言论可转换公司债债权人法律保护制度样本.doc

论可转换企业债债权人法律保护制度时 建 中 传统企业法理论认为，股东是企业组员和全部者，企业董事会对股东负有诚信义务，股东利益受到企业法保护。债券持有些人是企业债权人，和企业之间是债权、债务关系，属于企业外部关系，并在很大程度上只是一个协议问题，债券持有些人利益只能依靠协议法来保护。所以，除非在十分极端情形，没有任何法定机构来保护债券持有些人，尤其是无担保债券持有些人利益。传统企业法上述理论对现代企业立法，尤其是对中国企业立法仍然有很大影响。在这种情况下，有必需深入探讨以下部分问题：可转换企业债债权人在企业法律地位、企业股东和企业债权人在现代市场经济条件下关系、传统企业内部治理结构和企业债债权人关系和在此基础上研究怎样建立保护可转换企业债债权人法律制度。 一 相关股东和债券持有些人在企业中地位和二者之间关系，和传统企业理论相比，现代企业理论有很多不一样见解。比如，Kripke先生称，通常股东认为自己并不是企业全部者一小部分（a partial owner of the corporation），而仅仅是无须负担忠诚义务而且能够自由地进出企业投资者,只是和债券持有些人有不一样特点投资协议持有些人（a holder of an investmentcontract）， Easterbrook先生和Fischel先生认为，股东和企业债券持有些人、企业一般债权人和企业雇员一样不再是企业全部者。 Fischel先生认为，股东和债券持有些人向私人企业提供其所需资本，以从企业资产中换取她们所期望、起源于资金流动所产生利润回报率。 Baysinger先生和Butler先生认为，尽管在传统上将股东视作企业全部者，不过现代企业契约理论表明，股东是企业全部者见解没有任何意义（meaningless）。最为合适见解是，股东向企业提供了一个形式资本，是风险负担者（risk bearers）。 Wolfson先生认为，股东不是全部者，她们是风险负担者。股东和债券持有些人相象，只是她们更为乐观部分（similar to bondholders except that they are more optimistic）。 Manning先生认为，作为一个经济学问题，购置企业股票投资者和购置企业债券投资者从事是同一个活动，且为同一个基础目标所驱动,二者全部期望她们投资能在有所回报基础上回收。 Brudney先生和Chirelstein先生认为，应该将企业看作是一个潜在赢利渠道（a potential stream of earnings），而且有着在未来清算时资产被分配可能性，而证券投资协议能够被视为载明了投资者有权分享赢利渠道、清算分配，和对企业行为施加影响权利，以保护和增强这种权利价值。 所以，还有西方学者认为，在现代证券市场，债务证券为了和权益证券一样目标进行交易，而且被给予了一样多能够随意投机机会（debt securities of many issuers are traded for the same purposes as equity securities ,and present the same opportunities for speculative buse）。债券持有些人和股票持有些人已不再是有着显著区分两组投资者。投资者能够在债券和股票之间不断地转换。所以，假如利率上涨而股票价格下跌，投资者就将出售股票而购置债券；假如利率下跌而股票价格上涨，投资者则出售债券而购置股票。今天股票持有些人可能就是明天债券持有人，反之亦然（Todays stockholder may be tomorrows bondholder and vice versa）。 基于上述理论和见解，有西方企业法教授得出结论是，在现代资本市场，债务证券和权益证券之间区分已经变得日益模糊， 而且，从经济学见解来看，企业股东和企业债券持有些人全部是企业证券持有些人（securityholders），只是她们对企业资产有着不一样要求罢了（with differing claims on the assets of an enterprise）。 在笔者看来，这种对企业资产“不一样要求”，是含有法律意义。同时，也正是这两类不一样证券持有些人对企业资产“不一样要求”说明了，权益证券持有些人和发行企业之间法律关系性质不一样于债务证券持有些人和发行企业之间法律关系。投资者买进股票这种权益证券以后就成为了企业股东，除了担负解散及破产风险外，其股息红利分配，均需视企业盈亏而定。对于企业债务证券投资者而言，尽管从理论上讲，企业盈亏并不提升或降低企业债应付利息利率，然而，企业一经解散或破产，就肯定会减弱甚至丧失支付企业债本息能力。更关键是，股东有权参与股东会，参与决定企业重大事项，而多数国家法律尚没有给予企业债券持有些人这一权利。更何况，尽管一样是企业证券持有些人，不过发行企业股东，或是基于法律直接要求，或是因为她们和发行企业之间所含有更为紧密关系，她们得到保护要多于债务证券持有些人，她们得到利益也要多于债务证券持有些人。比如，企业在债券发行以后，常常会以种种理由，其中有是善意（benign），有则是恶意（pernicious），要求修改债券发行协议，迫使债券持有些人放弃部分既定权利。这么，尽管发行企业没有推行其原先对债券持有些人所承诺义务，然而，企业股东却继续仍然拥有（Own）对企业权益（the firms equity）。 所以，若要考虑怎样均衡企业、股东及企业债权人利益，首先应该考虑怎样在法律上构架股东和企业债债权人之间关系？股东和企业债债权人在经济目标方面相同不能掩盖法律地位相异。 美国学者波斯纳先生，在对现代企业中全部权和管理权分离进行法律经济学分析时候指出，“因为债券持有些人有固定利息率，所以她所关心并不是企业得到令人满意经营，而是不要经营过糟以至于无法向她支付利息、或债券到期无力清偿其本金、或产生部分她在商谈利息时无法料想事件”。 笔者认为，波斯纳先生在这里所提及“债券持有些人”只是限于一般企业债券持有些人，没有包含可转换企业债券持有些人。因为即使仅仅从对投资收益关切度考虑，可转换企业债券票面利率很低，投资于可转换企业债券收益关键是债券转换价值，不仅仅是债券本息，而转换价值和发行企业经营情况亲密相关，所以，面对企业经营情况，可转换企业债券持有些人根本不可能象一般企业债券持有些人那样地从容、超脱和冷漠。更为令人不安是，因为可转换企业债券在转换之前，其持有些人只是企业债权人，不是企业组员，所以无权象股东那样能够以法定方法对企业经营进行一定程度参与或干预。然而，发行企业经营情况又和可转换企业债券持有些人利益相关程度并不次于股东，却不能享受股东权利，这是一个让人感到心急但又无奈情形。可见，在转换之前，尽管可转换企业债券持有些人仍然是企业债权人，不过对债权人保护方法并不足以保护其正当利益。同时，因为在转换之前，可转换企业债券持有些人尚不是发行企业股东，所以不能享受只有股东才能享受权利。可转换企业债券持有些人既不一样于一般企业债券持有些人，又不是企业股东，在企业利益结构中地位十分特殊，甚至有些尴尬，更轻易成为弱者，需要和此相适应法律制度对其正当利益给予保护。 二 上文已经提及，依据传统企业法理，除了债券发行协议之外，债券持有些人并没有其它保护方法。然而，债券发行协议并不能充足地保护企业债券持有些人利益，由此可见，在股东和债券持有些人之间，尤其是和可转换企业债债权人之间在经济利益方面差异日益淡化今天，上述传统企业法理念已经不能适应该代企业实践，尤其不能适应该代企业融资要求，鉴于此，有学者提出，企业董事一样应对企业债券持有些人负有信赖义务（A fiduciary duty）。 不过，因为债券持有些人毕竟不是股东，所以，即使是在企业法律制度已经相当完善而且企业融资活动频繁、能够利用金融品种繁多西方国家，还没有在相关法律中通常性地要求企业董事应对企业债券持有些人负有信赖义务 。 即使是在给企业债持有些人以较多保护美国，这种情形也没有多大改观。比如，在1975年，美国特拉华平衡法院在Harff v. Kerkorian一案判决中写到，除非出现了很情形（specialcircumstances），比如，欺诈、失去偿债能力、或制订法变动，而且致使作为发行企业债权人债券持有些人权利受到了影响时，不然，债券持有些人权利应该被限定在债券协议条款约定范围之内。 即只有上述很情形即例外情形出现时，发行企业及其董事信赖义务才扩展到债券持有些人。在扩展发行企业及其董事信赖义务问题上，即使是对那些含有权益特征证券，法庭一直表现一直是吝啬（stingy）。甚至是对可转换企业债券持有些人，也只有在其行使了转换权行使以后，发行企业及其董事才负担信赖义务。另外，对于那些纯粹是能够购置股票期权和认股权持有些人，企业董事一样不负有信赖义务。 在对特拉华平衡法院判决进行评论时，有学者认为能够对判决作以下解释：即该判决意味着在发生了判决所列举很情形时，在发行企业和债券持有些人之间存在着一个信赖关系。不过，法院还是很谨慎，尽可能避省得出明确或默示结论。 比如，1988年特拉华法院在Simons v. Cogan一案判决又似乎表明，上述例外并不一定造成发行企业及其董事对债券持有些人信赖义务。在该案判决中，不仅强调除上述例外情形之外，债券持有些人权利应被限定在债券协议要求范围之内，而且，该判决中还尤其指出，债券持有些人没有独立权利提出针对违反信赖义务诉求（a debenture holder has no independent right to maintain a claim for breach of fiduciary duty）。所以，对法院判决更为妥当解释是，对于欺诈和制订法变动等这些例外，如同其它债权人一样，债券持有些人拥有某种依据侵权法授予权利，即不受欺诈权利和不因制订法变动而受损权利。对于企业董事而言，她们负有不得侵犯这些权利责任，不过，这些责任并不造成勤勉和忠实义务（care and loyalty）， 所以，法院坚持将债券持有些人权利限定在债券协议条款约定范围之内是正当。信赖责任导源于一般法上关系，债券持有些人和发行企业及其董事之间并不存在这种信托关系，正是这种信托关系是和信托责任相适应。面对法院判决，有西方学者十分伤感地称，不幸债券持有些人所以只好指望她们协议来支持提起诉讼理由了（Unhappy bondholders must therefore look to their contracts to sustain a cause of action）。 尽管现行法律和相关判例根据上述标准来处理企业董事对股东和债券持有些人之间关系，不过这并不妨碍促进法律进化学说争论。在主张企业及其董事应对债券持有些人负担信赖义务学者中，最为突出是 McDaniel教授和Barkey教授。对企业董事应该对企业债券持有些人负有信赖义务持有反对意见人认为，一个代理人不能同时为两个“本人”服务（an agent cannot fully serve two principals）。然而McDaniel教授和Barkey教授认为，在企业董事责任中，有将企业资产价值给予最大化特征，这就使得上述困难有了得四处理基础和可能。Barkey教授同时认为，假如从经济学角度分析，债券持有些人在部分方面也拥有（own）发行企业，所以，企业管理者应该既对企业股东也对企业债券持有些人负有信赖义务，这是因为，在保护企业债券持有些人方面失败，将损害企业充足保护股东财富能力。 然而，因为企业股东常常是期望企业长久发展，而企业债券持有些人关心则是事先确定债券本息支付怎样得到确保,即二者利益是冲突。在这种情况下，即使企业董事真对债券持有些人也负有信赖义务，又怎能期望其成功地处理好对含有利益冲突、不一样证券持有些人同时负有信赖责任？ 不管是传统企业法理论还是多数现代企业法教授，均普遍认为企业债权人，包含可转换企业债债权人在内企业债债权人和企业之间是债权、债务关系，属于企业外部关系。企业全部债权人均不享受企业经营管理参与权、决议权和监督权，这些权利应由企业股东独占，理由是企业经营风险要由企业股东来负担，所以企业股东对企业最有责任感。然而，笔者认为，实际上并非如此。对企业关切程度高低只能取决于企业经营情况和其利益相关程度。利益相关程度越高利害关系人，对企业经营情况关切度才能越高。 就股东而言，并非全部股东全部能一样地关心企业经营情况。因为有股东只是消极投资者，而且因为其利益流动性，她和企业只是一个松散和临时关系，她利益像债权人一样，是一个金融利益而不是一个管理利益。 在现实经济生活中，有股东，从其持有企业股份之初，关心就是企业股票在二级市场上表现，追求是企业股票在二级市场差价，她们是证券市场上投机者，她们也期望企业经营业绩优良，不过其真实目标是为了在二级市场上获取更大收益；有股东，在其持有企业股份之初，原来是准备要做长久投资，目标是享受企业红利并可能会视企业为实现某种关联交易工具，所以，她们较上一类股东对企业本身关切度要强部分。不过，假如企业股票在二级市场上有较为突出上涨表现时，这类股东将会放弃当初长久投资想法，转而成为企业股票投机者。更有甚者，有股东为了获取较高投机利差，不惜制造和传输虚假信息来误导投资者。尤其是在企业成为收购活动目标企业、企业股票不正常上涨时候，这些投机心理较强股东极有可能会在较大利差驱动下，毫不犹豫地抛售其持有部分甚至全部股票，而不会顾及企业被收购危险。由此可见，在一定程度上能够这么讲，越是在企业处境艰苦、甚至危险时候，股东对企业越不负责，这种情形发生所展现出规律性已经被大量事实证实。所以，哥伦比亚大学法学院教授贝纳德布雷克（BernardBlack）感慨道：“本杰明富兰克林(BenjaminFranklin)1789年断言，死亡和税收是生活中最确定两件事。假如她活到今天，她会加上第三件确定无疑事实，即股东从收购中赢利”。不过，值得注意是，股东接收“恶意收购（hostile takeover）”短期行为，往往和企业长久发展相违反。一个企业在发展中，已经建立起一系列人力资本、供销网络、债务关系等，这些安排假如任意被股东短期赢利动机所打破，必将影响企业生产率。“恶意收购”只代表财富分配转移，并不代表财富发明。通用汽车企业（General Motors）前总裁托马斯墨非（ThomasMurphy）在1990年说，“很多所谓投资者，只注意短期股票投机生意，这些根本不配被称为全部者”，所以，受“恶意收购”之害债权人、被收购企业职员、被收企业高级管理人员、甚至被收购企业所在地共同体居民，也有对“恶意收购”进行控制强烈愿望。正是因为“恶意收购”给一些股东（Stockholders）带来了暴利，却损害了企业其它“利益相关者（Stakeholders）”，所以，美国宾夕法尼亚州遂先对本州企业法上做了巨大变革：基于对股东之外其它利益相关者保护，对传统企业治理结构（Corporate Governance ）制度做了修改，而且认为股东只是“利益相关者”中一部分，而企业职员、债权人和共同体居民则为“利益相关者”另一部分。这已经显著地突破了传统企业法理论关键观念，即股东是企业“全部者”，改变了以此为基础而制订企业管理层必需而且仅仅为股东利润最大化服务法律制度，要求企业管理层对比股东范围更广“利益相关者”负责，从而给了经理拒绝“恶意收购”法律依据。 企业法这一重大变革，突破了似乎是天经地义全部制逻辑，成为多年来美国政治、经济舞台上最有意义事件。因为是对传统企业法重大变革，引发了全美金融企业界大论战。在宾夕法尼亚州实践影响下，美国关键思想库鲁金斯研究所（Brooking Institution ）开展了对新企业法大量研究，于1995年出版了全部制和控制权：重新思索二十一世纪企业治理一书，其关键思想就是认为将股东视为企业全部者是一个错误，企业经理应对企业长远发展和全部“利益相关者”负责。 笔者认为，企业股东作为投资者，一样要受经济利益驱动，她们为了其本身投资收益而抛售所持有股票也是一个能够了解、正常投资行为。换言之，因为是投资者，她们对投资赢利本身关切度在很多时候要高于对企业生存关切度也是无可厚非。不过，假如因为企业是股东投资设置，就当然地认为股东对企业是最负责任见解和理论和以这么见解和理论所设计制度是不可质疑，则是不严谨。所以，假如要想使包含可转换企业债券在内企业债券市场有一个大发展，发挥其对经济生活主动作用，我们就应该改变观念，不能沉醉于传统企业法“经典结构”，应该加强对企业债权人，当然也包含对企业债债权人保护。不仅如此，从法律应有或所能引发社会经济效益角度分析，我们一样能够而且应该得出这么结论。同时，美国宾夕法尼亚州为代表29个州对企业法修改，应该对我们有所启示，而且在设计中国企业债法律制度时，应该对此有所借鉴。甚至能够考虑，许可企业债券持有些人能够有条件地进入企业内部，对企业经营管理进行一定程度监督。 三 传统企业法理在现代市场经济条件下所表现出来缺点、可转换企业债债权人和发行企业股东关系特殊性和企业法人内部治理结构特殊性，决定了应该建立一个完整、系统可转换企业债债权人法律保护制度体系，以充足地保护可转换企业债债权人利益，而且实现和发行企业利益、发行企业老股东利益相互均衡，从而使可转换企业债应有经济功效得到充足发挥。在对可转换企业债债权人保护法律制度中，不仅要保护可转换企业债券持有些人所享受最为基础两项权利，即债券本息请求权和转换权，同时还要保护基于这两项基础权利所产生并用于维护这两项基础权利实现其它权利，比如，可转换企业债券持有些人知情权、请求转换前债券利息权利、可转换企业债券持有些人诉权、优先购置发行企业新发行权益证券权利、参与发行企业管理表决权、回售权利，等等。 因为可转换企业债券本身就是一个债务证券，在保护方法选择上，既要采纳最为普遍债权保护方法来保护可转换企业债债权人权益，还要考虑针对企业债券特殊性来建立特有物权担保保护方法。 所谓物权保护方法就是指经过在物上设定担保方法，来保护可转换企业债券持有些人所享受还本付息请求权和将债券转换为发行企业股份请求权。换言之，物权担保范围不仅仅是可转换企业债券持有些人所享受债券本息请求权，还包含将债券转换为股份转换请求权。当然，能够寻求物权保护只能是附有担保可转换企业债券持有些人。中国担保法要求担保方法有确保、抵押、质押、留置和定金。不过，考虑到可转换企业债券特点，留置和定金担保方法并不能适用。所以，可供选择物权担保方法只有抵押、质押这两种形式。在中国相关可转换企业债券法律规范中，并没有要求上市企业发行可转换企业债券时，能否及应否提供确保担保或物权担保；也没有要求关键国有企业发行可转换企业债券时，除了应该依法为之设定确保担保之外，能否为之选择物权担保方法。不过，从保护可转换企业债券投资者利益角度和有利于可转换企业债券试点得以成功角度来分析，应该对此作出肯定解释。和债权保护方法相比，物权担保保护方法是一个特殊保护，需要当事人作尤其约定，是对债权保护方法一个补充。对于企业债债权物权担保而言，需要尤其给予探讨问题是物权担保成立和生效。 依据担保通常原理，担保协议隶属于所担保主协议，所以，物权担保法律关系是隶属于对可转换企业债券所形成债权债务法律关系。值得注意是，对于通常担保来讲，在主协议还未成立之前，担保协议也就没有成立基础，换言之，担保法律关系不会成立于所担保主协议成立之前。不过，基于可转换企业债券所形成债权有其特殊性，所以，对于可转换企业债债权担保成立和生效应该给予专门要求，以强化对可转换企业债券投资者物权保护。在这方面，法国要求可资中国借鉴。依据法国要求，在发行附担保企业债券时，为了企业债券持有些人共同利益，要求发行企业在发行企业债券之前就应在专门文件中设定担保，而且在企业债券认购之前公告担保事项。只要投资者认购债券，即视为接收担保，接收效力追溯至担保设定成立之日。假如依据担保法律要求，发行企业债券所设定担保必需进行登记，接收效力则追溯至担保登记之日。从接收之日起，企业债券投资者就能够受到对应担保物权保护。 对于在企业债券发行以后再设置担保情形，法国商事企业法第329条作了专门要求，“在企业债发行后建立担保，由董事长、经理室代表或经理经章程为此授权企业机构同意后作出决定；担保由集团代理人给予支持”。笔者认为，法国上述要求充足地注意到了企业债券特殊性，有利于对企业债券持有些人保护。 假如可转换企业债券既无物上担保又无确保，债券持有些人和企业其它无担保债权人处于一样地位。此时，我们不仅要注意到债权保护方法不足，还必需注意到由可转换企业债券所形成债权特殊性，不能对可转换企业债券持有些人所面临发行企业违约风险而无所作为，应该借鉴其它国家相关要求，建立和健全中国对可转换企业债券持有些人保护法律制度。在日本，为了保护无担保企业债债权人，不仅发行企业有义务确保土地、工厂建筑、有交换价值有价证券等资产，而且，募集受托企业定时作资产保留情况汇报，或依情况决定是否作保留资产追加、担保设定。另外，为了确保发行企业能有一个健全财务结构，预防债券持有些人利益因为股东红利分配受损，切实保障债券持有些人利益，日本相关法律还要求，在发行企业债以后，企业红利分配额和中期分配额总额应限定在一定数额范围之内，这一限额是依据企业税后利益累计再加算一个定额来确定。 对于无担保债券持有些人，英美法系国家有“消极担保”方法来提供保护。比如，美国纽约州企业法要求，为了保护和企业其它通常债权人处于同一地位无担保债券持有些人利益，能够在无担保企业债发行协议中作出对应要求，限制企业借款，对企业负债和资产百分比提出一个边际要求，限制红利分配，限制股份赎回和买卖，要求企业实施资产保留，同时限制发行新证券等等； 再如英国，在发行企业不能清偿还本付息义务时，无担保企业债券持有些人在能够证实债券是无担保情况下，能够申请要求企业歇业。 全部这些，全部是在建立和健全中国可转换企业债券持有些人保护制度中有借鉴价值内容。 在设计可转换企业债债权人法律保护具体制度时，还应该就部分特殊情形作出专门要求。比如，发行企业增加或降低注册资本、发行企业发生合并或分立、发行企业变更组织形式、发行企业解散、发行企业重整、发行企业被收购、发行企业破产等情形出现时，怎样保护可转换企业债债权人债券本息请求权和转换权等问题就很值得探讨。 可转换企业债券区分于其它企业债券标志性特征之一，就是可转换企业债券投资收益关键部分是债券转换价值，需要经过将所持有债券转换为发行企业股份来实现。所以，在一定意义上能够这么讲，对可转换企业债券持有些人利益保护关键，是其所享受转换权。从整体上讲，保护可转换企业债券转换权法律制度，应该使这一权利“质”和“量”全部能够得到保护。在这里，所谓“质”是指有转换愿望可转换企业债券持有些人能够顺利地实现其转换请求权。对于发行企业而言，就是完全地推行其转换义务。所谓“量”是指债券持有些人行使转换权以后，依据发行协议所享受利益在“量”方面一样能够得到保障。对于发行企业而言，既不能仅仅部分地推行其转换义务，也不能因其资本结构、组织形式变动而致使可转换企业债券持有些人利益受损。将债券转换为发行企业股份，即可转换企业债券持有些人转换请求权，是债券持有些人依据可转换企业债券发行协议取得，是可转换企业债券持有些人所享受债权一部分，一样受到相关法律法规和发行协议中所约定违约条款、赔偿责任条款和担保条款保护。换言之，对可转换企业债券持有些人所享受转换权保护，从保护方法上，一样能够分为债权保护和物权保护两种。在发行企业不能依约推行债券发行协议要求转换义务时，或在可转换企业债券转换价值遭受不妥稀释而受损时，可转换企业债券持有些人能够寻求对应债权保护和物权保护。 四 在对可转换企业债债权人保护法律制度中，既需要考虑对债权人个体利益保护，同时也要考虑对债权人整体利益保护，即有必需建立可转换企业债债权人整体利益保护法律制度。这是因为同一次发行可转换企业债券持有些人原来是权利和义务十分相近利益群体，不过因为人数众多而且分散，每一个可转换企业债券持有些人全部难以独自和发行企业相抗衡，即单个可转换企业债券持有些人自我保护能力是很微不足道。同时，可转换企业债券持有些人分散性特征，决定了单个投资者监督发行企业推行债券发行协议成本很高且和所得利益不成百分比，这种成本关键是由取得发行企业履约信息和为了矫正发行企业违约行为而发生。所以，在发行企业有违约情形时，因为可转换企业债券持有些人人数众多、分散而且身份不易确定，使得为维护债券持有些人共同利益而采取具体行动受到阻碍，可转换企业债券持有些人也难以采取一致行动来维护她们本身共同利益，不能对发行企业是否推行债券条件进行有效监督。这是因为，首先，单个可转换企业债券持有些人所持有债券数额很少，以致于缺乏监督发行企业履约主动性；其次，可能会有相当数量可转换企业债券持有些人还存有投机心理，寄期望于其它可转换企业债券持有些人对发行企业进行监督，以确保发行企业充足地推行债券发行协议，而自己则是“无偿搭乘便车者（Free Rider）”。 另外，即使是发行企业为其所发行可转换企业债券提供了物担保，可转换企业债券持有些人也不可能来分割担保物，而且，企业债券是一个有价证券，含有流通性，伴随债券转让，债券持有些人会常常地发生改变。在企业债券转让以后，假如债券所附担保不停地随之转移，将会给债券转让增加难度，这么，不仅企业债券流通性将要受到影响，而且随之所产生法律关系也将愈加复杂。不过，假如债券所附担保不作转移，依据担保原理及担保法要求，所附担保不对受让人发生担保效力。上述情形发生不利于保护可转换企业债券持有些人整体利益，将会给可转换企业债券发行带来困难，影响可转换企业债券应有经济功效发挥，最终也将使企业失去这一有利融资路径。鉴于以上原因，为了维护同一次发行可转换企业债券持有些人整体利益，有必需供给一个法律制度、创设一个能够使可转换企业债券持有些人采取集体行动（Collective Actions）法律机制。 建立债券持有些人能够采取集体行动法律制度，对债券发行企业也是有利而无害。因为从发行企业角度分析，因为国家经济政策改变、科学技术发展、经营环境改变等多个原因影响，也会需要对和企业债券相关事宜作合适调整，即变更发行企业和债券持有些人之间权利义务关系。因为债券通常多是长久负债，发行协议在整个债券使用期内全部有约束力，不过其中约定一些事项和违约事件，在债券发行时是合适，但伴随情况改变就有可能成为对发行企业无须要限制，比如，发行企业无法进行对债券持有些人利益并无损害交易。再如，因为消极担保条款(negative pledge)限制，发行企业不能向新债权人提供某种物权担保，还有可能仅仅因一件纯属技术性违约事件（a technical event of default）发生，不过因为任何一个债券持有些人全部能够单独对债券发行企业行使加速到期权，而激发交错违约(cross-defaults)，从而致使债权人对发行企业失去信心。依据协议法原理，协议变更必需取得另一方当事人同意。然而，假如要求发行企业为此而征求每一位债券持有些人同意，则是一件效率低、成本高、成功概率微乎其微事情。相反，在可转换企业债债权人能够采取集体行动法律机制建立以后，假如发行企业因某种原因需要对相关债券事项作出新安排时，不再需要征求每一个债券持有些人同意，集体行动中多数决机制能够为发行企业调整其和债券持有些人利益关系提供便利，能够使发行企业免受部分债券持有些人所采取不合理行动影响，并可使债券愈加富有灵活性。这也正是各国将债券持有些人集体行动法制化关键原因之一。 这种法律制度立法体例在世界上有很大差异，在大多数大陆法系国家表现为可转换企业债券持有些人会议（Meeting of Debentureholders）制度，在大多数英美法系国家表现为可转换企业债券信托制度，在部分其它国家和地域表现为兼采上述两种制度于一体，还有部分国家是经过建立可转换企业债券持有些人代表（Denbentureholders Representative）制度来保护可转换企业债券持有些人利益。 英美法系信托制度和大陆法系企业债券持有些人会议制度属于殊途同归，是保护企业债债权人另一个方法。不过，假如能够将二者有机地结合起来，将是一个更为理想模式。 在中国，因为证券市场历史短暂、鲜有股份发行企业债券实例等多个原因制约，到现在没有建立任何意在保护企业债券持有些人集体行动法律制度，既不利于保护债券持有些人整体利益，又不利于发行企业作出对债券持有些人可能是更为有利安排，这是十分令人遗憾。所以，笔者提议中国立即建立起符合中国法律传统、适合中国国情企业债券持有些人集体行动法律制度。 在选择或设计保护可转换企业债券持有些人整体利益法律制度时，必需要注意以下多个基础事实：其一，人数众多、分散甚至是不确定可转换企业债券持有些人几乎不可能采取一致行动；其二，假如是单独设置可转换企业债券信托制度或是单独设置可转换企业债券持有些人代表制度，债券受托人或债券持有些人代表也无法确定每一个债券持有些人或其整体意思；其三，了解和确定大多数债券持有些人意思最好机制是“民主控制（democratic control）”。而且经过上文对两种经典债券持有些人整体利益保护制度介绍和评析，能够得出这么一个结论：假如离开了另外一个制度配合，不管是债券持有些人会议制度或是债券信托制度，全部有其本身难以克服缺点。所以，作为制度选择和设计，最好是将这两种制度有机地结合起来，创设一个集二者优势于一体制度，以充足地保护可转换企业债券持有些人个体利益和整体利益。将可转换企业债券持有些人会议作为债券持有些人整体意思表示机构，即经过可转换企业债券持有些人会议由债券持有些人集体来作出表示出其整体意思。将可转换企业债券受托人作为可转换企业债券债权人会议实施机构， 即由可转换企业债券信托人来实施可转换企业债券持有些人会议决议，而且负担推行信托协议确定其它义务来维护可转换企业债券持有些人整体利益。正是因为债券信托制度有着本身优点，所以就连日本这么一个经典大陆法系国家也要求，在募集附担保企业债时，必需选定受托企业、缔结企业债信托协议，兼采这两种制度立法体例。当然，在制订具体法律规范时，还应该借鉴其它国家利益冲突严禁制度，以此防范债券受托人渎职行为和滥用权利行为，同时还要考虑对少数债券持有些人利益保护和救助。而且，假如兼采这两种制度，还能够经过债券持有些人会议来实现对债券受托人监督。 构架可转换企业债券持有些人会议法律制度，首先应明确可转换企业债券持有些人会议性质、功效和法律地位。具体制度内容关键包含：可转换企业债券持有些人会议组成、会议召集及权限、决议作出及其认可和效力、可转换企业债券持有些人会议费用负担、少数债券持有些人保护。概括其它国家法律要求和司法实践，可转换企业债信托制度具体内容包含：受托人资格及其产生、受托人权利和义务、 债券受托人地位和其利益之间冲突、在对以上内容进行对应法律规范以后，应对相关附担保企业债信托协议缔结进行规范，要求信托协议关键条款及其构架权利义务法律关系内容。 （作者工作单位：100088 中国政法大学经济法系）