负有照护职责人员性侵罪规范保护目的辨析_朱金阳.pdf

收稿日期：基金项目：本文系中国人民大学 年度拔尖创新人才培育资助计划成果。作者简介：朱金阳（），男，重庆人，中国人民大学法学院博士研究生，美国宾夕法尼亚大学访问学者，研究方向：中国刑法、英美刑法、刑罚制度。儿童权利公约第 条规定：“缔约国应采取一切适当的立法、行政、社会和教育措施，保护儿童在受父母、法定监护人或其他任何负责照管儿童的人的照料时，不致受到任何形式的身心摧残、伤害或凌辱，忽视或照料不周，虐待或剥削，包括性侵犯。”参见罗翔：从风俗到法益 性刑法的惩罚边界，载暨南学报（哲学社会科学版）年第 期。负有照护职责人员性侵罪规范保护目的辨析朱金阳（中国人民大学 法学院，北京）摘要：用已满 周岁不满 周岁未成年女性的性自主权、她们的身心健康或者青少年免受侵扰的性健全发展权来解释刑法修正案（十一）增设的“负有照护职责人员性侵罪”的规范保护目的，存在与现有法律规定不完全吻合的缺陷。本罪所指的性关系是经未成年少女同意或无法证明违背其意志而发生的性关系，因而不存在侵害性自主权的问题。如果认为本罪的设立是部分提高了已满 周岁不满 周岁未成年女性的性同意年龄进而认为身心健康权是本罪的规范保护目的，则会在刑法内部产生矛盾。负有照护职责人员性侵罪的规范保护目的是负有照护职责人员与受其照护的已满 周岁不满 周岁未成年女性密切关系的纯洁性。关键词：特殊职责人员；性自主权；身心健康；支配性密切关系；规范保护目的中图分类号：文献标志码：文章编号：（）一、惩处性侵未成年女性犯罪立法完善概述负有照护职责人员性侵罪的设立既是我国立法对我国缔结参加的国际公约的尊重，也是司法实务的要求，同时还是对现有法律规定存在之漏洞的弥补。全国人大常委会于 年批准加入的儿童权利公约（）及其任择议定书均禁止一切针对 周岁以下未成年人的性侵害、性剥削等行为。与之相适应，我国未成年人保护法明确作出规定，禁止对未成年人实施性侵害、性骚扰。与上述法律规定相对应，学者们也提出了相应的理论主张，早年就有学者认为应当在刑法中规定滥用信任地位的性侵犯罪。从司法实务上看，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于 年发布了关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见（以下简称惩治性侵意见），惩治性侵意见将对未成年人具有特殊职责的人员实施的性侵行为规定为从重从严惩处的情形。在刑法修正案（十一）之前，刑法在性犯罪规定中对已满 周岁不满 周岁的未成年女性采取与一般妇女同样的保护措施，而没有作出特别规定。虽然惩治性侵意见第 条第 项规定“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚”，但是根据这一注意规定，只有符合强奸罪成立条件的才作为犯罪处理。因此，基于罪刑法定原则及司法机关的职责范围，惩治性侵意见无法将特殊职责人员与已满 周岁不满 周岁未成年女性在该未成年女性“同意或曰不违背其意志”情况下发生性关系的行为作为犯罪处理（为方便表述，除引用他人表述外，以下将“已满 周岁不满 周岁 年 月第 期（第 卷，总第 期）法 学 论 坛 ，（，）未成年女性”统称为“未成年少女”）。可是在现实社会中，不乏有人刻意利用刚脱离幼女阶段的未成年少女的幼稚、无知、怯懦、易骗等特性进而与其达成在该未成年少女同意基础上的性行为，以满足自身的邪恶冲动或者欲望。为了弥补刑法规定中存在的对未成年人保护的漏洞，打击利用未成年少女的幼稚、无知、怯懦、易骗等特性而与其发生性关系的行为，刑法修正案（十一）增设本罪，将对未成年少女负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员与该未成年少女发生性关系的行为规定为犯罪，从而严密了对未成年人保护的法网，使我国刑法规定的针对未成年人的性犯罪更加符合社会现实的需要。自刑法修正案（十一）颁布以来，围绕负有照护职责人员性侵罪的讨论一直在进行，讨论主要集中在本罪的规范保护目的、性关系的含义、主体认定规则、年龄认识错误等方面。关于本罪的规范保护目的的争论较多，且都具有良好的理论基础与较为完善的理论体系。准确地界定本罪的规范保护目的是展开后续解释的必由之路，本文将在对本罪规范保护目的的现有理论进行分析的基础之上提出自己的观点。二、负有照护职责人员性侵罪规范保护目的的争议不具有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员在未成年少女自愿的基础上与其发生性关系的行为不构成犯罪，而负有上述特殊职责的人员在该未成年少女自愿的情况下与之发生性关系，法律明确规定构成负有照护职责人员性侵罪。因此，对于这一立法规范保护的目的到底是什么，或者说这一犯罪侵害的法益是什么，刑法理论界展开了激烈的争论。据笔者所见到的资料，大致有如下观点：一是认为负有照护职责人员性侵罪的规范保护目的是未成年少女的性自主权；二是认为负有照护职责人员性侵罪的规范保护目的是未成年少女的身心健康；三是认为负有照护职责人员性侵罪的规范保护目的是青少年免受侵扰的性健全发展权。笔者认为，上述观点均或多或少地存在问题。（一）性自主权说存在的缺陷有观点认为，负有照护职责人员性侵罪的规范保护目的是未成年少女的性自主权，并认为性自主权说可以合理解释本罪的各个问题。主要理由是，负有监护、收养等特殊职责的人员容易针对未成年女性实施欺骗、利诱等行为，未成年女性虽非自愿，但也可能考虑到这种关系而忍气吞声、难以反抗或抵制，行为人的犯罪很容易得逞，故立法上推定处于特定关系中的未成年女性面对负有特殊职责的人员时，其对性行为难以真正自主地进行决定，故本罪的保护法益是未成年女性的性自主权。该罪被立法者置于刑法第 条强奸罪之后、第 条强制猥亵罪之前即是佐证。笔者认为，将未成年少女的性自主权作为本罪的规范保护目的，虽然有其解释上的优势，但是仍然存在着一些难以解释的问题。首先，根据我国刑法的规定，未成年少女在对非负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员时，是具有性自主决定权的，即在其自愿的情况下，非上述人员与其发生性关系并不构成犯罪。因此，同样年龄段的人，仅因与其发生性关系的对象是否负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责，而存在侵害性自主权与没有侵害性自主权两种情形，这似乎难以说通。其次，根据我国刑法第 条之一第 款的明确规定，负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员如果与已满 周岁不满 周岁的未成年女性发生性关系，同时又构成强奸罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。正如有论者赞成的那样：“未成年少女与对其负有监护、收养等特殊职责的人员不具有平等关系，这种年龄之差形成的经验碾压、地位之差形成的权威支配、特定身份形成的信任关系，种种不对等关系的作用叠加起来所形成的隐性强制，使得负有特殊职责的人员对未成年女性不必使用显性强制手段，就足以造成程度相当的强制效果，压制未成年女性真实意愿的表达。”所谓隐性强制（），朱金阳：负有照护职责人员性侵罪规范保护目的辨析虽然从比较法上来看，本罪在立法上对男性的保护以及在性关系的定义上存在不足，但本罪的设立弥补了多年以来的立法空白，总体上值得肯定。参见周光权：刑事立法进展与司法展望 刑法修正案（十一）总置评，载法学 年第 期。参见李立众：负有照护职责人员性侵罪的教义学研究，载政法论坛 年第 期。周详、孟竹：隐性强制与伦理禁忌：“负有照护职责人员性侵罪”的理据，载南通大学学报（社会科学版）年第 期。可参照布莱克法律词典中关于“不当影响”即“”一词的定义，“不当影响”是指“对权力以及信任的滥用，以剥夺一个人的自由意志以满足另一人之需求；对一人施加足够的控制使之做出了在一般情况下不会做出的具有争议的行为。被施加控制之人的自由意志被掌控。而通过不当影响所获得的对行为、合同、交易、关系的同意是可撤销的。”也正如有观点指出的那样，“即使未成年女性已经超过了 岁具备了性同意能力，当其处于严重不对等的权力关系之中时，其对性行为的同意也就越不可能出于自愿。”因此，本文认为，按照前述论者的观点，在具备年龄、地位、信任等多重不对等关系并且达到了隐性强制状态的情况下，对未成年少女负有特殊职责的人员利用不对等关系形成的隐性强制状态与该未成年少女发生性关系的，属于惩治性侵意见所指的特殊职责人员利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的情形，应当构成强奸罪。在本罪与强奸罪“同时构成”的情况下，并不存在按照本罪定罪处罚的空间。首先，即便是“情节恶劣”的场合，本罪的法定刑也只是强奸罪的基础法定刑，因此在绝大多数情况下应当按照强奸罪定罪处罚。其次，有观点指出应当从行为性质、犯罪对象、危害后果以及人身危险性等方面来认定“情节恶劣”。例如，发生性关系的次数、未成年少女的人数、未成年少女是否存在严重残疾或者精神发育迟滞的情况、行为人是否有强奸、猥亵前科、性行为是否造成未成年少女轻伤、怀孕、感染性病等后果。而这些情节在强奸罪中都可以作为从重处罚情节或者法定刑升格条件，在“同时构成”的情况下按照强奸罪定罪处罚是必然的结果。按照目前的理论通说，强奸罪的成立必须是以违背妇女意志为前提，强行与妇女性交或者故意与不满 周岁的幼女发生性关系的行为。从这一逻辑出发，负有照护职责人员性侵罪所处罚的应当是没有违背相关未成年少女意志的行为，即经过未成年少女同意或不能证明违背其意志的性行为。国内有学者认为：“负有照护职责人员性侵罪适用于无法评价为被害人明显难以反抗或者取得被害人同意的场合。”国外也有学者认为：“此类犯罪最显著的特征就是，他们将与 岁以下群体发生的自愿性行为犯罪化了。即使 到 岁的人可以在其他的情形下同意发生性行为，但他们无法对经常照顾自己的人作出这样的同意。”既然在没有违背未成年少女的意志发生性关系的情况下也构成本罪，则难以肯定本罪的规范保护目的是这一年龄阶段女性的性自主权。除上述理由外，在将性自主权作为本罪的规范保护目的的观点中，有一部分观点在论述时似乎认为只要存在地位上的不对等就必然导致隐性强制状态。?I0本文认为，虽然特殊职责人员与未成年少女之间存在着年龄、信任、地位等多方面的不对等，可这样的不对等并不必然能够形成隐性强制状态。在嫖宿幼女行为被规定为独立罪名的时代，有研究就指出：援助交际工作或者性工作经历对于幼女而言并非必然带来身心摧残以及永久伤害，客人与幼女之间并非全然的加害与被加害关系，部分幼女有能力在一定程度上把握双方关系及互动进程从而表现出相当的主体性与掌控力。?I1一个未达性同意年龄的幼女可以与年长之人在性关系中，具备相当程度的主体性与主动性并能够做出理性选择，那么一个达到性同意年龄具有性自主权的未成年少女在与对自己具有多重不对等关系的特殊职责的人的性关系中也完全法学论坛 年第 期?I0?I1参见 ，周详、孟竹：隐性强制与伦理禁忌：“负有照护职责人员性侵罪”的理据，载南通大学学报（社会科学版）年第 期。本文认为，本罪与强奸罪是互斥关系，无法同时构成，后文会展开对“同时构成”的解释。参见胡云腾、徐文文：刑法修正案（十一）若干问题解读，载法治研究 年第 期。强奸妇女多人或者多次强奸同一妇女属于强奸罪的法定刑升格条件，应当处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。而强奸严重残疾或者精神发育迟滞的未成年人、造成怀孕或者感染性病等后果、有强奸前科的，属于惩治性侵意见第 条所规定的在从重处罚的基础上还要从严惩处的情节。也有观点从比较法定刑的角度出发，认为本罪的第 款中“依照处罚较重的规定定罪处罚”其实就是指依照强奸罪定罪处罚。参见张明楷：论“依照处罚较重的规定定罪处罚”，载法律科学（西北政法大学学报）年第 期。参见高铭暄、马克昌主编：刑法学，北京大学出版社、高等教育出版社 年版，第 页。参见陈家林、吕静：负有照护职责人员性侵罪的解释视角与规制边界，载中南大学学报（社会科学版）年第 期。参见 ，（），参见李立众：负有照护职责人员性侵罪的教义学研究，载政法论坛 年第 期。参见赵军：嫖宿幼女、援助交际的他面呈现 基于纵向维度“入圈考察”的个案研究，载法学评论 年第 期。具有做出理性选择的能力，因此即使特殊职责人员具有多方面的优势也并不意味着能够绝对地形成隐性强制状态。在没有形成隐性强制状态的情况下，对相关特殊职责人员以负有照护职责人员性侵罪处罚的依据何在，这是持性自主权观点的学者难以解释的。有一个质疑是：如果认为本罪的性关系仅限于自愿发生的性关系进而否认本罪的规范保护目的是性自主权，则难以解释本条第 款，即“有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定。因为“同时又构成”的表述意味着本罪可以和强奸罪同时构成，因为只有行为人同时构成本罪与强奸罪，立法者才能作出“依照处罚较重的规定定罪处罚”的表述，但不应当存在既因未成年女性自愿或者同意因而成立本罪，同时又因违背未成年女性的意志因而成立强奸罪的空间。笔者认为，这一问题在解释上并不困难，正如付立庆教授指出的那样：“此条规定的有前款行为，正对应第一款的直接规定，仅仅指客观上二者发生性关系的行为，并不包含主观内容与低龄未成年女性意志之间的关系。”本文对此持相同看法，与 年刑法采取单一的“犯前款罪”这种规定模式不同，我国现行刑法区分对罪的引用与对行为的引用，对于罪的引用，采用的是“犯前款罪”的表述，而对于行为的引用，采用的是“有（或实施）前款（或项）行为”的表述，这一立法演变可以说明立法者刻意区分“前款罪”与“前款行为”。一般来说，刑法中行为具有广义和狭义之分，广义的行为是指符合法定犯罪构成的犯罪行为，狭义的行为是指作为构成要件要素的行为。而“是否违背该未成年少女的意志”是主观要素的范畴，因此应当是属于“前款罪”的要素而非“前款行为”的要素。结合本罪第 款的规定，能够作为“前款行为”的只有“性关系”这一表述，也就是说第 款中的“前款行为”仅指性关系本身，而不包括是否违背该未成年少女意志的判断。因此，将本罪中的“性关系”理解为双方自愿发生的性关系或者说不违背该未成年少女意志发生的性关系具有合理性。由上，笔者认为，将负有照护职责人员性侵罪的规范保护目的确定为未成年少女的性自主权，与我国刑法规定的相关犯罪之间存在着逻辑关系上的冲突，并不能完美地解释本罪的规范保护目的。值得讨论的是，在将性自主权作为本罪的规范保护目的主张中，有一种观点认为本罪的犯罪类型是针对低龄未成年女性性自主权的抽象危险犯。论者认为，在已满 周岁不满 周岁未成年女性确实真实自愿地与特殊职责人员发生性关系时应当对行为人予以出罪，因为并不具有侵害未成年少女性自主权的抽象危险存在。的确，如果认为本罪的犯罪类型是抽象危险犯，那么得出上述出罪结论是必然的。需要承认的是，这一论断在论者的体系下能够自洽，可无论是从学界的现有观点来看还是从刑法修正案（十一）相关立法说明上来看，都难以得出上述结论。从现有的学术观点上来看，学者们普遍认为，不论未成年少女是否同意发生性关系，都构成犯罪。也有观点指出：“即使少女同意乃至主动要求行为人与之发生性关系，也不影响行为人的行为成立本罪。”虽然学界的观点并不一定代表正确的立场，但刑法修正案（十一）的相关立法说明也指出：“对已满 周岁不满 周岁未成年女性负有特殊职责的人员与该未成年女性发生性关系的，不论该未成年人是否同意，都应追究刑事责任。”从这一立法说明可以看出，并不存在双方情投意合发生性关系就可以出罪的情形，因此，认为本罪的犯罪类型朱金阳：负有照护职责人员性侵罪规范保护目的辨析参见时延安、陈冉、敖博：刑法修正案（十一）评注与案例，中国法制出版社 年版，第 页。除此之外，付立庆教授还指出：“但事实上，这里的同时又仅针对有前款行为而言的，而具有前款行为并不意味着就成立本罪，所以这里并非两种罪名的并列，而是本罪之客观行为与强奸罪之客观行为的并列，即客观上有前款行为的同时，又（因为主观上的特殊性）有可能构成第 条规定之罪。”参见付立庆：负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型，载清华法学 年第 期。参见楼伯坤：“犯前款罪”立法与引证罪状理论的冲突与协调 以立法技术为视角，载法治研究 年第 期。参见付立庆：负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型，载清华法学 年第 期。以同为抽象危险犯的醉酒驾驶型危险驾驶罪为例，如果对公共安全完全不会产生任何抽象危险，则不构成危险驾驶罪，例如行为人在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车，因为不具有抽象危险，而不构成危险驾驶罪（参见张明楷：刑法学，法律出版社 年版，第 页）。因此，认为本罪是抽象危险犯的话也可以得出在双方情投意合发生性关系的情况下，因不具有针对低龄未成年少女性自主权的抽象危险而对行为人予以出罪的结论。张明楷：刑法学，法律出版社 年版，第 页。周光权：全国人民代表大会宪法和法律委员会关于中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）修改情况的汇报，载全国人民代表大会常务委员会公报 年第 号，第 页。是针对低龄未成年女性性自主权的抽象危险犯的观点还有待进一步商榷。（二）身心健康权说存在的问题有学者认为负有照护职责人员性侵罪的规范保护目的是未成年少女的身心健康。持此观点的学者普遍认为本罪的设立是对这一年龄段女性性同意年龄的部分提高，在面对其他不具有特殊职责的人时，未成年女性的性同意年龄依然是 周岁，但面对负有特殊职责的人员，本次刑法修订将未成年女性的性同意年龄提高到 周岁；此时已满 周岁不满 周岁的未成年女性如同幼女一样，其没有性自主权，因而，设立本罪的目的是保护未成年女性的身心健康。且不谈“身心健康”这一概念本身的模糊属性，本文认为，该观点同样存在着逻辑上的问题。首先，最核心的问题在于，为什么对已满 周岁不满 周岁的未成年少女不负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员与该未成年少女发生性关系，就没有侵犯其身心健康，而对其负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员与其发生性关系，就侵犯了其身心健康？针对同样对象实施的同样行为，为什么仅因行为者有无特殊职责而导致存在着侵害身心健康与不侵害身心健康的天壤之别？其次，如果认为本罪的设立是部分提高了未成年女性的性同意年龄，那就意味着未成年少女之于负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员与不满 周岁的未成年女性之于不具有特殊职责的人员一样，相当于“幼女”的范畴，在与未达性同意年龄的女性发生性关系时，特殊职责人员理应构成强奸罪才是合理的结论，但立法并不是这样。从法定刑上看，本罪的最高刑幅度也只是强奸罪的基础刑幅度，不及惩处强奸罪的严厉程度。再次，将本罪的设立认为是对未成年少女性同意年龄的部分提高，还会与刑法修正案（十一）的其他规定产生矛盾。详言之，刑法修正案（十一）认为未成年人早熟，能够较早地理解犯罪的行为内容与社会意义，可以判断行为的是非善恶，因而将特别严重犯罪的刑事责任年龄下调至 周岁；而这种观点却以未成年少女不够成熟为由，认为其认识不到性行为的后果和意义，无法对性行为做出理性判断，将性同意年龄上调至 周岁，这两种结论之间显然是存在矛盾的。由上，认为本罪的设立是对性同意年龄的部分提高从而得出本罪的规范保护目的是未成年女性身心健康权的观点也难以自圆其说。（三）青少年免受侵扰的性健全发展权说存在的问题也有学者认为负有照护职责人员性侵罪的规范保护目的为青少年免受侵扰的性健全发展权，同时认为其犯罪类型是抽象危险犯。笔者认为，在我国刑法的规定中，不负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员与未成年少女发生性关系，在其同意的前提下，不构成犯罪；而负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员与该未成年少女发生性关系，则构成犯罪，这是既定的立法规定。那么，同样年龄段的未成年少女，为什么在前者的情况下，其性健全发展权就没有受到侵扰，而在后者的情况下，其性健全发展权就受到侵扰？由此，本文认为，这一规范保护目的认定也存在着难以圆满解释我国刑法规定之处。此外，针对本罪属于对青少年性健全发展的抽象危险犯的说法，也存在难以说通的地方。既然认为本罪的犯罪类型是抽象危险犯，则应当将双方情投意合发生性关系的情形予以出罪，可论者也认为，“即使青少年女性自发追求与特殊职责者发生性关系，或基于自愿而同意发生性关系等完全遵从该女性性自决权的情形下，行为人同样难免刑法第 条之一的处罚，”但是如果双方完全是情投意合、真心相爱而发生性关系的话，此时完全谈不上会对该未成年女性的性健全发展产生任何抽象危险。综上，笔者认为，上述有关负有照护职责人员性侵罪规范保护目的的解释，都不能完整准确地解释法学论坛 年第 期参见王爱立主编：中华人民共和国刑法释义，法律出版社 年版，第 页；许永安主编：中华人民共和国刑法修正案（十一）解读，中国法制出版社 年版，第 页；张义健：刑法修正案（十一）的主要规定及对刑事立法的发展，载中国法律评论 年第 期；张婧：对刑法修正案（十一）涉未成年人条款的解读，载犯罪与改造研究 年第 期。立法设定这种自愿年龄线的逻辑在于：低于某一年龄段的女性不能正确认识行为的性质、意义以及后果，无法充分考虑各种因素来决定是否进行性行为、与何人进行性行为以及如何进行性行为，此时即使女性是“自愿”发生性关系，也因其被法律视为“无自愿的能力”而归于无效。参见刘仁文：奸淫幼女与严格责任 就“高法”司法解释与苏力先生商榷，载法学 年第 期。参见孙万怀：刑法修正的道德诉求，载东方法学 年第 期。参见张梓弦：积极预防性刑法观于性犯罪中的体现 我国刑法第 条之一的法教义学解读，载政治与法律 年第 期。张梓弦：积极预防性刑法观于性犯罪中的体现 我国刑法第 条之一的法教义学解读，载政治与法律 年第 期。我国刑法有关该罪的规定情况，有必要另辟蹊径，探讨该罪的规范保护目的。三、负有照护人员职责性侵罪的规范保护目的：支配性密切关系的纯洁性的确，在类似医生与未成年女性患者之间、养父与未成年养女之间、教师与未成年女学生之间发生性关系的事件当中，我们能清楚地感觉到罪恶的存在，但却难以言明罪恶的本质。在这样的事件当中，行为人没有使用显性强制手段也没有达到隐性强制效果，那为什么还要处罚这样的行为？倘若两人真心相爱而发生性关系的情形下，为什么要对特殊职责人员予以刑罚处罚，这难道不是对未成年少女性权利的剥夺吗？在同样是未成年少女同意乃至主动与他人发生性关系，为什么负有特殊职责的人构成犯罪而不负有特殊职责的人反而不构成犯罪呢？有鉴于此，对本罪立法正当性的论述十分必要。负有照护职责人员性侵罪仅惩罚那些对未成年少女负有监护、看护、收养、教育、医疗以及其他负有特殊职责的人员与该未成年少女发生性关系的行为，并没有把负有特殊职责之外的一般人与未成年少女在双方自愿的情况下发生性关系的行为作为犯罪规定。因此，其犯罪主体仅为与该未成年少女发生性关系的负有特殊职责人员，是身份犯。本文认为，认定本罪的规范保护目的应着眼于这种特殊职责的特征，特殊职责主体与未成年少女之间关系的特殊性及社会对这种特殊关系的合理期待，从中探寻本罪的规范保护目的。（一）特殊职责人员与被照护人之间具有支配性密切关系对未成年少女负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与受其照护的未成年少女之间存在特殊的支配性密切关系，不管这种关系中的未成年少女一方是“喜欢”这种关系的存在，如亲子关系、医疗关系、教育关系，还是未成年少女“不喜欢”这种关系，如因不满 周岁不予刑事处罚而予以专门矫治教育关系。上述照护者与被照护的未成年少女之间存在着特殊的监护与被监护、收养与被收养、看护与被看护、教育与被教育，甚至矫治与被矫治、监管与被监管关系，均有着不同于常人之间交往的密切关系，如此密切关系具有如下一些特点：利益支配性。特殊职责人员对未成年少女的利益具有支配性，特殊职责人员要么是在物质上对未成年人提供帮助，要么是在身心健康以及成长上提供指引。从法律规范上来看，监护人于被监护人而言是被监护人利益的代理人，监护人代被监护人实施的民事法律行为将会直接影响被监护人的利益，如此便形成了监护人对被监护人在人身、财产以及其他利益上的支配性，在收养关系中也是同样的道理。在教育关系中，教师法规定教师有指导学生的学习和发展，评定学生的品行和学业成绩的权利。教师指引学生树立正确的人生观、价值观，教师对学生的成绩、操行评定、表现等对学生成长以及未来发展至关重要的因素占据着绝对的支配地位。在医疗关系中，医师法规定医师的职责是防病、治病、救死扶伤、保护人民健康。在诊疗活动中，患者将自己的身体健康寄托在医师身上，医师对患者的身体健康权益占据着绝对的支配地位。甚至在监管关系中，监管者与被监管者之间同样存在着利益支配关系，如监狱法规定罪犯必须严格遵守法律、法规和监规纪律，服从管理，接受教育，参加劳动。监狱的管理人员对罪犯的减刑、假释、人身安全等重要利益具有支配地位，对未成年罪犯亦是如此。不难看出，利益的支配性实际上是以权力为载体的，特殊职责人员在对关乎未成年人未来发展、健康成长的各种因素上享有支配性的权力。这种因监护、收养、看护、教育、医疗等职责而产生的关系显然具有利益支配性的特点。关系密切性。特殊职责人员与未成年少女之间关系具有密切性，这种密切性具体表现在未成年少女与特殊职责人员的相处模式上。在监护关系之下，被监护人与监护人长期生活在一起，监护人充当着被监护人的保护者角色，收养关系也是如此。在教育关系当中，校园是学生步入成熟的阶梯，是学生分享新鲜事物以及与其他学生发展友谊的领域，学生在校园学习知识、培养友情以及建立信任。而教师则作为学生的指引者、保护者，在某种程度上，学生在学校与老师相处的时间要多于与自己父母相处的时间，师生之间的密切关系自然是普遍存在的。在以监狱为代表的监管关系中，监狱作为主要的刑罚执朱金阳：负有照护职责人员性侵罪规范保护目的辨析根据监狱法第 条以及第 条的规定，罪犯的减刑、假释的程序启动都由监狱向人民法院提出。行机关，通过对罪犯实行惩罚和改造相结合、教育和劳动相结合的执行方式改造罪犯，使之再社会化，在这一过程中，监狱相关人员对未成年罪犯行为的监管以及教育是无处不在的，密切关系自然也是存在的。在医疗关系中，患者要告知医生自己的情况，服从医生在诊疗过程前后的指令与医嘱，两者之间有时还会进行身体接触，密切关系自然是不必多言。在密切关系的发展过程中，信任随之诞生，未成年少女会对特殊职责人员产生信任，相信特殊职责人员会尽心尽力地完成其职责，而不会作出对其不利的举动。以医师为例，在为病人手术的过程中，医生的治疗行为并不会被认为是对患者的损害，反而被默认为是一种有益于患者的行为，自始至终都是为了患者“好”，一旦离开了医生的身份，类似的行为则会被认为是伤害行为。在向医生寻求帮助时，基于患者自身的生理或者心理问题乃至知识的匮乏，患者便天然处于一种弱势的地位。患者向医生寻求专业的帮助并且会被要求告知自己的私密信息，此类行为会增加患者自身的脆弱性及其对医生忠诚的信任程度。虽然未成年人并不能够具体地了解这些特殊职责人员应该怎样为他们“好”，但在潜意识里还是知道这些特殊职责人员的行为是在为了他们“好”，这也是为什么未成年人从小就被告知要“听老师的话”“听家长的话”“听医生的话”等。特殊职责人员在未成年人的成长道路上是无处不在的。在这种密切关系的影响下，因为其职责所带来的信任以及便利条件，特殊职责人员才能够较为容易地获得未成年少女的同意进而与其发生性关系。义务单向性。特殊职责人员与被其监护、收养、看护、教育、医疗的未成年少女之间的义务是单向的，义务只存在于特殊职责人员一方，作为优势一方的特殊职责人员需要为作为弱势一方的未成年人利益考虑，而未成年人则没有这样的义务。民法典以及未成年人保护法都对监护关系中监护人的义务作出了明确规定，监护人对未成年人的健康、生活以及安全等方面负有各种各样的义务，但未成年人对监护人并没有这样的义务，收养关系亦是如此。在监管关系中，监狱法规定监狱对罪犯应当依法监管，根据改造罪犯的需要，组织罪犯从事生产劳动，对罪犯进行思想教育、文化教育、技术教育，同时也规定监狱管理人员不得实施诸如刑讯逼供、侮辱人格、殴打等行为，在针对未成年人罪犯时更是规定对未成年犯执行刑罚应当以教育改造为主，未成年犯的劳动，应当符合未成年人的特点，以学习文化和生产技能为主。在教育关系中，教师法以及未成年人保护法规定教师应当履行其职责，关心、爱护学生，确保未成年人的身心健康以及全面发展。义务的单向性其实是对利益支配性予以规范上的指引，是一种义务规范，相关规范为了维护未成年人的利益，确保特殊职责人员会履行其职责，因此对特殊职责人员设定义务，要求特殊职责人员必须依照相关规范来履行其职责而不能做出其职责之外的行为。即使是法律明确规定以外的照护关系也应当如此，如所谓的干父女之间。（二）对支配性密切关系纯洁性的公众期待特殊职责人员与未成年少女之间关系的利益支配性、关系的密切性、义务分配的单向性共同构建起了公众对这种密切关系的理想期待，期待特殊职责人员会依照相关义务规范来履行其职责，维护未成年人的利益，而不会作出其职责之外的行为，特别是不能与其照护的刚刚脱离幼女年龄而稚气未脱的未成年少女发生性关系。在双方存在不对等条件的情况下，法律规范要求这种权利上的不对等只能是为了权利优势的一方保障被照护者的健康成长，保护被照护者的种种利益，而非通过这种关系所带来的种种便利条件来获取同意进而发生性关系。这种社会公众对照护者与被照护者之间关系的纯洁性要求，可谓是对支配性密切关系纯洁性的期待。这种期待是社会公众寄予在特殊职责人员身上的，是对特殊职责人员的一种特别要求与期待，是一种社会的道德要求，是公众对此种关系的最低限度的期待。“伦理道德认识建立在公众价值共识和行为标准上，刑法同样以此为根据，换言之，刑法不可能具有与伦理道德不同的价值基础。”一旦公众对某种标准形成了广泛的共识，这种共识就成为了伦理道德规范，因此社会公众对这种支配性密切关系的理想期待其实是一种伦理道德规范，伦理道德规范也是一种义务规范。立法者把这种道德要求强化并确立为一种法律要求，从而赋予特殊职责人员不得利用职责与未法学论坛 年第 期参见康相鹏、孙建保：性侵未成年人犯罪中“负有特殊职责的人员”之界定，载青少年犯罪问题 年第 期。参见时延安：刑法的伦理道德基础，载中国刑事法杂志 年第 期。成年女性特别是刚脱离幼女状态的未成年少女发生性关系这样一种法律义务，而刑罚的设立就是在这一伦理道德基规范础之上的。这种义务也是这种纯洁性要求的最低限度标准，从而赋予特殊职责的人员不得与受其照护的未成年少女发生性关系的法定义务。由此，社会道德义务通过立法上的规定，进而成为法律义务。特殊职责人员因其自身所处的便利条件获得未成年少女对性关系的同意，属于一种对职责滥用的行为，另一方面，对特殊职责的滥用本身即已使得公众对这种关系的理想期待落空，破坏了这种关系的纯洁性，而性关系的发生显然是对伦理道德规范的违反。滥用职责进而与受其照护的未成年少女发生性关系，严重背离这种照护者与被照护者关系的纯洁性的最低伦理要求。同时，也是对法律规定的法律义务的违反，违反了刑法规定的负有特殊照护等特殊职责的人员不得与受其照护的未成年少女发生性关系的法定义务。伦理道德对刑事立法具有指引作用，虽然违反伦理道德规范的并不一定招致刑罚处罚，刑法也并不完全是在维护伦理道德规范，可一旦某个行为严重地违背了特定社会的伦理道德规范，超过了社会公众的“容忍”限度，受到社会公众的“谴责”，达到了被社会公众所“排斥”即“共同体其他成员不能认同其具有正常的成员资格”的程度，就需要通过刑罚对该行为予以处罚。而社会一般公众对父亲或者养父与女儿或者养女之间、教师与学生之间的性关系持有一种极其厌恶或者说极其排斥的态度，这种态度在社会公众对“鲍毓明性侵养女案”的反响中清晰可见，最高人民检察院、公安部联合督导组的情况通报中也指出：“鲍某某在自认为韩某某系未成年人的情况下，仍以收养为名与韩某某交往且与其发生性关系，严重违背社会伦理道德和公序良俗，应当受到社会谴责。”概言之，支配性密切关系形成了公众对这种关系纯洁性的理想期待，这种期待是一种伦理道德规范，特殊职责人员与已满 周岁不满 周岁的受其照护的未成年少女发生性关系的行为使得公众的理想期待落空。这样的行为超出了公众的容忍限度并受到公众的谴责，达到了被社会共同体其他成员排斥的程度，因此应当予以刑罚处罚，在这一点上，本文肯定本罪设立的正当性。需要面对的一个质疑是，如果认为公众对支配性密切关系纯洁性的理想期待是本罪的规范保护目的，为何本罪会被置于侵犯公民人身权利、民主权利一章而不放在妨害社会管理秩序罪一章当中。对此，本文尝试作出如下解释：从整个刑法规定上来看，立法上对与性有关犯罪的实行行为的表述可以分为两类，一类是诸如“强奸”“奸淫”“猥亵”等违背意志的实行行为，另一类是诸如“卖淫”“淫乱”等虽不违背意志但有悖于社会“道德风尚”“良风美俗”的词语。而在妨害社会管理秩序罪一章当中，采用的是“卖淫”“淫乱”等具有“淫”性质的词语，且实行行为内容明确。可是，在双方情投意合发生性关系的场合，既不涉及金钱交易也不存在聚众进行性行为的情形，说带有违背意志的“奸”“猥亵”或是不正当男女关系的“淫”的性质都不太合适，因此只有采用“性关系”这一表述。在我国刑法中采用“性关系”这一表述的条文只有两处，本罪是首次在独立罪名当中采用“性关系”这一表述。笔者认为，立法上将本罪作为 条之一的目的就是为了让本罪实行行为参考强奸罪的实行行为，即狭义的性交行为，这朱金阳：负有照护职责人员性侵罪规范保护目的辨析 年 月 日的教育部通过未成年人学校保护规定明确禁止教职工与学生发生恋爱关系以及性关系。双方自愿基础之上发生的亲属相奸行为，侵犯了社会的性秩序和善良风俗。参见李拥军：“亲属相奸”何以为罪？对乱伦罪回归中国刑法的深层思考，载兰州大学学报（社会科学版）年第 期。医生与患者之间发生性关系在很多国家被认为是违背医德的，美国内科医师协会医德手册在论及医师和病人性关系时就认为，由于病人对医师的依赖、信任和权势不对等，都增加了病人的软弱性，因此即便是在病人主动或者同意的情况下，医师也不得与病人发生性关系。参见沈钰如：美国内科医师协会医德手册第 版（），载国外医学 年第 期。此外，世界医学协会（）在其发行的医学伦理手册中指出，医患之间的性关系是有悖于希波克拉底誓词（）的，医患关系的亲密属性会产生性吸引，病患是脆弱的，且他们信任医师会治好他们。病患对于医师的性追求（）感到无法抗拒，对患者的情感因素会在相当程度上影响医生的诊断。参见 ，。参见时延安：犯罪化与惩罚体系的完善，载中国社会科学 年第 期。参见时延安：刑法的伦理道德基础，载中国刑事法杂志 年第 期。最高人民检察院、公安部联合督导组通报鲍某某涉嫌性侵案调查情况，载最高人民检察院官方网站，：，年 月 日最后访问。高铭暄、马克昌：刑法学，北京大学出版社、高等教育出版社 年版，第、页；马克昌主编：刑法，高等教育出版社 年版，第、页。才是立法上将本罪作为 条之一而非 条之一的原因，并不是说将其作为 条之一是将本罪的规范保护目的作与一般强奸罪相同的理解。结语综上所述，根据我国刑法的规定，未成年少女具有一般意义上的性同意能力，但是对其负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，不得因其同意或曰不违背其意志而与其发生性关系，这是法律赋予相关特殊职责人员的特殊的法律义务，这一立法的规范目的是为了保障照护者与被其照护的低龄未成年少女之间关系的纯洁性，以使他们之间的关系符合社会公众的期待。将负有照护职责人员性侵罪的规范保护目的界定为维护照护者与受其照护的已满 周岁不满 周岁女性之间支配性密切关系的纯洁性，可以合理解释我国刑法中法律现象：未成年少女的性自主权并没有受到限制，限制的是负有特殊职责人员的性行为，从而可以避免得出同样年龄同样行为仅因行为主体不同而性自主权受到侵害与没有受到侵害的不合理论述；可以避免得出身心健康、性健全发展仅因行为主体不同而受到影响与没有受到影响之结论的尴尬；同时，还可以合理解释我国刑法中强奸罪与负有照护职责人员性侵罪的界限：强奸罪侵犯的是女性的性自主权或者幼女的身心健康权，而负有照护职责人员性侵罪侵犯的是照护人员与被照护人员之间支配性密切关系的纯洁性，从而可以在规范保护目的上将两者区分开来。：（，）：（），“”，：；责任编辑：刘加良法学论坛 年第 期