试谈我国法定抵押权制度的立法模式样本.doc

论中国法定抵押权制度立法模式李建华 董 彪上传时间:-11-16内容提要中国协议法第286条所要求在建工程承揽人优先受偿权性责问题引发了学术界广泛、猛烈争论。本文以该法为出发点，在介绍、分析和比较经典立法模式基础上，从可操作性、内在逻辑结构、外在形式美观和法域间协调等方面进行探讨，试探性地提出中国法定抵押权制度应该选择立法模式。关键词法定抵押权立法模式可操作性内在逻辑形式美观中国协议法第286条针对中国建设市场不成熟，业主拖欠承包费违约行为难以有效制约现象，参酌国外立法例，要求了承包人就工程价款债权而对工程享受优先受偿权，它是依法直接要求一个法定担保物权。不过，这种法定担保物权到底是法定抵押权还是优先权问题引发了学者间广泛而猛烈争论。本文拟对此问题做深入探讨。一、从中国协议法第286条看中国现行立法模式选择(一)中国协议法第286条引发立法模式之争中国协议法第286条要求，“发包人未根据约定支付价款，承包人能够催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付，除根据建筑工程性质不宜折价、拍卖以外，承包人能够和发包人协议将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或拍卖价款优先受偿。”该条要求给予了承包人就工程价款债权而对工程享受优先购置权。该条也引发了学者对中国现行立法相关法定抵押权立法模式和优先权立法模式选择之争。主张承包人优先受偿权是优先权学者以法国民法典第2103条第4款相关不动产优先权，日本民法典第327条相关不动产先取特权国外立法例作为立论依据。否定优先权说关键理由是中国现行立法未设置独立优先权制度，仅在破产法、海商法等法律中，对特殊情况下特定债权人优先受偿权作了部分要求。而且，考察汉字中“优先权”和“优先受偿权”词源，这两个词只是译法不一样而已，认为建设工程承包人优先受偿权是不动产优先权，犯了“同义语反复”逻辑错误。主张承包人优先受偿权是法定抵押权关键理由是：第一，承包人优先受偿权符合抵押权特征。抵押权成立和存续，不以移转标物占有为必需，不转移占有是抵押权和质权、留置权等担保物权关键区分。第二，从比较法角度看，未设独立优先权制度瑞士民法在第837条，中国台湾地域“民法典”在第513条，德国民法典在第648条分别将承包人优先受偿权要求为法定抵押权。否定承包人优先受偿权是法定抵押权学者认为，中国担保法要求抵押是一个约定抵押权，并无法定抵押权相关或类似要求;不动产抵押以登记为生效要件，假如针对建筑工程设置法定抵押权，则否定了抵押权登记生效制度，对其它登记抵押权人利益也有影响。(二)模式之争中存在缺点及补救优先权说和法定抵押权说各执一词，雄辩滔滔，引经据典，但仔细究来，其所持理由全部有可疑之处，欠缺说服力。深入研究，我们发觉，优先权说和法定抵押权说论证理由有惊人相同之处。第一，在论证本身合理性时候，采取概念涵摄形式逻辑论证方法，将承包人优先受偿权特征和优先权或法定抵押权特征相对照，以不动产优先受偿权要求符合优先权或法定抵押权制度分解特征为由，将其涵摄。第二，在比较法上全部以国外立法例作为其合理性支持论据。主张优先权说学者以法国、日本不动产优先权(先取特权)制度为依据。主张法定抵押权说学者以德国、瑞士法定抵押权制度为依据。对于对方论证均未提出有利否定理由。第三，双方均以法律未要求独立优先权制度或法定抵押权制度作为否定对方理由，实际上却有搬起石头砸自己脚之嫌。由此造成结果是，学者各自是其所是，非其所非，没有意识到自己在论证本身存在正当性、合理性时也为对方提供了正当性理由，在否定对方，论证对方缺点性时，也对本身存在合理性提出了挑战，否定了本身存在正当性。可见，对于二者论证路径和理由进行反思不无必需。笔者认为优先权说和法定抵押权说对于协议法第286条解读存在重大缺点。 1.系统化理论背景缺失而造成形式逻辑推论方法失效。对协议法第286条要求进行讨论是在中国既无体系化法定抵押权制度，又无体系化不动产优先权制度背景下进行。背景知识缺乏使得学术争议很大程度上演化为一场各是其所是，非其所非无谓纷争。法定抵押权制度和不动产优先权制度是对日常生活中相同或类似问题进行规制两种模式，立法技术上存在很多交叉和重合。当这两种规制模式在中国这一特定场域相碰撞时，因为缺乏体系性背景支撑，不可避免地造成了一系列理论上迷惑和误区。从体系化制度框架中将法定抵押权和不动产优先权分离出来，进行制度间优劣比较是意义不大。这就解释了为何概念涵摄论证方法存在不足：仅能证实本身存在合理性，理论解释自洽性，而不能作为一个排她性证实论证方法。概念涵摄形式逻辑论证一旦逾越了界限，作为否定对方论证方法，肯定产生搬起石头砸自己脚现象。从体系中分离出来不动产优先权制度和法定抵押权制度如影随形，不管法学家怎样对其进行区分、界定全部显得说服力欠缺，而只能使用“标准上”这么模糊性概念。2.比较法研究中对法律制度渊源及演变缺乏系统探究。不少学者论证自己见解时，以国外相关立法例为依据。不过这种论证方法本身是有不足，因为现有要求承包人优先受偿权是法定抵押权，如瑞士和中国台湾地域，也有要求为不动产优先权，如法国和日本。学者研究大多停留在引经据典层面，缺乏对承包人优先受偿权性质这一问题在中国这一特定语境下关注。有学者在对中国比较法学研究情况进行叙述时认为，目前比较法研究“不管是微观比较，还是宏观比较，基础上全部是分析和陈说不一样法律体系及其具体规则、制度异同。这么，比较法实际上成了一个搜集和储存法律异同之事实仓库。事实考察当然是科学研究关键步骤，但事实堆积并不是科学，正如石头堆积并不等于房子一样。”笔者认为，对协议法第286条进行解读时，也不能简单地堆积国外立法例。比较法上“有”，即存在这种立法例并不能证实中国法律要求承包人优先受偿权立法模式。微观比较研究，洞悉中国外立法例之间关系，才能作出合乎理性推论。3.将法律实然性和应然性混为一谈。协议法第286条所采取到底是法定抵押权立法模式还是优先权立法模式，是一个实然性而非应然性问题。在争论过程中，很多学者犯了以个人对制度主观期待而替换对客观事物进行实证研究错误。经过立法者主观价值判定而固化在协议法中承包人优先受偿权所选择立法模式问题是一个事实问题，是“是和不是”问题，而不是“应该是和不应该是”、“能和不能”问题。协议法第286条在形成过程中，立法模式选择是一个应然性问题，取决于立法者主观价值判定和立法选择。不过，法律一旦公布并生效，则演化为一个实然性问题。二者相互区分，但同时亲密联络。事实问题是立法者价值判定和立法选择最终止果，所以认定事实问题须对条文立法背景和过程进行考察，推知立法者意旨。探求立法意旨须以“立法史及立法过程中之相关资料，如一切法案、审议统计、立法理由书等”为关键依据。但因为中国立法无附具理由书制度，其它立法资料，如审议统计不公开，立法机关经过法律时由起草人所作立法说明往往很简单，这就给法意解释方法采取增加了困难。对于协议法第286条面临一样困境。不过，我们仍能从协议法第286条确立过程和参与协议法起草工作权威学者叙述中进行合理推论。王利明教授认为“中国协议法也借鉴了上述(德国、日本、中国台湾地域)立法经验，在建筑工程协议中要求了法定抵押权”。从协议法第286条确立过程来看，协议法提议草案第306条要求：“建设工程完工后，发包人未按协议约定支付建设费用和酬劳，承包人对建设工程有法定抵押权。”由法制工作委员会在提议草案基础上提出协议法草案也在第177条要求“承建人对其所完成建设工程享受抵押权。”以后修改中考虑到法律条文仅要求了承包人享受法定抵押权，而该法定抵押权内容、效力、实现方法仍有待于解释，不如直接要求其内容、效力和实现方法，更有利于法律适用，但对于该条文法定抵押权性质认识没有分歧。二、法定抵押权制度经典立法模式即使中国现行协议法采取了法定抵押权制度立法模式，不过实证法研究结果并不能终止民法学理论研究。只有在对优先权制度和法定抵押权制度含有明确、系统认识基础上，理性地进行取舍，才能充实民法学理论，并对未来民法典构建有所助益。因为法定抵押权制度和优先权制度全部是“舶来物”，介绍、分析经典立法模式不无必需。(一)日本模式日本民法典设置统一优先权制度，以优先权制度涵盖法定抵押权制度内容，使法定抵押权展现名实分离景象。这一立法模式原型是法国民法典中优先权制度和日本民法典中先取特权制度。日本民法中先取特权制度取法于法国民法优先权制度，但较其取法对象更完善、更具经典性，所以更为后世学者所青睐。日本民法典于第八章要求先取特权制度，将先取特权分为通常先取特权、动产先取特权、不动产先取特权。其中不动产先取特权中要求，因不动产保留、工事、买卖产生债权，于债务人特定不动产上有先取特权，其内容和德国、中国台湾地域、瑞士等国家和地域要求法定抵押权制度相同。有学者主张在中国设置统一优先权制度，而且保留留置权，使中国担保物权展现质权、抵押权、优先权、留置权并存局面，而且认为此方案“因为既保持了优先权统一体系，又注意到优先权和现行担保物权体系融合性，而且并不对现行法作大改动，是一项既符合逻辑又易于操作理想方案。”(二)德国模式德国民法典将法定抵押权作为债权实现担保手段要求于债编承揽协议中。这种结构设计从法定抵押权和债权关系角度着手，侧重于法定抵押权担保债权实现法律功效，将其从统一担保物权中分离出来。德国民法典在债编承揽协议第648条第1款要求，建筑工程或建筑工程一部分承揽人，以其因协议所产生债权，能够要求定做人让和建筑用地担保抵押权。工作还未完成，承揽人能够为了其已提供劳动对应部分酬劳和未包含在酬劳中垫款，要求让和担保抵押权。中国台湾地域继受了德国立法模式，于债编第513条要求，承揽之工作物为建筑物或其它土地上之工作物，或为此等工作物之重大修缮者，承揽人就承揽关系所生之债权，对于其工作所附之定作人之不动产，有抵押权。就现行立法而言，虽说学者对协议法第286条性质到底是法定抵押权，还是优先权亦或是法定留置权说法不一。但以协议法第286条为基础，借鉴德国、中国台湾地域立法例，在未来民法典中建构法定抵押权制度仍不失为一条可行路径。(三)瑞士模式瑞士民法典将法定抵押权作为一个尤其抵押权在物权编中专设一节，对其内容进行全方面系统地要求。瑞士和中国澳门地域民法典采取这种结构设计。从总体上看，瑞士民法不动产担保制度和德国法不动产担保制度并无多大差异。不过具体到法定抵押权制度而言，瑞士民法虽沿袭了德国民法相关法定抵押权要求，同时进行了发明性发挥，于民法典物权编第836条840条将法定抵押权区分为无须登记法定抵押权和需要登记法定抵押权，作了详尽系统要求，突破了德国民法将法定抵押权在债编而非物权编规制模式，明确了法定抵押权作为一个独立担保物权形式、而非仅是债权担保手段地位。三、中国法定抵押权制度立法模式选择和设计法定抵押权制度在未来民法典中立法模式问题，就是怎样安排法定抵押权制度，从而使各项制度之间形成逻辑严谨、布局合理、形式美观制度体系问题。考察各国民事立法社会背景、知识谱系并结合中国现有担保物权体系，笔者认为，中国应该采取瑞士立法模式。就法律制度渊源而言，近现代民法中法定抵押权和优先权全部源于罗马法优先抵押权(法定抵押权一个)。罗马法优先抵押权制度在近现代民法中得到了不一样程度继受，其中法国民法典继受最早也最为根本。罗马法上所谓“黑暗抵押权”制度被移植到法国。法国民法典颁布以后，罗马法优先抵押权制度被安排在第三编第十八章“财产取得方法”中优先权和抵押权中要求。日本民法在法国民法优先权制度基础上演化出先取特权制度。作为另一分支，德国民法吸收了优先抵押权相关“债权人为了帮助债务人保全或改良不动产而取得”法定抵押权要求，在“债关系”中对建筑承揽人抵押担保物权进行了要求。也就是说，法定抵押权和优先权在法律渊源上含有同源性。和其说她们有本质区分，不如说是不一样国家法律制度设计结果。这两种立法模式以不一样方法安排和实现同一个对特定人、特定债权保护。中国现有担保物权体系立法和学说既无体系性法定抵押权制度，又无系统性优先权制度，一切全部在建构之中，所以完全没有必需囿于两种规制模式具体要求，限制自己视域，束缚自己手脚，而应该弱化二者区分，相互参考，取长补短，从而对权利外延、内涵、运作模式作合乎逻辑取舍。选择何种立法模式不再是单纯制度间优劣比较问题，更关键是考虑中国现有民法理论资源(中国民法传统和现有担保物权体系内在逻辑结构)和法典形式美观综合性问题。中国之所以应采取法定抵押权制度而不采取优先权制度原因在于：(一)结构设计应该符合可操作性要求自清末沈家本修律以来，中国一直深受大陆法系之德国法影响，近代中国民法传统建立和德国民法有着亲密亲缘关系。在担保物权立法及学说理论上也不例外。德国民法中没有设置优先权制度，不把优先权作为一个独立担保物权形式。试图在中国建立统一优先权制度，其操作性不无疑问。就法定抵押权而言，中国即使尚无体系化立法和学说，但对于法定抵押权作为一个特殊抵押权形态向无异议，已然成为民法学界共同语言。而且，使用“优先权”这一概念还可能造成概念混淆，从而影响制度可操作性。法律规范应该是含有内在逻辑自足性和推理上圆满性逻辑体系。法律逻辑要求概念意义清楚一致，“这种要求实际是以清楚地界定法律概念为基础，争取一个概念一个含义，达成词和物高度结合。这种结合程度越高，法律指向越明确，大家对法律了解越清楚，这是符合大家思维习惯。”不过，优先权作为物权法上概念，极难取得明确区分效果，存在重大缺点。主张优先权制度学者认为优先权是指法律直接要求特定债权债权人，就债务人全部或特定财产优先受偿担保物权。但这并未使优先权概念在理论上达成共识。有一个见解认为“考察汉字中优先权和优先受偿权语源，二者均系译自外文，而在拉丁文和法文中，它们实际上是同一词。也就是说，在汉字中，这两个词仅是译法不一样罢了”11 。也有学者认为“优先受偿权是和优先权相同概念”12 。由此可见，优先权在概念上不含有明确、清楚指向，区分度较低，能否被理论和实务界接收而不引发混乱并符合大家习惯思维方法全部不无问题。法律不是纯粹思辨结果，不单是抽象概念、标准自我完结封闭体系，而是带有强烈实践性色彩活动，它受到多种社会原因制约。“科学性原因决定了民法典体系首先必需是一个相对周延逻辑体系，而传统性原因则要求体系设计者必需兼顾本国法学理论及法律实践传统，诚如德国法学家所言，民法典目标，是在不进行根本性变革条件下，统一和说明既存私法。”13创建和中国民法传统相背离优先权制度，是对现有民法学资源浪费，成本过高，阻力过大，不易操作。(二)结构设计应该符合制度间内在逻辑结构和外在形式美观要求从担保物权体系内部逻辑结构而言，日本民法之所以能够设置统一优先权制度，以优先权涵盖法定抵押权、法定质权、留置权内容，建立统一法定担保物权体系，和其担保物权体系内部权利种类、权利效力设置不无关系。在日本民法担保物权体系中，质权和抵押权为约定担保物权，留置权即使作为一个担保物权在物权编规制，但仅有留置效力，而无优先受偿效力。所以，先取特权是作为惟一含有完全效力法定担保物权而存在，法律体系内部不存在冲突，逻辑结构完整。不过在中国现有担保物权体系框架下，留置权是含有完全物权效力法定担保物权，而且，“在现行法律体系下取消留置权成本过高，不易操作”，所以，建立类似于日本统一法定担保物权构想不含有可行性。有学者提出了一个折衷方案：设置统一优先权制度，而且保留留置权。这种作法即使增强了法律制订可行性，但有损于法典形式上美观和逻辑结构严谨。这种处理难以从理论上回复这么一个问题：为何保留以占有为要件留置权这一法定担保物权形式，而不以占有为要件法定抵押权，则归之于统一优先权制度。这种厚此薄彼、区分对待立法技术极难说存在正当性和合理性。“法定抵押权十分类似于法定留置权”14 ，二者在法典外在形式和内在逻辑结构上有对称作用。舍弃法定抵押权制度而保留留置权制度破坏了制度间对称美学效果，逻辑结构完整性也有所缺失。反之，在法典中设置法定抵押权，两种制度分别作为以占有为要件和不以占有为要件法定担保物权，其逻辑严谨、形式美观，颇为可采。(三)结构设计应该协调法域之间冲突伴随香港、澳门回归，在一国两制框架下，大陆和香港、澳门、台湾之间区域间民商事活动和交流更为频繁，消除区域间游戏规则障碍是现实需要。所以，我们现在对民法典具体制度设计，应该含有一定前瞻性，考虑到四个法域民商事立法协调性以期能在未来顺利地统合四法域民商法立法，建立统一中国民法典。立法估计，是指“利用一定方法和手段，考察和测算立法发展趋势和未来情况”15 。要使民法典能够迎接未来社会冲击，而不是仅应一时之需，必需了解本国社会现实并和未来社会需求合拍，实现向统一民法典平稳过渡。澳门、台湾地域民商事立法全部对法定抵押权制度作了对应要求，而没有优先权制度设置，基于这一现实情况，笔者认为，在有利于法制统一意义上应该采使用方法定抵押权制度立法模式。即使我们不能屈从于现实，但最少我们应该尊重现实，预防无谓学术资源和法律资源浪费。过渡性民法典应该起到承上启下，协调沟通作用。 另外，对于是采取德国还是瑞士立法模式取舍上，笔者认为，应在未来民法典物权编中专设法定抵押权制度。德国民法典采取在债编中规制法定抵押权立法模式，这种体例安排和德国立法背景可能有亲密关系。1896年德国民法以1819世纪德国社会经济为背景，构筑了含有强烈民族色彩担保物权体系。因为拜占庭时期(东罗马帝国时期)“黑暗中抵押权”制度成立和存续不须任何公告方法，造成德国学者“不认可法定担保物权制度”。16 不过在现实生活中存在对建筑承揽人债权效力给予强化客观需求。为了处理现实性矛盾，德国法从担保物权对债权依附性着手，从保障债权实现角度出发，在物权编外设置了以登记为要件建筑承揽人抵押担保物权。可见，德国法上建筑承揽人抵押担保物权是对社会生活应对方法。德国法并非主动自觉地试图建构完备法定抵押权制度，相反，对法定担保物权采取一个审慎、警觉态度，很保守地进行零星要求。中国倘若采取德国立法模式，即使能充足利用已经有法律资源即利用协议法第286条要求，成本最低，可操作性最强，不过，这并非是一个理想立法方案。从形式逻辑角度而言，法定抵押权和意定抵押权相对应，二者深入抽象则组成抵押权这一上位概念。在抵押权一章中若单设意定抵押权，将法定抵押权置于物权编之外承揽协议中，突出了法定抵押权担保作用，但其物权性质逃逸，从形式上割裂了法定抵押权和物权联络，抵押权概念在形式上丧失了抽象化基础。同理，这一体例安排也从形式上割裂了法定抵押权和留置权联络。民法典对于多种权利在结构上安排是其内在逻辑直观化，所以，结构安排应尽可能明晰地表现法律内在逻辑，而不应该人为地割裂权利之间形式上联络，破坏制度之间体系感，给人一个杂乱无章、逻辑性欠缺感觉，人为地制造很多不便。权衡利弊，笔者认为，在物权编要求法定抵押权，使法定抵押权和意定抵押权、留置权交相辉映，既能明晰权利设置内在逻辑结构，增强制度间体系感，又能确保法典形式美观，不失为一个理想立法方案。本文系司法部法治建设和法学理论研究科研项目中国物权立法若干疑难问题研究结果之一。注释：11参见张学文：建筑工程承包人优先受偿权若干问题探讨，法商研究第3期。参见孟宪海：相关设置法定抵押权、工程留置权、优先受偿权研究，建筑经济第3期。黄文艺：比较法：批判和重构，法制和社会发展第1期。梁慧星：民法解释学，中国政法大学出版社，第215页。 14参见王利明：抵押权若干问题探讨，民商法研究(第1辑)，法律出版社，修订版。 10参见梁慧星：协议法第286条权利性质和适用，民商法论丛(第19卷)，金桥文化出版社，。申卫星：中国优先权制度立法研究，法学评论1997年第6期。参见王全弟、丁洁：物权法应该确立优先权制度围绕协议法第286条之争议，法学第4期;张学文：建筑工程承包人优先受偿权若干问题探讨，法商研究第3期;王利明：抵押权若干问题探讨，民商法研究(第1辑)，法律出版社，修订版;梁慧星：协议法第286条权利性质和适用罚睹裆谭鄞浴?第19卷)，金桥文化出版社，。周枏：罗马法原论(上册)，商务印书馆，1996年版，第402页。 12 陈本寒：担保法通论，武汉大学出版社，1998年版，第128页。 13 李中原：潘德克吞体系解释、完善和中国民法典体系建构，私法研究(第2卷)，中国政法大学出版社，第14页。 15 周旺生：立法学，法律出版社，1998年版，第472页。 16 陈华彬：物权法原理，国家行政学院出版社，1998年版，第587页。（原载于法学研究第4期）