第三编-法的起源和发展.doc

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(完整版)第三编法的起源和发展第三章：法的起源和演进第一节法律的起源一、法律起源的原因关于法的起源的几种学说： ① 神意说，在古代文明中,把法和国家的产生解释为神意的体现，认为法律和王权均出自宇宙某种万能的神秘精神力量。 ② 社会契约说，上溯至古希腊时期，在资产阶级革命时期才成为占据主导地位的理论,认为在国家与法律出现之前，人类处于“自然状态"之中，靠自然法来调整社会关系. ③ 暴力论，思想渊源很古老,在近代由某些信奉历史唯心主义的学者系统的创立出来，认为在原始部落之间的战争中，强大部落以暴力征服弱小部落，征服者成为主人和统治者，被征服者成为奴隶和被统治者，私有制、阶级、国家和法律均是暴力征服的结果。 ④ 心理说，认为任何社会都有两种人，一种是英雄和强者，属少数;另一种是普通人,构成多数。普通群众在本性上即有服从强者支配和引导的心理需要。国家和法都是这种心理规律的必然结果。（一）法律起源的经济因素生产力与生产关系（二）法律起源的政治因素国家的产生和统治阶级意志二、法律产生的一般规律　（一）法出现的根本原因是社会生产力的发展。法律制度是在私有制和阶级逐渐形成的社会背景下孕育、萌芽,并与国家组织相伴发展和确立起来的。（二)法律的起源是从自发到自觉、由个别调整逐步发展为规范性调整的过程。 (三）法律的起源是由氏族习惯到习惯法，再由习惯法到制定法的发展过程. (四)法律的起源是由与道德规范、宗教规范混为一体到相对独立的过程。马克思主义认为，在政治与经济的关系中,经济决定政治，政治从属于经济. ★简述法产生的标志法的产生经历一个很长的历史阶段,它最终形成以下属现象为标志： 1. 国家的产生。原始社会中,在长期生活中自然地形成各种习惯规范，其存在于传统之中.而法律调控意味着： ①有专门机构以全社会代表的名义认可或制定权威性的行为规范 ②有组织起来的官吏负责执行规范 ③为了保证规范的权威性，违反者会受到有组织暴力施加的制裁。这些都是国家机构具有的特点。 2. 诉讼与审判的出现。原始社会中没有诉讼与审判。而法律对社会关系行为的调控，要求有一个特定的机构来行使审判权，并通过一定的诉讼程序来处理纠纷。 3. 权利与义务的分离. 原始社会，已习惯而行事,在一般情况下无所谓是行使权力还是履行义务。而法律对行为的调控,须以权力和义务的分离为条件，这意味着：①法律规范要对各种行为加以明确区分,规定可为与不可为，和必须要做的②在各种法律关系中把相应的权利义务分别明确分配给不同的法律关系。当上述三个标志完全具备之时，法律起源的过程就完成了。此时,一种与国家组织体系相匹配的法律规范体系便告形成。法的历史类型法的历史类型更替的一般规律：①从法的历史类型发生更替的根本原因上看，任何历史类型的法的出现或消失，都是社会基本矛盾运动的结果②从法的历史类型发生更替的方式上看，新历史类型的法取代旧历史类型的法通常是在社会革命的过程中实现的。 (生产力与生产关系的矛盾，新的生产力要求新的生产关系出现，新的生产关系适应新的生产关系，推动先进的法律制度的产生) 一、古代法　（一）奴隶制法　　共同特征：①严格保护奴隶主的所有制,确认奴隶主阶级经济、政治、思想统治的合法性,确保奴隶主的私有财产不受侵犯，维护奴隶主对奴隶的占有权。②公开反映和维护奴隶主的等级特权，不仅明文规定奴隶的无权地位，而且还规定自由民之间的不平等。③刑罚种类繁多，刑罚手段极其残酷，刑罚的执行带有极大的任意性,依靠严刑峻罚来维护奴隶主阶级的统治。④长期保留原始社会的某些行为规范残余，如同态复仇和赔偿制度的普遍存在、男性家长的广泛权力等,反映了奴隶制法受传统影响较大。代表性法典：①古巴比伦《汉穆拉比法典》,是世界上迄今为止基本上完整保留下来的最早的成文法典。②古罗马《十二铜表法》，是古罗马以原习惯法为基础制定的第一部成文法。③东罗马帝国《查士丁尼民法大全》，标志着罗马法发展到最完备阶段。罗马法尽管属于奴隶制法，但它反映了简单的商品经济关系，对后世产生了重大影响，被恩格斯称为“商品生产者社会第一个世界性法典"。　（二)封建制法　　封建制法具有以下共同特征 ①维护地主阶级的土地所有制，确认农民对封建地主的依附关系，严格保护封建地主的所有权。②确认和维护封建等级特权，皇帝(君主)享有最高的立法、行政、司法、军事等大权，贵族、地主分别享有国家管理社会生活方面的特权。③刑罚酷烈，罪名繁多，滥施肉刑，广为株连，野蛮擅断. 二、资本主义法　(一)资本主义法的产生　　带有资本主义因素的法的出现有三种情况，即三种例证 ①商法的兴起。②罗马法的复兴。③资本原始积累的法律出现.资本主义法是通过资产阶级革命建立资产阶级国家而产生的。　　资本主义法经历了三个发展阶段,即自由资本主义阶段、垄断资本主义阶段和当代资本主义阶段。 ⑴自有资本主义的法规定了平等自由竞争，财产所有权神圣不可侵犯，合同自由不受限制，过错责任原则等。 ⑵在垄断资本主义时期，法律表现为法的本位从个人本位转向国家本位. ⑶现代资本主义社会，出现了法的“社会化”，即法的本位从国家利益转向社会利益，法担当了“社会福利”的职能。各资产阶级国家的法律产生并不同，资本主义法的产生在不同国家有不同形式和特点.比如英国资产阶级革命后仍然承认封建制法的效力，大量保留封建制法，只是赋予它新的内容并不断加以改造和补充；而法国不承认旧法的效力,在继承罗马法的基础上重新制定法律。资本主义私有制经济是资本主义整个上层建筑的基础，其法律自然始终不变地维护。　(二)资本主义法的本质与特征　　资本主义法是建立在资本主义经济基础上的上层建筑,是与以资本家占有生产资料并剥削雇佣劳动为基础的经济制度相适应的法律制度。因此，资本主义法体现和反映了资产阶级的利益和意志. 　　与前资本主义法相比，资本主义法具有以下特点: 资本主义法集中体现了资产阶级的意志，表现为: 维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制。维护资产阶级代议制政府。维护资产阶级自由、平等和人权。资本主义法律制度的特征，总体来说就是按资本主义市场经济和民主政治的本质要求，建立了资本主义的法治国家。其集中体现在下述原则: ★1。私有财产神圣不可侵犯原则. 是资本主义法的首要原则，因为它准确地反应了“自由地利用资本来剥削劳动"这一资本主义生产方式最本质的要求。这一原则为交易安全提供了最有力的保障，对资本主义市场经济的发展具有巨大意义。 ★2.契约自由原则。资本主义法律制度首次把契约自由上升为调整社会经济关系的基本原则。它意味着承认一切人都具有独立的法律人格，具有平等的法律地位,可以在法律所界定的广阔领域中自主地处分自己的利益和权力，并在社会交往双方达成合意的条件下建立或改变彼此之间的权利、义务关系. 这一原则是市场经济关系本质要求在法律上的体系。 ★3。法律面前人人平等原则。是由资本主义法制首先确立下来的。其内容包括： ①所有自然人的法律人格（权利能力)一律平等 ②自然人中的所有公民都具有平等的基本法律地位 ③法律平等地对待同样的行为。其原则的确立，是人类社会从古代法律进入现代法律制度最主要的标志,是等级社会和专制国家的死亡宣告，因而具有划时代的意义. 除了上述三原则,资本主义法律制度还有人民主权、法律至上(或宪法至上）、司法独立、有限政府、分权制衡、普选代议等重要原则，相对而言这些都是为了保障三个根本原则正常进行的。在这些原则的指导下，资产阶级以不同于古代社会的方式实施自己的统治，其共同利益在“法治国家”的稳定状态下得到了最大化的实现。（三)法系　　1.法系的概念和类别　　法系是根据世界上各个国家和地区法律体系的历史传统和外部特征而对其进行的一种分类,通常把形式上具有一定特点的、属于同一历史传统的若干个国家和地区的法律体系划为同一法律体系. 法系是根据若干国家和地区基于历史传统原因在法律实践和法律意识等方面所具有的共性而进行的对法律的一种分类，是这些具有共性或共同传统的法律的总称。 ★大陆法系和英美法系大陆法系英美法系定义以古罗马法为基础,以法国民法典和德国民法典为代表的法律,以及在其法律传统的影响下仿照它们制定的各种法律体系的总称以中世纪以来至今的英国普通法为基础，以及在其法律传统的影响下所形成的各个国家和地区法律的总称同民法法系与普通法法系尽管在法律原则、精神、总的指导思想等方面大体上是一致的差异判例地位司法不能立法，判例不是法的正式渊源；除行政法院系统外，基本上不存在判例法法官作用:兼具司法和立法职能，法官造法；严格遵循先例，从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则历史渊源不同 ①大陆法系以罗马法为基础而发展起来的 ②英美法系以英国自中世纪以来的法律，特别是它的普遍法为基础而发展起来的法的渊源不同大陆法系的正式法律渊源只有制定法，即宪法、法律、行政法规等，法院的判例、法理等没有正式的法律效力。英美法系正式法律渊源包括制定法和判例法法的形式不同大陆法系秉承罗马法传统，法律一般体现为法典形式普通法法系国家通常不采用法典形式，制定法往往是单行法律、法规。普通法法系国家的所谓“法典”，不过是判例法的汇编及规范化。诉讼程序和判决程式不同职权主义诉讼模式，诉讼程序以法官为中心，实行纠问式程序，诉讼中法官居于主导地位，奉行国家干涉主义。，从法官的地位和作用看，司法不能立法，必须严格按照法律行事对抗式，实行当事人主义,法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色。从法官的地位和作用看，法官兼具立法和司法职能,决定着法的效力，可以在判决中创造新的原则法律思维和法律推理技术不同注重实体法演绎法的推理方式；法官审理案件除了案件事实外,首先考虑制定法如何规定，随后按照有关规定来判决案件。注重程序法归纳法的推理方式，法官首先要考虑以前类似案件的判例，将本案的事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。法律分类和术语公法和私法的区分；私法主要指民法和商法，公法主要指宪法、行政法、刑法、诉讼程序法，进入20世纪后又出现了社会法、经济法、劳动法等有公私法两种成分的法。 ②英美法系国家无公法和私法之分，法的基本分类是普通法和衡平法。普通法是在普通法院判决基础上形成的全国适用的法律，衡平法是由大法官法院的申诉案件的判例形成的. 直到现代才开始有限度地使用公法与私法的分类；推动法律发展的力量不同 ①在大陆法系国家，法学家在推动法律发展中起着重要作用。 ②在英美法系国家中，法官在推动法律发展中起着重要作用。两大法系之间的差别是相对的。进入20世纪后,这两种法系已相互靠拢,它们之间的差异已逐渐缩小，融合也在发生。但差异将是长期存在的，某些历史上形成的不同传统还将长期地存在社会主义法 (一) 当代中国法律制度的本质当代中国法律制度属于社会主义历史类型，因此,它具有与其他法律制度根本不同的本质规定性。把握当代中国法律制度的本质，必须从多个层面观察并综合理解： ⑴从阶级属性的层面上看，当代中国法律制度重要的本质规定性在于它是工人阶级及其领导下的最广大人民意志的体现. ⑵从生产方式和存在方式的层面上看，当代中国法律制度最重要的本质规定性在于它是民主立法程序中形成并存在于各种法律渊源之中的国家意志。 ⑶从经济基础的层面上看，当代中国社会主义法律制度最重要的本质规定性在于它的根本使命是为解放生产力和发展生产力服务，为最终消灭剥削，消除两极分化和实现共同富裕服务。 ⑷从社会作用的层面上看，当代中国法律制度最重要的本质规定性在于它是引导和保障我国社会主义建设各项事业顺利发展的权威性行为准则。 (三)中国社会主义法的特征 ⑴中国社会主义法是在新民主主义革命根据地法的基础上产生的,是工人阶级领导的全国人民共同意志的体现。 ⑵中国社会主义法律制度的特征: ①阶级性和人民性的统一 ②国家意志性和客观规律性的统一 ③人民权力确认与权利保障的的统一 ④国家强制实施和人民自觉遵守的统一 ⑤一国与两制的统一 ⑥国情与公理的统一除了上述基本特征之外，当代中国社会主义法律制度还有一些比较重要的特征，例如，已具有中国特色的方式体现了自由与秩序的统一、公平与效率的统一、个人利益与社会利益的统一、竞争与合作的统一，等等。这些特征都可以被看做前述基本特征在某一方面的具体表现。第二节法律的演进法律的演进是指某一个国家或者社会中的法律制度，在整体上从落后状态向先进状态的不间断、长期而缓慢的发展或进步的过程. ★法律演进的基本规律（1)社会发展引导和促进法律演进，他们是决定和推动法律演进的最终力量；（2）从技术的角度来看，法律演进体现为法律规范、法律制度以及法律适用程序与技术从简单到复杂、从粗糙到精细、从感性到理性、从含混到明确和体系化、从单纯注重实体内容到注重法律程序的优先性、从追求实体公正到追求程序公正的长期缓慢的过程； (3）从内容上体现为从义务本位到权利本位的价值观念和法律规范和法律制度的转型过程；（4）从自我确证的封闭式发展到多元化法律体系彼此交流与融合的开放式演进、发展过程（5）体现为对法律传统不自觉地继承、对于共时性的其他国家和社会现存法律的借鉴或者移植以立足于本国和本社会的现实需求的法律制度的创新或改革 (6）宗教是法律演进推动力中不可忽视的因素法律移植定义特定国家或地区的某种法律规则或制度移植到其他国家或地区，即在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法的律体系的有机组成部分。法律移植的范围包括外国的法律、国际法律和惯例，此两方面的内容统称为国外法法律移植的必然性社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性法律移植是法律的对外开放，是整个社会对外开放的应有内容法律移植是现代化需要。当今世界,法律制度之间的差异不只是方法和技术上的差异，也是法的时代精神和价值理念的差异法律移植的主要类别或形式 1.相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收使其融合 2。落后国家或后发展国家直接采纳先进或发达国家 3.区域性法律统一运动和世界性法律统一运动法律移植的要求要注意外国法与本国法之间的同构性和兼容性注意外来法律的本土化，即用本国法去同化和整合外国法注意法律移植的优选性注意法律移植的超前性法律继承不同历史类型的法律制度之间的延续、继受,一般表现为旧法律制度对新法律制度的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。大陆法系和英美法系大陆法系英美法系定义以古罗马法为基础，以法国民法典和德国民法典为代表的法律，以及在其法律传统的影响下仿照它们制定的各种法律体系的总称以中世纪以来至今的英国普通法为基础，以及在其法律传统的影响下所形成的各个国家和地区法律的总称同民法法系与普通法法系尽管在法律原则、精神、总的指导思想等方面大体上是一致的差异判例地位司法不能立法，判例不是法的正式渊源法官作用：兼具司法和立法职能，法官造法；严格遵循先例,从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则法的渊源不同大陆法系的正式法律渊源只有制定法英美法系正式法律渊源包括制定法和判例法法的形式不同大陆法系秉承罗马法传统，法律一般体现为法典形式普通法法系国家通常不采用法典形式，制定法往往是单行法律、法规。普通法法系国家的所谓“法典”，不过是判例法的汇编及规范化。诉讼程序和判决程式不同职权主义诉讼模式，诉讼程序以法官为中心,实行纠问式程序，奉行国家干涉主义。对抗式,实行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色。法律思维和法律推理技术不同注重实体法演绎法的推理方式注重程序法归纳法的推理方式法律分类和术语公法和私法的区分普通法和衡平法,直到现代才开始有限度地使用公法与私法的分类第四节：法制改革法制是一个国家或一个地区的法律制度的简称。广义上的法制包含了法律规则、法律运行及机制、法律文化、主导性的法律意识及法学教育等多方面内容法制改革指的是一个国家或社会在其社会的本质属性和基本的社会制度结构保持相对稳定、其现行法律制度的基本性质也没有根本性变化的前提下，整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制与框架、具体的法律制度等方面的自我创造、自我更新、自我完善和自我发展。法治改革的关键与核心是法治观念的确立和法律制度的创新与发展法制改革的意义（1）应对新的法律问题（2）法律制度创新（3）是某一历史类型的法律制度的创新或重构，具有划时代意义的法律制度变迁（4）是法律继承、移植的前提（5）着眼点于法律制度、法律体系的更新与重构，属于法律的内在成长当代中国法制改革的必要性（1）现行法律体系与计划经济相联系，人治因素浓重（2)法律体系的滞后性，解决这一个问题较好的方法可能就是实行法制改革 (3）是建立与社会主义市场经济体制、民主政治体制相适应的法律体系需要法制现代化意味着法制从传统到现代的转型，需要“变法” 当代中国法制改革的基本内容（1）政法体制的改革。 1理顺各级党委与立法、执法、司法机关的关系，调整党的政策与国家法律的关系; 2理顺立法、执法、司法等法律系统和机构之间的关系，大力改革法律机关设置、组织、管理和运行的制度和程序。（2）法律体系的重构. 1。一方面，调整各法律部门在法律体系中的地位，重新认识它们各自的作用， 2.另一方面，要改变法律对社会经济、文化、政治的调整机制,即从罪与罚的强制性调整方式转换为权利和义务的协调性调整方式,而且进一步从义务本位转变为权利本位,从治民为主到吏民共治。 (3）法律精神的转换。转换法律精神就是要用权利本位与人文精神统合、契约自由与宏观调控统合、效率优先和社会公平统合、稳定和发展统合等精神要素取代计划经济体制下形成的法律观念和价值标准，就是要确立与计划经济迥异的新的法律原则。总之,法制改革是由法律观念创新引导的法律制度的创新，是对既有的权利义务结构的调整,进而也是对社会利益关系的深刻调整，所以不可能一帆风顺，而且还会遇到各种各样阻力，对此,我们要有清醒的认识和估计,要有切实的和有效的政策，既要敢于承担风险，又要尽可能减少风险及其对社会的有害影响

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