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论公共秩序保留制度论文摘要公共秩序理论萌芽于13、14世纪时意大利巴托鲁斯“法则区分说”已经有600多年历史。公共秩序作为国际私法中一项制度，自18法国民法典率先做出要求起，已被各国立法及司法实践所肯定。国际私法是法律一个部门或分支，是调整在国际交往中所发生民事、商事法律关系一个独立法律部门。它对推进和促进不一样国家或地域之间民事、商事交往、维护国际间正常经济秩序起着十分关键作用。相关公共秩序含义及称谓，长久以来，各个国家、各个地域说法不一，其立法和司法实践也不统一。“公共政策”是英美法系国家通用一个概念，在大陆法系各国则称之为公共秩序保留条款，亦称排除条款。公共秩序本身是一个颇具弹性概念，是一国用来对在特定时间内，特定条件下、特定问题上重大利益或根本利益给予维护或确保工具。所以，大家常将公共秩序保留称为国际私法中适用外国法“安全阀”。公共秩序保留政策作为一项国际私法制度表现在立法上通常为以下三种形式：外国规范方法、内国规范方法和国际限制规范方法。接下本文叙述了当今国际社会公共秩序保留制度发展趋势和中国相关公共秩序保留制度立法和司法实践。尽管中国已经建立比较完善公共秩序保留立法，甚至在一些领域，中国公共秩序保留采取了国际上优异立法技术，如采取结果说作为公共秩序保留标准，不过中国相关公共秩序保留立法和实践仍然存在着部分缺点和不足，所以我们必需对中国公共秩序保留制度从立法和司法两个方面进行一步完善。关键词：公共秩序保留制度 发展趋势 立法方法 实践 完善一、公共秩序制度概述 （一）公共秩序保留概念及含义 国际私法是法律一个部门或分支，它是调整在国际交往中所发生民事、商事法律关系一个独立法律部门。它对推进和促进不一样国家或地域之间民事、商事交往、维护国际间正常经济秩序起着十分关键作用。现在天我们所谈到公共秩序保留制度，在国际私法中，是一个传统且广为接收概念。它是一项拒绝适用外国法、拒绝认可和实施外国法院判决和仲裁裁决理由。接下来，就让我们全方面和了解和认识一下公共秩序保留制度含义和内容。相关公共秩序含义及称谓，长久以来，各个国家、各个地域说法不一，其立法和司法实践也不统一。“公共政策”是英美法系国家通用一个概念，在大陆法系各国则称之为公共秩序保留条款，亦称排除条款。表现在法律中公共秩序条款，通常归结为：假如外国法适用或外国诉讼程序法律效力认可或外国司法判决或外国法院管辖认可，会违反内国公共政策，就不适用这种本可适用外国实体或诉讼法，也不认可该外国民事诉讼程序法律效力和外国司法判决或外国法院管辖权。各学者在讨论公共秩序保留制度时，通常全部认为它涵纳了以下三重含义：（1）在依法院国或国际私法条约中冲突规范，本应适用某外国实体法作准据法时，同其适用和法院国重大利益、基础政策、道德基础观念或法律基础标准相抵触而可排除其适用。（2）法院国认为自己一些法律含有直接适适用于涉外民事关系效力，排除外国法适用。（3）法院被申请或请求认可或实施外国法院所做出发生法律效力判决或外国仲裁机构做出裁决，如其认可或实施将违反法院国公共秩序，则可不予认可或实施。（二）公共秩序保留制度理论萌芽及发展公共秩序保留制度萌芽于十三、十四世纪意大利。巴托鲁斯把法则分为人法和物法两类，认为物法有域内效力，人法含有域外效力，不过人法中那些“令人厌恶法则”并不含有域外效力，对外国法中那些认定为“令人厌恶法则”排除其在域内利用，这是公共秩序保留观念最早形态。对公共秩序理论系统叙述始于十七世纪荷兰学者胡伯提倡“国际礼让说”，该学说把基于“礼让”尊重她国法律以内国主权及臣民利益不受损害为限，作为利用外国法一项标准，她认可外国法效力是有条件。这个条件就是我们现在所说公共秩序保留。最早把公共秩序保留要求在民法中是18法国民法典，该民法典第六条称“不得以尤其约定违反相关公共秩序和善良风俗法律”，这原来是针对在中国缔结契约而言，但在以后司法实践中把它发展成为审理涉外民事案件时是否适用外国法一个保留条件。1896年德国民法施行法世界上第一个单行国际私法，其第三十条明文要求：“外国法之适用，如违反善良风俗或德国法之目标时，则不予适用。”以后，在部分西方资本主义国家立法中，尤其是在二十世纪六十年代以后资本主义国家及社会主义国家立法及部分国际条约中，全部有相关公共秩序保留要求。中国民法通则第一百五十条也要求：“依据本章要求适用外国法律或国际通例，不得违反中国公共利益。”公共秩序保留已成为国际私法中一项公认和普遍采取制度。（三）公共秩序保留制度适用情况及发展趋势到底什么是公共秩序和在违反何类公共秩序场所下排除应该适用外国法是公共秩序保留制度一个基础理论问题，纵观各国学者叙述，关键有以下两组对立学说。（1）例外说和标准说德国学者萨维尼认为，任何一个国家法律均是由两部分组成：一部分含有强行性效力，建立在社会道德或公共利益基础之上，跟国家政治、经济相关，绝对排除外国法适用；另一部分是非强行性，尽管这一部分法规也不能因个人约定而放弃，但在相关情况依内国冲突法应受外国法支配时，就得让在外国法。萨维尼还指出：除了中国强行性规范含有排除外国法适用效力外，通常属于内国不认可其存在外国法制度（如奴隶制度），也是不得在内国适用。萨维尼依据她自己创建法律关系本座说，认为应适用法律，只应是某涉外民事关系依其本身性质所固有“本座”所在地方法律，而不问这个“本座”法是内国法还是外国法；而排除适用违反内国公共秩序外国法，仅仅是上述标准一个例外情况。萨维尼以后另一位国际私法学家，意大利孟西尼认为，应将全部相关公共秩序法律绝对效力，作为国际私法范围之内基础标准，而不应作为这一标准例外。从“孟西尼三标准”之一“本国法主义”出发，她主张处理选择法律时，应以国籍标准为依据，即对于为个人制订法律，应经过国籍标准适适用于该国全部公民，而不管她们处于哪一个国家；对于为保护公共利益而制订法律，必需依“孟西尼三标准”之一“公共秩序主义”适适用于内国一切人，不管她们是内国人还是外国人。据孟西尼便把这一制度提到国际私法基础标准高度，后人将其理论称之为“标准说”。 （2）主观说和客观说首先，主观说认为认可和实施地法院本应认可和实施法院判决和仲裁裁决，假如判决或仲裁所适用法律和认可及实施地国公共秩序相抵触，即可拒绝认可和实施该判决或裁决，而不问该判决或裁决结果本身怎样，不重视认可及实施地国公共秩序是否因认可和实施判决或裁决受到损害。这是各国适用公共政策传统做法。其次，客观说恰恰和主观说相反，它强调认可和实施判决或裁决结果和影响，而不重视该判决或裁决所依据法律本身是否和认可及实施地国公共秩序有悖。依据客观说，判决或裁决所适用法律和认可及实施地国公共秩序不一致，法院不能拒绝认可和实施。只有认可和实施该判决或裁决会造成违反认可及实施地国公共秩序结果，法院才能以公共秩序为由不予认可和实施。综观当今各国立法和司法实践限制适用公共秩序保留制度已成为一个大趋势，越来越多国家在立法和司法实践中认同利用公共秩序标准客观说或结果说。利用公共秩序排除了本应适用外国法后，也并不一律代之以法院地国内国法，从而间接地遏制了公共秩序保留制度滥用。相关中国立法及国际条约措辞全部表现了限制公共秩序援用精神，无一不反应了国际社会限制公共秩序保留制度普遍意向和努力。二、公共秩序保留制度立法试公共秩序保留政策作为一项国际法制度表现在立法上通常为以下三种形式：（一）外国规范方法。亦即通常所讲“直接限制”要求方法，经过保留条款形式，直接控制外国法适用，它也可说是一个紧急条款。其要求方法为：当外国法律规范适用或外国民事诉讼程序法律效力认可或外国法院管辖权认可，将违反法院国道德、宗教、社会、经济基础和文化见解；违反该国相关公平和正义见解；违反其法法律体系基础制度；违反其社会和经济生活基础标准；就应该排除这种适用和认可。（二）内国规范方法。亦即通常所讲“间接限制”要求方法，公共秩序保留制度表现为内国规范形式，即要求无条件地适用那些依其内容需强制适用内国法律规范（如外汇法）从而间接制约外国法适用。（三）国际限制规范方法。即当外国法律规范适用违反国际法强制性规范，违反各相关国家国际义务或违反国际法律共同体所普遍认可正义要求时，应排除该外国法适用。比如：1966年消除一切形式种族歧视国际条约要求种族歧视法律应视为违反国际强行法法律，所以一国法院就可据此拒绝适用另一国相关种族歧视要求，而这一国际共识也早在30年代霍尔泽诉德国帝国铁路局解聘案中就有所反应。三、当今国际社会公共秩序保留制度发展趋势瑞士学者布鲁歇曾从萨维尼把强行法分为两部分见解出发，提出了中国公共秩序和国际公共秩序概念。中国公共秩序适适用于纯中国民事关系，而国际公共秩序则在国际民事关系中适用。不过，国际私法上“公共秩序”即国际公共秩序仍然是从中国立场出发，因为一国借助公共秩序排除外国法适用就是为了维持内国法律秩序。所以，国际公共秩序就某一国而言仍然是一个中国法上概念，它同法院国有亲密联络，不可能超越特定社会法律秩序。各国在适用公共秩序保留制度时全部 是在不违反国家主权标准情况下自由做出裁量。从这一意义上讲，国际公共秩序也属于中国民法上概念，这是给予国际公共秩序一个新意义。二战以后，在国际社会中，各国在行使自己权利时，不仅要考虑自己利益，还必需考虑到整个国际社会整体利益，这就是所谓国际社会本位观念。因为部分问题需要国际社会采取协调统一行为，加上在国际私法领域中，出现了越来越多国际条约、国际习惯，这些条约是各国意志协调产物，各国在衡量本国利益时，考虑标准就不仅是本国，还会考虑国际社会统一标准，这就为国际公共秩序存在提供了前提基础。现在，国际公共秩序大全部起源于国际法、国际经济法领域，其外在表现最显著就是任何国家法律全部不得和之相悖国际强行性规范。各国立法、习法、法律观念、法律文化差异并不是短期内能够消除，所以形式完全 统一判定标准并非易事。伴随国际私法本身日益“国际法”化，公共秩序保留制度作为传统国际私法上一项基础制度也肯定会走向国际化，对公共秩序限制适用反应了各国在司法主权范围内公共秩序保留问题上主动努力和改变，而国际公共秩序这一概念诞生则标志着国际私法上公共秩序制度新发展阶段到来。这种真正意义上国际公共秩序出现将在国际范围内对公共秩序适用标准及范围做出界定，从而达成公共秩序适用标准国际化。它代表着传统公共秩序保留制度在二十一世纪有发展趋势，我们所说国际公共秩序是指相关整个国际社会或人类生存、和平和发展共同利益或根本利益之所在，国际社会国和国之间合作及协调逐步增强，国际社会公认不得违反法规范也逐步增多并明确化。现在一系列国际条约对当今国际社会公共秩序作了要求，所包含范围也越来越广。诸如，消除种族歧视、外交人员保护、妇女儿童正当权益、反对走私贩毒、难民正当地位等等。这些全部表明国际公共秩序这一普遍广泛观念已开始越来越多进入各国立法和司法领域。四、中国相关公共秩序保留制度立法和司法实践（一） 中国公共秩序保留立法之表现 十一届三中全会以后，伴随对外开放政策确实立及中国涉外民商事关系蓬勃发展，中国国际私法立法工作取得了前所未有发展，国际私法规范层出不穷，公共秩序保留条款也随之出现在中国一系列国际私法立法中。 公共秩序保留制度首先反应在中国涉外经济协议立法中。1985年颁布涉外经济协议法第4条要求：“签订协议，必需遵守中国法律，并不得损害中国社会公共利益”；第5条第2款要求：“在中国境内推行中外合资经营企业协议、中外合作经营企业协议、中外合作勘探开发自然资源协议，适用中华人民共和法律。”这两个条文经过间接限制立法方法排除了外国法适用。该法第9条第1款同时还强调指出：“违反中国法律或社会公共利益协议无效。”中国1987年1月1日生效民法通则第150条从法律适用角度对公共秩序保留给予了要求。该条指出：“依据本章要求，适用外国法律或国际通例，不得违反中国社会公共利益。” 在国际民事程序方面，中国1982年试行中国民事诉讼法第202条第2款和第204条分在司法帮助及外国判决、仲裁裁决认可和实施问题上要求了公共秩序保留条款。1991年4月9日生效民事诉讼法（该法替换了1982年民诉法）基础上继承了上述两个条款。新民诉法第262条第2款要求：“外国法院请求帮助事项有损于中国主权、安全或社会公共利益，人民法院不予实施。”该法第268条同时指出：“人民法院对申请或请求认可和实施外国法院已经发生法律效力判决、裁定，依据中国缔结或参与国际条约，或根据互惠标准进行审查后，认为不违反中国法律基础标准或国家主权、安全、社会公共利益，裁定认可其效力，需要实施，发出实施令，依据本法相关要求实施。违反中国法律基础标准或国家主权、安全、社会公共利益，不予认可和实施。” 由此可见，中国相关公共秩序保留立法是比较完备，它分别从实体法、程序法和冲突法角度，对公共秩序保留制度作了比较全方面要求；而且在公共秩序保留适用标准方面，中国新近多个立法均采纳了优异结果说，即认为只有在外国法适用结果会违反“中国社会公共利益”时，才能够排除外国法适用。另外，中国立法中“公共秩序”是一个含义比较广泛概念，它不仅包含国家主权、安全，也包含社会公共利益乃至道德基础观念和法律基础标准。 （二）中国公共秩序保留制度之不足 尽管中国已经建立比较完善公共秩序保留立法，甚至在一些领域，中国公共秩序保留采取了国际上优异立法技术，如采取结果说作为公共秩序保留标准，不过中国相关公共秩序保留立法和实践仍然存在着部分缺点和不足，其关键表现在以下多个方面： （1）中国公共秩序保留对象包含了国际通例。综观世界其它各国国际私法立法和司法实践，公共秩序保留所排除内容全部不包含国际通例，而和此相反，中国公共秩序保留制度立法将国际通例也纳入了公共秩序保留排除对象。这种立法上要求不仅和中国建立社会主义市场经济目标和国际经济一体化趋势不一致，而且在实践中这种要求会影响中国国民经济发展。 （2）立法用词简单、模糊而且内涵不一致。中国立法用“社会公共利益”来表示公共秩序保留制度。如中国民法通则第150条要求：“依据本章要求适用外国法律或国际通例，不得违反中国社会公共利益。”和世界其它各国实践比较来看，这种要求对于简单和含糊。另外，中国公共秩序保留制度在不一样立法中，常常不一致。这种立法势必会影响大家对法律了解和司法实践利用。 （3）立法未表现当今国际社会限制公共秩序趋势。伴随经济交往加深，各国制订法律得到了仿效，从而缩小公共秩序效力领域。同时，当今部分国际条约和中国国际私法立法要求了公共秩序保留适用范围-显著违反法院地国公共秩序。而中国全部公共秩序保留立法中全部没有相关限制公共秩序保留措辞。 （4）立法未对法律适用结果做出要求。中国法律明确要求，外国法要求违反中国安全、社会公共利益和公共秩序，能够排除适用外国法，不过，中国相关公共秩序保留立法均未对外国法被排除后法律适用做出要求。综观世界名国立法和司法实践，世界上很多国家全部对此做出了要求。通常来说，有两种处理方法：一是要求直接适使用方法院地法；另一个是能够法院地法。因为立法存在“盲点”，所以不利于司法实践操作。 （5）在司法实践方面，因为公共秩序保留是一个弹性条款而且含有较大伸缩性，所以在利用公共秩序保留制度含有较大自由裁量权。因为法官素质和地方保护主义影响，法官可能会滥用自由裁量权，做出不公正判决，从而损害中国法院形象。中国现行法律、法规还未制订相关公共秩序保留利用程序法。这不仅不利于司法操作，而且会影响法院国际形象。 （三）中国公共秩序保留制度完善 在国际贸易被认为是一国经济发展动力二十一世纪，各国之间民商事交往会不停增强，这将会使一国一些法律制度和它国融合。这会使中国法律制度逐步和世界接轨。公共秩序保留制度作为排除外国法适用和保护本国国家整体利益和国民权利关键手段之一，其已经出现趋同化趋势，即公共秩序保留制度援用受到限制和其内容基础相同。所以，中国要想和其它国家发展对外贸易，我们必需对中国公共秩序保留制度深入完善。中国公共秩序保留制度完善应该从立法和司法两个方面来进行：在立法上，我们能够借助制订民法典机会，在民法典中设置专门一章来要求相关国际私法规则。在国际私法规则这一章中，我们能够专门要求公共秩序保留制度。这们在需要利用公共秩序保留制度时，能够直接援引基础法中公共秩序保留条款，从而避免立法反复。不过，制订该制度时，我们必需遵照以下规则：首先，我们必需确保各个部门法之间统一协调；其次，避免立法语言简单、模糊和内涵不一致；再次，确保立法内容完整性，避免立法上“真空”；最终，中国公共秩序保留制度应该和世界其它各国逐步缩小公共秩序保留范围相一致。 五、公共秩序保留制度司法利用 在国际私法中,公共政策含有相对性，利用公共秩序保留标准来排除本应适用外国法，是一国主权要求，也是各国立法通例，公共秩序这个词既是一个法律概念又是一个政治概念，而且更多应是一个政治概念，所以它在不一样时间，不一样问题上和不一样条件上会有不一样解释，公共政策内容在不一样国家和各个国家不一样时期全部会发生多种改变，假如公共政策发生改变，则新公共政策起着决定性作用。即便法律没有尤其要求，那些和善良风俗和内国道德观念相抵触外国判决也将被认为违反内国公共秩序保留制度。具体在利用公共秩序保留时应注意以下多个问题：怎样正确掌握和利用公共秩序保留制度，需要明确以下多个问题： （一）公共秩序保留能否作为拒绝外国“公法”效力依据。从通常意义上说，不应以公共秩序为由否定依外国法产生权利，各国对此适适用于“私法”关系方面，基础没有什么分歧，但在“公法”关系方面，部分西方国家法院却常常利用公共秩序保留来拒绝其它国家国有化法令效力，这完全是滥用公共秩序和不尊重她国主权行为 （二）公共秩序保留可否排除未被认可国家法律。一个见解认为，处理涉外民事关系时应使外交行政权和立法权、司法权保持一致。当冲突规则指向一个未被法院国认可国家法律作为准据时，应该像拒绝认可该国家和政府一样，能够借公共秩序条款排除适用该国法律。另一个见解认为，国际私法意在求得涉外民事关系妥善处理，不应该采取公共秩序条款排除适用未被认可国家和法律，以利于对不一样国家公民法人正当权益保护。笔者同意后一个见解。 （三）公共秩序保留是否能够排除是否能够排除适用条约中冲突规则。在以往实践中，对国际条约中冲突要求，除条约组员国在签约或参与该条约时，对该条约中冲突规则申明保留外，当条约生效以后，通常不得援用公共秩序保留限制其效力。 （四）依公共秩序条款排除本应适用外国法后，可否代之适使用方法院地国内法。通常认为，因违反公共秩序而依据保留条款拒绝适用外国法，应代之以适使用方法院地法。现在，很多国家国际私法法规采取这种要求。因为一律以法院地国法代之，会助长法官隶属地优越和方便出发而滥用该制度。现在越来越多学者主张不能一律以法院地法替换，因为这并不符合国际私法基础精神。 注释：“合适论”：国际协议法律适用理论归结和扬弃 吕岩峰论现代立法和法理学使命德萨维尼 转引自张中秋著 中西法律文化比较研究，南京大学出版社1991年版，第350页公共秩序保留制度再探讨 刘欣燕 参考文件：1、李双元中国和国际私法统一化进程武汉大学出版社98年修订版2、李双元走向二十一世纪国际私法 国际私法和法律趋同化法律出版社99年第1版3、李双元 谢石松国际民事诉讼法概论武汉大学出版社第2版4、刘想树国际私法基础问题研究法律出版社第1版5、中国国际私法和比较法年刊法律出版社6、林准国际私法案例选编法律出版社96年5月第1 版7、李双元等编著：中国国际私法通论，法律出版社1996年版8、肖永平著 肖永平论冲突法M. 武汉大学出版社