《民法典》时代职场性骚扰的人格权法规制_叶小兰.pdf

年 月第 卷第 期东南大学学报（哲学社会科学版）（）.民法典时代职场性骚扰的人格权法规制叶小兰（华侨大学 法学院，福建 泉州）摘 要 目前关于反职场性骚扰的研究多从劳动法角度展开，从民法角度的较少。我国民法典人格权编规定了反职场性骚扰条款，表明我国将采取不同于劳动法的规制路径。职场性骚扰侵犯了劳动者身体权或性自主权，也侵犯了其工作环境权和平等就业权。由此，雇主要对雇员执行职务的行为承担监督管理责任，而对工作中受害的雇员则要承担安全保障责任。我国目前没有专门规制职场性骚扰的立法，未来为充分适用民法典反性骚扰条款，可以借鉴域外经验制定专门反性骚扰立法，也可以对现有劳动法进行修订，以形成更加严密的反职场性骚扰法律体系。关键词 民法典 职场性骚扰 人格权 劳动法 雇主责任基金项目 司法部科研项目“新就业形态下劳动者职业伤害保障研究”（）成果之一。作者简介 叶小兰（），福建漳平人，法学博士，华侨大学法学院副教授，研究方向：劳动法学。参见赵进用人单位防治职场性骚扰的合同义务及违约责任 基于德国法律规定及司法经验的考察，反歧视评论 年第 辑。年 月 日第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十七次会议对妇女权益保障法进行修订，修订后的妇女权益保障法在第 条、第 条分别规定学校和用人单位有防治性骚扰的义务。参见李曦、于宁用人单位应对职场性骚扰问题探究 以劳动争议案件审理为视角，中华女子学院学报 年第 期。年 月我国颁布了中华人民共和国民法典（以下简称民法典），其中人格权单独成编是我国民法典的特色所在，体现了我国对个人人格尊严、人格利益的尊重和保障。在人格权编对具体人格权的规定中，第 条规定了防治职场性骚扰的内容，成为一个值得关注的亮点。区别于以往基于反性别歧视理念并通过劳动立法进行规制的模式，民法典反性骚扰条款从人格权保护的角度，给出了一条具有重要实践价值的职场性骚扰规制新路径。目前国内已有部分学者基于劳动法视角研究了职场性骚扰的防治，并相应探讨了雇主的侵权或违约责任。但从人格权角度规制职场性骚扰的相关研究还比较少，此问题值得深入探析。此外，民法典人格权编要求用人单位（即雇主，包括机关、企业等，下文对雇主与用人单位不作区分）在工作场所履行防治性骚扰的义务，但没有正面规定职场性骚扰行为的侵权客体，也没有详细明确用人单位如何履行义务以及承担何种责任。因此，在民法典实施之后，如何将第 条规定的内容具体落实于劳动者权益保护仍有很多值得探讨的地方。从人格权保护立场防治职场性骚扰，既需要厘清职场性骚扰的构成要件，如行为主体、侵权客体、行为特征等，也需要进一步从学理上论证用人单位的义务来源、主要义务及相应的法律责任等。本文即就以上问题展开论述。一、我国规制职场性骚扰的路径转变在很长时间里，我国相关立法和司法解释并没有对职场性骚扰问题进行明确、详细的规定。回顾相关立法可知，虽然 年版的妇女权益保障法在第 条、第 条以及女职工劳动保护特别规定（国务院 年颁布）第 条对于性骚扰问题均有涉及，但相关条款过于原则，并没有清晰界定职场性骚扰的概念、构成要件和雇主责任等，导致现实中涉及职场性骚扰的案件在法律适用上存在困难。不过，年国务院的女职工劳动保护特别规定第 条还是表明，我国在规制职场性骚扰方面开始强调用人单位的防治义务。国务院的行政法规体现了通过劳动法规强化用人DOI:10.13916/ki.issn1671-511x.2023.03.007单位责任的方式来规制职场性骚扰，其背后立法理念仍是两性性别差异，这种立法模式带有强烈的反性别歧视特征。我国一些地方立法中对性骚扰的规制也体现出这种反性别歧视的特征，比如北京市的地方立法。相应地，国内前些年的大部分理论研究成果也都是基于保障女性劳动者权益而展开。这种立法理念承接了美国反性骚扰经验，早期美国学者多认为职场性骚扰是性别歧视在劳动领域的体现，职场性骚扰是歧视女性并会削弱女性平等社会地位。对相关立法的简要梳理表明，年以来我国基于反对性别歧视的理念，努力通过劳动立法强化用人单位义务以减少职场性骚扰的发生。但是，相关立法还是存在一定不足，比如用人单位违反防治义务后应当承担何种责任仍然缺乏进一步的规定。与这种立法状况相对应，在理论研究中，国内也有学者质疑职场性骚扰案件中雇主的替代责任，并认为职场性骚扰侵权具有强烈的人身属性，不宜采取雇主替代责任模式，而仍应由侵权行为人承担自己责任。此外，我国原有法律法规中反职场性骚扰的条款主要针对女性劳动者，男性劳动者被骚扰如何解决也同样缺乏清晰的立法规定。为此，必须进一步改变立法思路。年我国民法典出台，其中人格权编将反性骚扰条款放置于“生命权、身体权和健康权”一章，表明我国对性骚扰问题的规制采取保障受害人人格权的立法路径。从 条的两款规定来看，该条第 款界定了性骚扰的概念并赋予受害人人格权请求权，该条第 款对于机关、企业、学校等单位的性骚扰防治义务进行确认。从人格权法的角度来看，性骚扰首先被认为是对自然人生命、身体或健康的侵害，然后赋予个体人格保护请求权，通过与侵权责任的衔接来规制性骚扰行为，从而调整受害者与其他相关主体之间的关系，并由此产生其他主体的相应防治义务与法律责任。我国民事立法之所以对性骚扰规制采取私权保护主义模式，起源于我国民法具有与欧洲传统相似的特点，即制裁民事违法行为采用侵权责任方法的民法传统。年欧共体部长会议通过保障工作场所男女两性人格尊严决议书，对性骚扰行为的概念予以界定，并将其视为侵害人格尊严的行为。民法典这种立法规制模式不同于修订前的妇女权益保护法和女职工劳动保护特别规定等传统反性别歧视立法模式，即立法者已经认为性骚扰是对自然人人格权的侵犯，不论受害者是男性还是女性。民法典人格权编的这种立场转变深刻表明，我国对于职场性骚扰的法律规制将采取以保护人格权为主、辅之以职场安全维护的复合模式。既然我国民法典构建了以保护人格权为主的反职场性骚扰模式，那就需要按照侵权责任法的思路，进一步厘清职场性骚扰的内涵，以及与此相关的责任主体、侵权客体、行为方式、法律责任等问题。基于民法典人格权编的规定来说，将相关条文与其他法律法规相衔接，职场性骚扰可以被认定为一种特殊侵权行为，即行为人在工作场域通过言语或行动，违背他人意愿地实施性骚扰，侵犯了他人人格权益，然后，又通过“职务行为”而与行为背后的用人单位形成关联，让用人者与侵权行为人对此承担连带责任。有学者就此认为，民法典人格权编第 条第 款是间接规范性骚扰行为的附随性规范，属于民法典中的其他部门法规范，架设了民法通往其他部门法的桥梁。这种立法模式下，立法者关注的是侵权行为、受害人损害结果、侵权行为人的责任、受害人和雇主之间的雇佣关系等。相应地，侵权行为一般不被认定为与受害人的性别和行为人性取向直接相关，也并不关联女性在社会关系和劳动秩序中所处的从属地位。二、职场性骚扰的相关责任主体这里首先关注职场性骚扰所涉及的相关责任主体，包括直接的侵权主体和需要承担责任的用人单位。根据民法典第 条的规定，职场性骚扰行为的责任主体有两类，一类是实施性骚扰行为第 期民法典时代职场性骚扰的人格权法规制北京市实施中华人民共和国妇女权益保障法办法（年）第 条：“禁止违背妇女意志，以具有性内容或者与性有关的语言、文字、图像、电子信息、肢体行为等形式对妇女实施性骚扰。”参见丁启明，章辉职场性骚扰与女性劳动者权益的法律保障，行政与法 年第 期。参见夏利民，郭辉职场性骚扰雇主替代责任说质疑，河北法学 年第 期。参见杨立新规制性骚扰行为还需注重保护职场的性安全，人民法治 年第 期。参见王显勇民法典时代工作场所性骚扰的法律规制，法学 年第 期。的直接行为人（包括职场中的管理人员和雇员等），另一类主体是承担防治责任的用人单位。（一）职场性骚扰的侵权主体职场性骚扰的侵权主体是职场中的雇主或雇员。如果是非用人单位的人进入特定职业场所并对场所内工作人员或其他人进行性骚扰，则可以直接适用民法典人格权编第 条第 款及侵权责任编的相关规定，要求侵权主体承担性骚扰的侵权责任，一般不需要考虑“职场”这个特殊因素。职场性骚扰是发生在工作场所，且与“职务行为”相关的一种行为，可以说是性骚扰这个上位属概念之下与校园性骚扰等并列的一种行为形态（即种概念），因此研究如何防治职场性骚扰更关注的是与“职场”有紧密关系的人。在职场中，实施性骚扰的侵权主体包括直接作为管理者的雇主或用人单位的管理人员、一般的雇员等，此外也包括劳务派遣关系中的实际用人单位的管理人员等。这些主体本质上都是处于职场中的工作人员，只要实施性骚扰的侵权行为，就都要承担相应法律责任。有关作为侵权主体的雇主范围见下文关于防治责任主体的范围介绍，这里先关注作为侵权主体的雇员的范围。雇员或工作人员是与雇主相对应，在雇主的指示、监督下为其提供劳务的人。民法典侵权责任编第 条规定的用人单位的工作人员包括但不限于劳动者，还包括国家机关、企业事业单位从事公务的人员、聘用制人员、正式在编人员或临时雇用人员等。此外，现实中雇员也可以分为用人单位工作人员和个人雇佣的雇员两类。界定雇员的关键并不在于有无雇佣契约存在，只要事实上在使用者之指挥监督之下从事雇主所经营之业务范围者，均属雇员范畴，而且，应如德国工作场所性骚扰保护法那样忽视性别差异。反之，雇主与雇员之间虽有形式上契约，但实际上雇主并无指挥监督之权，那么雇主无须负责，比如在劳务派遣中，派遣单位对于被派遣劳动者在派遣期间于真正用人单位工作场所实施的性骚扰侵害即无需负责。在国外，年修订后的日本男女雇用机会均等法就规定，要派单位使用派遣劳工时，劳工被视为雇员，要派单位因此须负雇主责任。职场性骚扰的出现与劳务提供场所及劳务指挥监督有其关联性，在此情形下，用工单位也是最有可能对职场性骚扰进行防治的，因此，对职场性骚扰中的雇员应从宽认定，这样有利于规制职场性骚扰的相关规定与侵权责任法的规定合理衔接。（二）职场性骚扰的防治主体我国民法典人格权编第 条只模糊规定了“机关、企业等单位”作为雇主的性骚扰防治义务，没有明晰“用人单位”的范围。故而，民法典的规定与我国劳动法中用人单位的规定是何关系，与侵权责任编中的“用人单位”是否同义，这些问题都需要进一步厘清。根据我国劳动法第 条、劳动合同法第 条以及劳动合同法实施条例第 条的规定，用人单位是指通过与劳动者建立劳动关系使用劳动者劳动力的单位和组织，包括企业、个体经济组织、民办非企业单位以及国家机关、事业单位、社会团体和会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会等。从立法目的来看，劳动立法的宗旨在于构建和谐、稳定的劳动关系，这就决定了劳动立法对于用人单位范围的界定主要服务于建立稳定、典型的劳动关系。而在我国民法体系中，规定用人者责任的条款包括民法典侵权责任编第、条以及最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（年修正版）第、条、第 至 条等。从这些法律和司法解释的规定来看，我国侵权法领域采取了比劳动法更广义的用人者范围认定。也就是说，在侵权法上，立法目的在于明确用人者责任，其强调因实质上“使用”他人劳务而使得自己承担被使用者对外侵权行为的替代责任，因此其规定较为宽泛的用人单位范围。由于我国没有专门的性骚扰防治法，对性骚扰规制又采取私权保护为主、职场防治为辅的规制路径，因此对于“雇主”的范围宜从宽界定，用人单位或雇主在此应是各种用人组织（包括家庭用工者）的统称，以尽可能涵括更多实质上的劳动力使用者，以使其不仅承担性骚扰发生后的侵权责任，更要承担职场环境下防治性骚扰的雇主责任。从宽界定雇主的范围，有利东南大学学报（哲学社会科学版）第 卷参见程啸未来民法典侵权责任编中用人者责任制度的完善，四川大学学报（哲学社会科学版）年第 期。于促使用人单位加强监管，提高管理水平，以减少工作中侵权事件的发生，进而起到预防职场性骚扰发生的法律效果。进一步来说，广义界定用人单位可以从以下两个方面进行解析：其一，用人单位或雇主不仅包括各种使用劳动力的组织体和单位，还包括事业主代表、管理人员、家庭雇主等。雇主不仅限于事业主，雇主的界定应强调其具有支配地位的本质属性，雇主是相对于雇工或雇员而言，包括所有雇用他人为自己处理或执行事务的人，以穷尽现实中的各式“雇主”。其二，雇主也包括劳务派遣关系中的实际用人单位。劳务派遣具有雇用与使用分离之特征，虽然被派遣的劳动者名义上属于派遣公司，但实际上被派遣劳工要接受用工单位的指挥命令，与其分工合作的同事也多为实际用工单位自己的雇员。职场性骚扰防治责任等事宜，与劳务提供场所及劳务指挥监督有关联性，在此情形下，接受劳务派遣的用人单位也最有可能对职场性骚扰进行防治，故有必要使其负担雇主责任。日本劳动派遣法第 条就将妊娠、生产之不利益待遇禁止、雇主关于性骚扰防治之义务、妊娠中与生产后之健康管理措施等雇主责任扩大适用至要派公司。我国民法典侵权责任编第 条第 款也规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。可见，立法者已经注意到劳务派遣中对于派遣劳动者的监督管理义务和责任主要应由接受劳务派遣的用工单位来承担。三、职场性骚扰行为的侵权客体要厘清我国职场性骚扰规制条款的制度内涵，必须明晰职场性骚扰行为所侵犯的受害人的权利属性，也就是侵权行为针对的客体。在我国民法典出台之前，学术界对职场性骚扰所侵犯的客体争议主要围绕规制模式选择而进行，有以权利保护主义为出发点的各种人格权说，也有基于职场保护主义立场的复杂客体说。前者主张性骚扰行为侵犯了自然人人格权，具体又可细分为一般人格尊严权、人身自由权和具体人格权中的身体权、性自主权等；后者认为性骚扰行为不仅侵犯了行为对象的人格权，还进一步侵犯了劳动者的工作环境权（劳动保护权）、平等就业权、休息权等社会经济权利，并进而主张性骚扰在特定情形下同时破坏了社会公共秩序，因此侵害客体具有多样性。不同观点在某种意义上折射了我国相关立法的不完善，也表明对职场性骚扰的侵权客体需要更科学地进行界定。（一）一般性骚扰的侵权客体早在民法典草案人格权编公开后，对性骚扰规制条款，学术界基本上都肯定了其重大进步意义，并基于性骚扰行为侵犯的具体权利属性分析特定条款的体系安排是否合理。王利明认为，基于实践中的通常情形，性骚扰大多侵犯了受害人身体权，损害了受害人人格尊严，因此，草案中性骚扰规制条款置于人格权编“身体权”中加以规定是合理的。杨立新认为，性骚扰行为本质上侵犯了受害人的性自主权或贞操权，并进而认为性自主权比贞操权的提法更为适当，但是出于很多人对性自主权的避讳，最终草案不得不放到身体权之下规定。他还建议未来应该将性自主权规定为一个具体的人格权，用性自主权来规制性骚扰比较准确和周延，由于性骚扰行为方式的多样性，将对性骚扰行为的规制规定在身体权的内容当中，很难周延规制全部的性骚扰行为。王毅纯则通过对现有立法体系的解释，认为当时草案性骚扰条款设置在“生命权、身体权和健康权”一章，实为将性骚扰作为侵害身体权的特殊行为，人格权法对性骚扰行为遵循了“身体权其他具体人格权一般人格权”的保护路径，并且，将规制性骚扰的条款设置在身体权中，并不排斥其他人格权益的保护。民法典将规制性骚扰问题放置于人格权编的“生命权、身体权和健康权”一章之下表明，性骚第 期民法典时代职场性骚扰的人格权法规制参见侯岳宏性别工作平等法判决之回顾与展望，月旦法学杂志 年第 期。参见杨茂论职场性骚扰行为用人单位的独立责任 兼与“连带责任”的探讨，前沿 年第 期。参见王利明民法典人格权编草案的亮点及完善，中国法律评论 年第 期。参见杨立新民法典人格权编草案逻辑结构的特点与问题，东方法学 年第 期。参见王毅纯民法典人格权编对性骚扰的规制路径与规则设计，河南社会科学 年第 期。扰主要侵犯的是人格权中的身体权。一般来说，身体权的内容是保持身体完整及自主，因此，破坏有形身体内部或外部组织当然侵害了身体权；但另一方面，对他人身体实施的不受欢迎的性骚扰行为，比如强行拥吻、抚摸等，虽身体有形组织并未受伤，却仍然构成了对身体权的侵害。因为有关身体权的保护，包含有身体不受外界具有性意味的侵扰，无论加害人是以言辞还是以身体接触为之。因此，性骚扰行为首先侵害受害人的身体权，更具体来说，是有关性内容或性方面的“身体自主”权益。但是，单独用身体权来表达性骚扰行为的侵权客体确实有点不够全面，比如，单纯语言侮辱、过度评价他人的身材、“三字经式”辱骂、宣扬他人身体隐私等，这些行为可能并非对“身体”的侵害，更有可能构成对他人“名誉”或“隐私”的侵害。此外，有些性骚扰行为可能使受害人自尊受侮辱，自身名誉感受到损害，但社会上对该被害人之评价并未贬损，所以也可能难以认定被害人之名誉权受到了侵害。因此，用身体权来概括现实生活中各种形态性骚扰行为的侵权客体，有时候会显得力不从心，需要人格权编中有关隐私权、名誉权的规定等来加以辅助。随着社会发展和人们观念改变，未来“性自主”如果能够作为具体权利而被社会公众所认可，则以性自主权作为具体人格权来对性骚扰行为加以规制，那是比较理想的结果。如若维持现有立法关于身体权保护的模式，那么，未来可能就需要在司法解释以及法律适用过程中拓展身体权的内涵和外延，以尽可能涵括多样化性骚扰行为形态。同时，借用民法典人格权编一般人格权规定来对受害人的性自主权进行保护也不失为一种可行的司法适用路径。我国台湾地区 年修正后的“民法”第 条就规定：“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不法侵害其他人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者，并得请求回复名誉之适当处分。”此条一般人格权的补充规定，内容较为丰富，列举了常见的人格利益，包括身体、健康、名誉、自由，也包括信用、隐私和贞操，值得大陆地区立法加以借鉴。（二）职场性骚扰的特殊客体一般性骚扰行为只需追究行为人自己的侵权责任，而职场性骚扰行为不仅涉及行为人的侵权责任，往往还涉及职场中雇主或用人单位的防治责任，这样才更有助于加强对受害人保护。因此，对职场性骚扰侵权客体的涵摄范围应加以广泛认定，不仅包括受害人在职场中被侵犯的身体权或性自主权等一般人格权，同时还包括劳动法上的工作环境权、平等就业权等。这里重点介绍职场性骚扰侵权的特殊客体。其一，工作环境权。年国际劳工组织在职业安全与健康公约（第 号公约）和第 号建议书提出“工作环境”概念，借由对其中所涉“健康”的解释，进而构建出劳动者享有工作环境权。第 号公约第 条中的“健康”，“不仅指没有疾病或并非体弱，也包括对于与工作安全和卫生直接有关的影响健康的身心因素”。为此，劳动者所处的工作环境，其“安全”不仅要求能够免于机械设备等物质伤害，而且要求能免于管理者、其他工作者或第三人实施诸如性骚扰行为所带来的心理伤害。“卫生”不仅要求劳动者能免于遭受职业病，而且能够免于职场性骚扰及其他有损劳动者人格尊严的伤害。有学者提出工作环境权指劳动者有在能够保障其生命安全、身心健康和人格尊严的环境中进行工作的权利。我国台湾学者黄越钦认为雇主因此具有人格保护照顾义务：“保护照顾则为雇主在人格意义上之义务，以保护劳动者之人格权、财产及经济上向上之可能性。”根据这种义务，雇主原则上应该使受雇人免受上司、同事或其家属之侵犯，反过来即可以理解为劳动者应该享有安全卫生的工作环境。我国相关立法虽然没有直接针对工作环境权的规定，但是我国劳动法律法规中对劳动安全卫生均有所规定。劳动法第六章规定了“劳动安全卫生”的相关要求，其中，第 条规定劳动者享有获得劳动安全卫生保护的权利，第 条规定了用人单位对劳动者安全卫生权进行保障的义务及具体要求。此外，劳动合同法安全生产法矿山安全法女职工劳动保护条东南大学学报（哲学社会科学版）第 卷陈聪富主编：月旦小六法（第三编），台北：元照出版有限公司，年。参见张晓阳劳动者工作环境权的界定，社会科学战线 年第 期。黄越钦：劳动法新论（第五版），台北：翰芦图书出版有限公司，年，第 页。例及国务院关于加强安全生产劳动安全检查工作的通知职业病范围和职业病患者处理办法的规定等也都有涉及劳动安全卫生的规定，行政机关还出台了一系列有关劳动安全卫生的标准、安全技术与卫生规程、管理制度等。现代劳动法越来越关注劳动者的心理健康和精神健康，而雇主所应承担劳动安全卫生保障的义务范围也随之扩大，不限于物质方面的劳动安全卫生义务，还承担有关精神方面劳动安全卫生义务。劳动法律法规通过一系列强制性规定，课以用人单位对劳动者在劳动安全卫生方面的照顾和保护义务，以确保劳动者的劳动保护权的实现。基于这种理解，劳动者在工作中如果遭遇职场性骚扰，就会侵犯到劳动者享有的安全、卫生的工作环境权。其二，平等就业权。有学者提出，形式意义上的平等就业权包括劳动者身份平等、劳动者就业权利平等、劳动者就业机会平等、劳动者就业规则平等。劳动者在工作过程中如果遭受职场性骚扰，对平等就业权的侵犯不仅涉及受害者本身，还可能涉及其他劳动者。一方面，如果性骚扰行为人包括雇主本人、雇主代表人或其监督管理层，比如用人单位的董事、监事、企业高级管理人员等，这些人员对普通劳动者进行职场性骚扰，那么普通劳动者若不接受性交换，则可能面临被解聘、降职等不利后果，从而侵犯了受害者本人的平等就业权。此外，劳动者若在执行职务时遭受非从属关系的其他同事性骚扰，或者劳动者因为工作原因而被有业务往来的客户等第三人性骚扰，此时劳动者身处一种强迫或不怀好意的就业环境中，上述情形无疑会对其实现真正的职业自由选择和平等就业造成一定障碍。另一方面，如果普通劳动者因为遭遇职场性骚扰，被迫接受上级管理人员的“性交换”而获得不正当职场利益，那么，其他劳动者就可能处于不利竞争环境中，其平等就业权因此可能受到侵犯。不过，平等就业权的法益结构确实比较特殊，法学界对平等就业权所涉法律利益到底属于权利还是一种法益存在争议。有学者认为平等就业权应定性为一种概括的、抽象的和原则性的法益而非具体的权利。也有学者认为平等就业权具有人格尊严和就业机会两位一体的特殊法益结构，平等就业权争议应当属于劳动法领域的特殊侵权纠纷，适用劳动争议处理程序。基于平等就业权所产生的纠纷性质长期以来在人格侵权说、劳动争议说和独立案由说等几种选择中争论不休。民法典第 条第 款通过设置用人单位防治性骚扰义务，保护了职场性骚扰中劳动者有形或无形的工作利益，当然也包括平等就业机会，用人单位如若违反该条法定义务，按照侵权法的逻辑，则构成侵权责任。因此，平等就业权可以纳入职场性骚扰的侵权客体范围，只是需要注意的是，职场性骚扰导致平等就业被侵犯的情形有时会与违反劳动合同附随义务、就业歧视与违法解除劳动合同等形成法律责任竞合。总结这一部分来说，职场性骚扰行为的侵权客体范围比一般性骚扰行为更加广泛，不仅包括受害人的身体权或性自主权等一般人格权，同时还包括具有劳动法属性的一些特殊客体，这也体现了通过保护人格权规制职场性骚扰的路径特性。四、职场性骚扰的侵权行为我国民法典人格权编第 条与各国立法例对性骚扰的法律界定有着一致性，可以根据这一条分析职场性骚扰的侵权行为要素。（一）职场性骚扰的行为场域与一般性骚扰相比，职场性骚扰在行为主体、行为环境、行为方式与损害后果等方面表现较为特殊，此种性骚扰与劳动者在工作上有关联，即客观表现上，职场性骚扰通常发生于工作场所中，但又不局限于工作场所。因此，从加强劳动者权利保障的目标来说，这里的“职场”或“工作场所”应作广第 期民法典时代职场性骚扰的人格权法规制参见李雄平等就业权内容体系构造，河南财经政法大学学报 年第 期。参见谢根成、周颖论反就业歧视的民事救济权利，河南师范大学学报（哲学社会科学版）年第 期。参见王显勇论平等就业权的司法救济，妇女研究论丛 年第 期。参见曹俊金平等就业权司法救济实证研究，中国劳动 年第 期；林嘉、杨飞论劳动者受到就业歧视的司法救济，政治与法律 年第 期。义理解。德国的工作场所性骚扰保护法（年）将“工作场所”界定为“受雇人基于其与雇佣人之工作契约而履行其工作的地点，诸如警察在巡逻途中、前往客户或会议途中、因工作之需搭乘同事之车之车子中、在客户家中拜访等等皆属之”。据此，职场性骚扰不仅限于发生在用人单位所在的处所内，还包括其他与工作内容相关的场所和空间。（二）职场性骚扰的行为特征.行为具有性本质并表达出来。我国台湾学者高凤仙认为，所谓性本质行为，因性一字含有性及性别之意，性本质行为与性或性别有重要关联。在法理学上，李拥军认为，性虽然是普遍的、重要的，但它又是稀缺的，由此导致现代社会中性权利观念和实践开始形成，也影响了相关法律的发展，“一些发生在职场中的、在传统社会中只是被认定为不道德的、一些轻微的性侵犯行为也被列入了“性骚扰”的行列从而以性权利被侵害为由被追究法律责任”。性权利具体概念可能存在争议，但性骚扰行为涉及性本质并由此产生侵权在法理上基本获得共识。王利明认为，性骚扰行为表现的方式多种多样，但通常和性取向有关，行为人在实施性骚扰时可能采取口头的方式（如讲下流话、性挑逗语言等），也可能采用书面形式（如发黄色视频、短信等），还可能采用其他行为举动（如触摸生殖器或者以其他姿态骚扰他人）等。职场性骚扰行为人通常都实施了与性有关的行为，行为具有性的本质关联，其表现方式多样：其一，意图获取性利益之性要求或性提议等行为。但是，性要求或性提议之行为并非一定构成性骚扰，还需视行为人的身份与实施行为的方式来进一步决定。通常如果行为人是具有权势之人（如雇主、雇主代表等），比非具有权势地位之行为人更容易被认定为构成职场性骚扰。其二，实施戏弄、威胁、恐吓、攻击等具有与性别有关的敌意行为，不过应该注意的是，与性别有关的敌意行为，可能是针对某个女人或男人，也可能是针对所有女人或男人。其三，以猥亵或色情图片、言辞或笑话制造敌意环境并使人感受到冒犯的行为。这种色情及粗俗行为，通常并不针对特定人，而且通常是许多行为累积起来造成使人感受到敌意或冒犯的氛围。.行为违背受害人的意愿。李拥军认为性关系的核心要求是自主，“和谐的性关系是一种建立在彼此协商、相互合作的基础上的性关系”。因此，必须坚决反对暴力的、胁迫的、欺诈的性行为，行为人带有性本质的骚扰行为在主观评价上因为违背了受害人的意愿而不受欢迎。也正是因为骚扰行为违背了受害人意愿，侵犯了受害人有关性自主的权利或身体权中有关性内容的自主决定权利，进而使得受害人产生害怕、焦虑、愤怒等损害后果。具体案例中，行为是否受欢迎，应以行为当时受性骚扰者的主观感受作为判断标准，即性骚扰行为发生当时对于该行为并不欢迎。至于不受欢迎的认定标准，一般认为不一定非得达到被胁迫程度，只需要对该行为感到讨厌，或对于工作、学业、服务等有关利益之得失变更感到忧心即可。.行为后果应有一定的严重性或普遍性。由于性骚扰毕竟不同于严重的性犯罪，为了不使法律成为过度敏感者用以主张其不合理诉求之工具，避免当事人讼累，法律一般要求性骚扰行为应具有不合理性或一定严重性。行为是否合理，应以一个正常人是否感到被冒犯作为认定标准。如果是敌意环境型性骚扰，美国司法实践通常要求其具有严重性或普遍性方可构成，一般要综合案件全部事实来认定是否符合严重或普遍之要件，而不是仅由一个事实来决定。至于损害后果的要求，基于民法典 条对于侵权的一般性规定，一般要求性骚扰行为侵害了受害人的身体权，损害了受害人的人格尊严，对被侵权人造成身体、精神、经济等方面损害。但是，也有学者认为，人格请求权的功能在于维持权利人对其人格利益的圆满支配状态，其适用并不需要行为人的行为已经构成侵权。就我国民法典人格权编第 条的规定来看，该条款并未明确法律是否要求性骚扰产生客观的损东南大学学报（哲学社会科学版）第 卷卢映洁：德国工作场所性骚扰法制简介，中正大学法学集刊 年第 期。参见高凤仙性骚扰之法律概念探究，法令月刊 年第 期。李拥军：性权利与法律，北京：科学出版社，年，第 页。参见王利明民法典人格权编草案的亮点及完善，中国法律评论 年第 期。李拥军：性权利与法律，北京：科学出版社，年，第 页。参见王利明民法典人格权编草案的亮点及完善，中国法律评论 年第 期。害结果，留下了较大的自由裁量空间。（三）职场性骚扰的行为类型从职场性骚扰侵权中当事人之间的权力关系来看，职场性骚扰一般被分为两种类型，对价型性骚扰和敌意环境型性骚扰。这种区分来源于美国法的历史和实践。美国机会均等委员会（）在 年的工作场所性骚扰指导中对性骚扰进行定义和类型划分。性骚扰指不受欢迎地在性方面占便宜、要求性方面的好处，以及其他有关性方面言语或肢体行为。工作场所性骚扰类型有三种：（）明示或默示凡顺从该性骚扰者，即可获得个人在工作上之条件；（）员工顺从性骚扰行为，或拒绝性骚扰行为，会影响到是否雇用该员工；（）性骚扰行为之目的或结果，不合理地干涉员工的工作表现，或产生胁迫、敌对或侵犯性之工作环境。从类型划分来看，前面两种行为就是对价型职场性骚扰，第三种是敌意环境型性骚扰。美国机会均等委员会的上述准则虽然对于法院没有拘束力，却被法院与诉讼当事人相当程度地采用。美国联邦最高法院也在 年的 .案中肯定 关于违法性骚扰之规定，并确定了所谓工作场所性骚扰有两种：有报酬之性骚扰（）与敌意工作环境之性骚扰（）。前者存在利益交换之目的或威胁，后者影响了员工的工作表现，或是造成有敌意、侵犯性之工作环境。在美国之后，日本也借鉴美国将职场性骚扰区分为利益交换型和敌意环境型性骚扰两种类型，并加以不同的界定。不过，作为大陆法系国家代表的德国在工作场所性骚扰保护法（年）中没有这样划分，而是区分为违反性自主权的侵权行为和“其他性之行为”，这两类划分是基于刑法相关规定而形成的。从侵权法角度看，这两种划分对于雇主承担不同的法律责任具有重要影响。根据美国法院对侵权责任的认定，交换利益型性骚扰之管理者如果具有足够权威，且可以影响受雇人之地位及工作时，美国法院多要求雇用人负严格责任；但对于敌意环境型性骚扰之雇用人责任，美国法院之认定标准并不明确。此外，前述美国 的准则又区分出“上司下属性骚扰”与“同事性骚扰”。性骚扰行为人如系管理者，在“上司下属性骚扰”场合，不论性骚扰系属何种类型以及当事人所提起之诉讼形态为何，即使雇用人对于此种性骚扰行为并未授权，或已禁止性骚扰行为，或对于性骚扰之发生并不知情，雇用人对于管理者之性骚扰行为仍应负代理责任。日本的立法则规定要构成敌意环境型性骚扰，须工作场所环境之不良已达到不能忽视程度；而交换利益或对价型性骚扰由于本身就已经实质影响到劳动者的工作条件和劳动权益，因此并未要求后果达到不容忽视的程度。我国台湾地区敌意环境性骚扰必须发生于“执行职务时”，而交换利益性骚扰则必须以性利益作为交换劳务契约成立、存续、变更或分发、配置、报酬、考绩、升迁、降调、奖惩等之交换条件。在受雇人对于其他受雇人进行“同事性骚扰”的场合，不管雇用人对于性骚扰行为系属明知或可得而知，均应负雇用人责任，但其能证明已采取迅速妥适之矫正措施者，不在此限。总结不同国家和地区的做法来说，在交换利益性骚扰之情形，雇主应负绝对连带责任，亦即不问雇主知情与否，均应负责；但若为敌意工作环境性骚扰，则要分析雇主是否采取必要预防措施，以决定其责任。就我国民法典人格权编来说，因为不是专门的防治性骚扰立法，所以第 条不可能规定如此详细，未来其他专门针对性骚扰的立法条款可以借鉴美国的做法，通过区分雇主责任来加强对劳动者的人格权益保护。五、职场性骚扰的主体责任职场性骚扰会导致多方面的法律责任，既落实性骚扰行为人对被害人应承担的法律责任，也要强化雇主对于职场性骚扰的防治责任，当雇主未履行预防与制止职场性骚扰义务时，也可能要承担相应的责任。国外法治实践证明，防治职场性骚扰重在预防，而预防的最有效途径是用人单位建立第 期民法典时代职场性骚扰的人格权法规制 ，.，.（）.参见卢映洁德国工作场所性骚扰法制简介，中正大学法学集刊 年第 期。防治职场性骚扰的机制和措施，德国的立法就体现这种理念，“透过课予雇佣人保护义务以保障被害人之人格尊严”。通过强化侵权人与雇主的双重责任，最终达到最大限度避免职场性骚扰并保护员工人格尊严的目的。（一）职场性骚扰行为人的侵权责任根据我国民法典人格权编第 条第 款内容，职场性骚扰属于人格侵权行为，行为人与受害人之间首先在民法上形成人格侵权法律关系，要根据民法典人格权编第 条的规定，考虑行为方式与影响范围，结合侵权责任编的条款承担侵权法律责任。其次，职场性骚扰行为如果比较严重，就不仅是对个体的侵害，还侵害了公共法益，此时侵权的行为人可能要受到行政处罚甚至刑事制裁，我国治安管理处罚法（年颁布）第 条、第 条对性骚扰要承担的行政处罚进行了规定，而严重的性骚扰行为还可能构成刑法所规定的强制猥亵、侮辱等犯罪。最后，性骚扰行为人可以被认定为违反了劳动合同附随义务、职业道德等，用人单位也可能与之解除劳动合同。我国劳动法第 条与劳动合同法第 条对此进行了规定。职场性骚扰侵权行为因职场性骚扰或解除劳动合同给用人单位造成损失，还有可能承担赔偿责任。（二）职场性骚扰中雇主的预防和制止义务民法典人格权编第 条第 款虽然规定了用人单位要有预防、处置等措施，但该规定过于原则，缺乏可操作性，需要进一步明晰雇主预防和制止义务的本质属性及具体内容。.雇主防治义务的来源。用人单位性骚扰防治义务来源于用人单位对于劳动者或求职者具有职场环境保障义务。我国民法典人格权编第 规定，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。劳动者作为自然人，在职场环境中当然同样享有相应的人格权益，免受性骚扰是其一般人格权益受到保护的应有之义，雇主或用人单位对此需要承担责任。雇主负有“维持易于工作的环境”的义务，此义务可以被解读为侵权行为法上的注意义务，也可以被解读为劳动契约上雇主的附随义务。日本男女雇用机会均等法第 条要求雇主采取合理的雇佣管理措施，以防止性骚扰的出现。我国台湾地区“民法”第 条也规定，受雇人服劳务，其生命、身体、健康有受危害之虞者，雇用人应按其情形为必要之预防。我国台湾地区学术界普遍认为，从职场性骚扰可能侵害劳工之人格权或心理健康之观点而言，由于人格权与受雇人之身体及健康密不可分，因此应将性骚扰防治义务纳入保护照顾义务，并通过“性别工作平等法”相关规定进一步加以具体化。.雇主防治义务的具体内容。至于雇主对职场性骚扰防治义务的具体内容，日本是通过行政机关（厚生劳动省）所公布的指南来加以明确化。其主要的防治措施包括：（）关于性骚扰方针的明确化且公告劳工周知并予以启发；（）预先设定劳工申诉的窗口，并建立能妥切对应劳工申诉的必要体制；（）对申诉的事实关系迅速且正确地加以确认，事实确认后对于申诉人及行为人采取适当的措施；（）对申诉人及行为人的隐私保护予以必要之措施，并不得以申诉、协助事实之确认为理由予以不利益之处置等。我国台湾地区 年的“性别工作平等法”也明确规定雇主负有性骚扰防治义务，并进一步明确规定雇主有关职场性骚扰的防治措施、申诉及惩戒办法的相关准则应由主管机关审核确定。概况来说，用人单位的义务内容主要包括事前防止义务，以及事后防止侵害扩大的应对义务。不同于一般的性骚扰，职场性骚扰源于职场，其中的人群具有相对固定性、可管理性，雇主对性骚扰的预防具有可行性和有效性。一方面，雇主或用人单位应事先制定包含防范性骚扰措施和惩罚预警措施的规章制度并给予公告周知，审慎选任劳动者并加以适当监督，保障劳动者工作环境的友善平等。另一方面，要求雇主在职场性骚扰发生后第一时间做出及时的应对和处置措施，包括有畅通申东南大学学报（哲学社会科学版）第 卷卢映洁：德国工作场所性骚扰法制简介，中正大学法学集刊 年第 期。参见徐婉宁民法第四八三条之一之研究，政大法学评论 年第 期。参见刘志鹏两性工作平等法草案“整合版”所定职场性骚扰之研究 以日本法制为比较对象，月旦法学杂志 年第 期。参见徐婉宁职场性骚扰之损害赔偿责任，台大法学论丛 年第 期。诉通道和申诉机制，迅速有效地确认性骚扰事实，采取适当措施以防止损害扩大，并不得做出不利于受骚扰者的处分。当然，用人单位也可以对性骚扰行为人予合法的惩戒。此时还需要注意，用人单位也要按照我国民法典人格权编第 条及 条的规定，保护好受害人的名誉和隐私。我国没有专门的性骚扰防治法或两性平等就业法，有学者曾主张可以将性骚扰防治义务纳入劳动法，要求用