欧盟法作业.doc

(完整word版)欧盟法作业
一、 试述“法官法”与“判例法”的异同
在英美法系中，法院判决作为先例具有法律效力，因此可以说法官具有和国会一样的立法功能，“法官造法”在注重法律社会效果的国家，尤其在普通人眼中能动主义的司法是令人羡慕的。在二元化思维的作用下，在与英美法系对立的大陆法系中，法官似乎只能墨守成规，做裁判的自动售货机，一旦法律本身表现出瑕疵，法官便一筹莫展。这种普遍的误解认为英美法是灵活的，依靠判例可以不断有机地生长，而大陆法是死板的，法律漏洞唯有等待立法来解决。
其实大陆法系的法官一样可以在法律条文的拘束之下发挥自身的作用。大陆法系国家普遍奉行三权分立，立法因其民主正当性又获得更高的地位。因此司法的权力仅限于适用法律，司法必须受到法或法律的拘束，这在德国宪法和我国三大诉讼法中均有体现。大陆法系中法官的工作是发现法律，而不是创造法律，至少他们不会承认自己在创造法律，他们工作的前提总是那些已经制定好的法律。法官造法、判例法这些英美法的词汇不会出现在大陆法系当中，但是大陆法系有自己的词汇来表达法官对法律发展的贡献——法官法。在大陆法系当中，法院的判决虽然不可能具备同立法一样的拘束力，但是高等法院尤其是最高法院的判决一样会受到基层法院的尊重，在判决当中法官一样可以解释、发展、限制，乃至创制法律规则。依照对制定法的遵守程度，法官法可以分为以下三个层次：法律解释，法的续造，超越法律的法续造。
法律解释旨在弄清抽象的法律条文的实质内容。法律解释必须遵守一定方法，必须尊重字面意思，并且结合法律体系、立法过程和立法目的。这些方法都是为了保证体现在法律中的立法者的价值判断得以实现，防止司法擅断。法律解释可以在法律的字面意思范围之内解决绝大多数问题，因为大陆法系的法典本身具备高度的抽象性和逻辑性，使它有能力应对现实的变化。经过解释的法律依然可能存在漏洞，即对某一情况缺乏规定，或者某一条文适用范围过大，规制了不该规制的情形。在法学上必须证明法律漏洞是违反立法者计划的，而不是仅仅违背一般的正义感，或立法上有意的选择。法官可以通过类推适用和目的性限缩的方法来填补法律漏洞。此时法官的判决依然必须具备具体的法律依据，法官不是创制了法律，而是续造了既有的法律。还有可能存在某种情况，法律对某些情况没有规定，也没有相似的条款可以借用，此时大陆法系的法官必须求助于法律基本原则。他将法律制度视为一个整体，归纳立法者基本的价值判断，想象立法者会如何处理这一具体情况。此时法官的裁决超越具体法律外，又落于法的总体框架之内，这种判决被称为超越法律的续造。超越法律的续造最著名的例子就是德国联邦法院通过一系列判例建立一般人格权。一般人格权是指除了民法典中规定的具体人格权利之外对人格利益的普遍性保护。也就是除了民法规定的情况以外，只要人格尊严受到侵犯，依然可以得到法律救济，向侵权人请求赔偿。其理由是德国宪法中赋予人格尊严最高的价值位阶，所以即使某些人格权益暂时未体现在制定法中，法院也有义务对其提供保护。法院还将这一权利嫁接在侵权法的核心条款上，因为该法中有“其他权利”这样的兜底条款，但这并不能掩盖其超越法律的法续造的本质，因为在法院的判决之前，根本不存在一般人格权，是法院根据宪法作为法秩序中最高的价值判断而创造了这一权利。
法官，尤其是最高法院的法官，通过判例对成文法进行解释与续造之后，下级法院一般会尊重此判例，它具有非正式法律渊源的地位，德国法院在判决书中直接引用判例如家常便饭。 在具备成熟法律文化的国家，最高法院的判例集是学习法学的重要资源。学术也会参与对判例的批评，在学术杂志上会选择近期重要判例进行讨论，而这些判例中的思想本身可能就来自于学术界长期的酝酿。
下面以欧盟“法官法”为例阐述“法官法”与“判例法”的异同
欧盟法官法概述
（一）“法官法”在欧盟法律体系中的作用
欧盟建立和发展新法律秩序的基本因素的活动，主要留交给了欧盟法院。欧盟法院的法官们通过“非成文基本法”即“客观法律原则”、“比例性原则”与“信任原则”的运用，来作出具有法律拘束力的判例、来对于欧盟法律进行“续造”并赖以填补欧盟法律中的“法律漏洞”，从而形成了独具欧盟特色的、具有明确法律效力的、必须被遵守执行的“欧盟法官法”。 欧盟法官法的产生与发展，具有理论与实践两方面的重大意义；在作为大陆法系与英美法系诞生之地的欧洲大地上与欧盟内，由于法官法的诞生、发展与确立，最终导致了两大法系相互之间“融合”的趋势以及“成文法”与“非成文法”兼收并蓄的后果。
（二）在欧盟法体系内，仍以“成文法”为主要法律渊源及构成成分
必须指出的是：由于作为大陆法系主要国家的德国与法国在欧盟的建立与发展过程中以及在欧盟法律体系的形成过程中所起到的“火车头”与“发动机”的作用，以及大陆法系“成文法”本身所具有的规范性、稳定性与明确性的优势，所以，在这个欧盟法的体系内，以“成文法”为主要的构成部分，则是理所当然与水到渠成的事了。— 当着作为“客观法律原则”的基本人权从“法官法”中“实证法化”并成为了成文的“欧盟基本权利宪章”的重要内容之后，成文法在欧盟法中的主导地位益发得到了增强。
（三）欧盟“法官法”与英美“判例法”的本质性区别
尽管同样是法官适用法律并作出具有拘束力的判决，欧盟的“法官法”（Judge Law）与英美国内的“判例法”（Case Law）具有至少三点本质性区别：
1、只有当着法律出现“漏洞”时，欧盟法院的法官才允许对于具有“法律漏洞”的现行欧盟法律进行“续造”；
2、法官续造法律必须遵守现行欧盟法的基本原则
这里注意：
（1）法官续造法律必须遵守并适用现行欧盟成文基本法或非成文基本法中所包含的基本原则，而不是可以凭借法官个人对于法律的理解甚至于自己的“感觉（feeling）”来对于法律进行“续造”，并赖以填补“法律漏洞”；
（2）必须说明的是：所谓成文基本法或非成文基本法中所包含的“基本原则”，被理解为“是在法律规范缺失、不完全或不能使用的情况下，法官借以作为判案之法律依据的、并在其中蕴含着特定价值或价值标准的一般性、综合性或兜底性的法律规范” 。
3、如果条件成熟，应当及时地把法官法转化为成文法规范
原因:这是由欧盟法律体系所处的特定背景所造成。
（1）在欧盟的法律体系特别是立法程序中，以德国、法国为代表的“大陆法系”之下的“制定法传统”，占了统治地位；
（2）由于要对存在于27个成员国之间或内部的社会关系进行调整与保护，所以，制定法传统也必然占有优势地位；
（3）“制定法传统”亦经过了改造；它不仅不排斥法官对于法律进行“续造”，而且还允许非成文基本法的基本原则与成文基本法的基本原则长期共存并共同适用。
比如说，在《欧盟基本权利宪章》生效以前，在整个欧盟中，对于人权的保护是通过欧盟法院的法官们适用所谓作为“客观法律原则”而存在的“非成文基本法/人权法”，来加以调整和保护的；但是，时机成熟时，这些以“法官法”形式所存在的“客观法律原则”，都被“实证法化”地适时地转化到《欧盟基本权利宪章》中加以保护。

二、 结合本课程所学知识，谈谈你的学习体会
开课伊始，许老师就着重强调了学习欧盟法这门课的价值和意义。了解本门课程所要掌握的主线能够更好的学习本门课程
（1）一个组织 即: 关于欧共体/欧盟的成立、发展与演变;
（2）两类法律 即: 作为构成欧共体法/欧盟法基本类型的欧共体/欧盟基本法和派生法;
（3）三根支柱 即: 欧共体及其所属两个联盟(经济联盟与货币联盟); 欧洲外交与安全合作; 欧洲司法与内务合作;
（4）四大自由 即: 人员流通自由;商品流通自由;服务流通自由;资本流通自由;
（5）五大机构 即: 欧洲议会; 欧盟委员会; 欧盟的理事会; 欧洲法院; 欧洲审计院.
学习本门课程的必要性与重要性在于:
1、从世界政治与大国间相互关系方面看
欧盟既是中国的战略合作伙伴,又是多级世界中抵制单边(极)独霸的重要一级,并且在联
合国以及各类国际事务中扮演着十分重要的角色,故需深入了解其运作体系,加强中欧相互间的政治合作。
2、从国际经贸关系方面看
欧盟既是中国第一大经贸伙伴以及WTO组织内重要的多边贸易成员方,同时又具备着经济总量为世界第一的整体实力,更需要我们知己知彼,减少并正确处理双方之间的贸易纠纷;
3、从欧盟法对于法律学科本身的价值方面看
了解欧共体/欧盟的发展史以及欧盟法的构成体系,不仅对于了解两大法系之间的融合,不同法律部门之间的融合,国际国内法之间的融合以及民法与现代消费者保护法二元并立之法律变革与发展趋势大有裨益,而且了解了一门欧盟法,就可以同时了解欧盟27个成员国法中与欧盟相关的,具有普遍意义并被逐步一体化了的重要的法律规定与独具一格的法律调整方法;

关于“价值称量理论”的体会
该理论是许老师在对于德国暨欧盟法律中“普遍适用”，并主要用于“物质称量”(德
国)的“比例性原则”进行扬弃的基础上所提出，专门用以调整和解决在没有一方必须灭失的情况下，两个基本权利之间,基本权利与基本利益之间以及两个基本利益之间所发生的冲突问题。迄今为止，如果在调整同一对象时存在着多个法律规范时，我们往往采用同位阶法律规范之间的相互不矛盾律以及不同位阶法律规范之间的效力高低比较理论，来确定优先适用的规范。但是，当着两个或以上受到宪法所保护的基本权利之间，基本利益之间以及基本权利与基本利益相互之间发生冲突时，前述理论不再适用。在此情况下，应当首先将冲突的双方还原为蕴涵在该法律规范的背后的基本价值，然后再分放在“法律天平”的两端，进行冲突对象“价值量大小”的称量(即所谓"价值称量")，并根据称量的结果，选定解决冲突之优先适用规范，这就是所谓“价值称量”理论。
“价值称量理论”的要点
1.如果双方的冲突不会导致一方“灭失”时，则受影响较大并易被“触动核心”甚或易
被“灭失”的一方，即为“价值量大”或“称得重”的一方；由于它的被侵害甚或缺失将导致承载着所有基本价值的总价值量的较大或绝对减重，因此，与称的较轻的一方相比，应当优先受到保护，并借以达到对于双方基本价值进行均衡保护的目的.这是“价值称量”理论的核心所在。
2.所谓“价值(体)”，即是被认为具有“积极意义”(的客体)
3.适宜性原则 当我们进行价值称量时，应遵循适宜性原则，该原则要求:
(1)方式适宜.。为了保护称的"重"的一方，需采取对另一方的影响措施时，必须采取不
影响或少影响对方的措施(量的规定)；
(2)核心保护。无论采用何种适宜的方式来影响对方(即称的较轻的一方)，均不允许导
致该方基本价值即“保护核心”的灭失(质的规定)；
(3)过度禁止。若已经达到了保护一方的目的时，必须适时的终止所采用的影响另一方的措施(度的规定)；
(4)动态称量。对双方的称量应当适时交替进行(辩证规定)。