代理成立与否客观详细原则。
八、设立表见代理制度意义
　　随着社会经济活动日益发展，代理行为广泛存在，而行为人与否享有代理权，以及其代理权范畴如何，法律并没有责成被代理人公示其代理人及其权限，行为相对人往往只能凭借行为人所持有授权委托书以及被代理人某些行为来进行判断，如果相对判断失误，就存在一种无过错善意相对人信赖利益与否应受法律保护，无过错被代理人是应当对行为人无权代理行为向相对人承担责任问题，如果善意相对人利益得不到法律保护，与代理人进行民事活动相对人就会失去安全感，从而影响代理制度信用及效益，直至制约整个市场经济发展与效率，故通过保护善意相对人利益，平衡被代理人与相对人之间利益来维护代理制度信用，保障市场经济高效发展。

注 释：
⑴张俊浩，《民法学原理》，中华人民共和国政法大学出版社1997年版，第275页。  
⑵魏振瀛，《民法》，高等教诲出版社、北京大学出版社第187页。
⑶余能斌、马俊驹，《当代民法学》，武汉大学出版社1995年版第283页。
⑷汪泽，《表见代理基本问题研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第八卷，法律出版社1997年版第11页。
⑸李双元、温世扬，《比较民法学》，武汉大学出版社1998年版第205页。
⑹约翰-怀亚特、魏振瀛译，《美国商法中代理》，载《中外法学》，1984年第三期。转引自夏利民：《民法基本问题研究》，中华人民共和国人民大学出版社第215页。
⑺江帆，《代理法律制度研究》，中华人民共和国法制出版社第146页。
⑻梁慧星，《民法总则》，法律出版社第260页。

参照文献：
[1]张俊浩，《民法学原理》，中华人民共和国政法大学出版社，1997年7月修订版
[2]王利明，《民商法研究》（第四辑），北京法律出版社1998年7月版
[3]尹田著，《国内新合同法中表见代表制度评析》，《当代法学》第22卷第5期
[4]杜伟著，《表见代理特殊成立要件探析》，《民商法学》1998年第6期
[5]赵威主编，《国际代理法理论与实务》，中华人民共和国政法大学出版社1995年版
[7]《中法网》1月8日王清镇著《对表见代理构造理性分析》
[8]李开国主编，《民法原理与实务》，中华人民共和国政法大学出版社，3月修订版