中国传统法律文化的当代启示-法学学士毕业论文.doc

中文摘要中国传统法律文化博大精深、源远流长，直到今天仍具有其宝贵的文化价值，对现代法治也具有深刻的意义。本文先研究传统法律文化的发展史，通过了解其主要特点，再分析其与现代法律文化的关联，指出传统法律文化对当今法治建设的有利与不足的因素。针对这些因素，提出如何正确的对待中国传统法律文化和如何实现传统法律文化的现代化转型，以期待更好地完善当代法治建设，使我国成为具有中国特色的社会主义法治国家。关键词：传统法律文化；德主刑辅；法治建设AbstractChinese traditional legal culture has a long history, and extensive and profound, and still has its valuable until today, the modern cultural value of the rule of law also has profound significance. This paper first studied the development of traditional legal culture, by understanding the main characteristics, and then analyzes its associated with modern legal culture, and points out that the traditional legal culture on todays legal construction advantageous to insufficient factors. According to these factors, put forward how to correct treat Chinese traditional legal culture and how to realize the modernization of traditional legal culture, to expect the transformation better improve contemporary construction of rule of law with Chinese characteristics makes our country becomes the socialist country ruled by law. Key words：The traditional legal culture ；Morality superior to punishment； Legal construction中国传统法律文化的当代启示中国传统法律文化经历了数千年的发展历程，为后人留下了丰富的文化遗产。但在封建专制统治和封建传统文化的影响下，中国传统文化根深蒂固并存在很多缺陷，严重制约着我国法治建设的进程。而在这一过程中传统法律文化和现代法治要求之间的冲突日益明显。如何正确认识两者之间的关系,将传统法律文化的阻碍因素化为积极力量,为现代法治建设服务,应当成为认真面对的问题。我认为，中华法系的发展是在传统法律的基础上传承的，要完善现代法治，中国传统法律文化是必不可少的参考资料。如今所要做到的，是科学分析中国传统法律文化不同遗产的性质，克服传统文化的弊端，结合我国的实际情况决定取舍，挖掘传统法律文化的精髓所在，将其中合理因素加以继承和改造，并为之己用，对实现我国社会主义法治的建设有重要意义。总之，如何正确对待中国传统法律文化对当今的启示，即是本文所要分析的问题。一、中国传统法律文化的发展（一）中国早期的法律文化中国的早期法制，一般是指夏、商、西周时期的法制。自夏王朝存在的约500年时间，中国早期的刑罚制度、监狱制度有了一定的发展。随后商朝取代夏朝统治期间，在继承夏代法制经验基础上，商朝在罪名、刑法以及司法诉讼制度等方面取得了长足进展。可以说，夏商时期是中国早期法律文化的奠基时期。中国早期法律文化的鼎盛时期是在西周。西周法制的形式和内容都达到了早期法制的顶峰。其中，最主要的就是“以德配天、明德慎罚”的法制指导思想。西周统治者认为，“德”的要求包括三方面：敬天、敬祖、保民。“上天”只把统治人间的“天命”交给有“德”者。此为统治者的“以德配天” 。在“以德配天”基本政治观之下，周统治者同时提出了“明德慎罚”法律主张，要求统治者首先要用“德教”的办法来治理国家，也就是通过道德教化的办法是天下人民臣服，在适用法律、实施刑罚时应该谨慎。中国的早期法律制度不但具有当时世界最高水平，而且对中国后世的法制也产生了重要影响。（二）春秋以后的古代法律文化春秋以后，中国法律发展到了由原来的不公开、不成文法的状态向全社会公布成文法的时代。从春秋至清朝后期的两千多年中，法律理论、法制规模、立法技术等都有了巨大的发展。当时的法律文化，从春秋时期开始，中国的许多文化精华都出自这个时期。儒家和法家两家学派的重要思想形，便形成于此时。到了秦朝，法律文化以法家的“法治”、“重刑”为主导。汉朝时期，统治者主张“罢黜百家，独尊儒术”思想，法律文化开始呈现“儒家化”色彩。一直到了隋唐时期，法律儒家化进一步加强，道德与法律的融合的过程基本完成，即所谓“礼法结合“。一直到宋元明清时期，都没有太大的改变。总之，春秋以后的法律文化，主要就是以儒家化观念中的礼法结合为特征，强调道德与法律相结合。（三）近现代法律文化鸦片战争至新中国成立期间，中国法律文化的突出状况是：存在于中国数千年的传统法制、法律观念已开始分崩瓦解。因为鸦片战争后，中国变成半封建半殖民地社会。在西方侵华的同时，大量的西方近现代法律学说与法律制度也同时引进中国。从这时开始，中国法律就由古代法律体制向近现代法律体制转变。因此，中国传统法律文化，确切来说是从夏王朝开始至清末为止。这几千年的法制经验对当今的法治建设一定有相当参考价值。所以，要了解传统法律文化的当代启示，使现代法律能吸取精华，去其糟粕，就必须先理解中国古代的法律特征。二、中国传统法律文化的特点（一）“德主刑辅”，伦理道德评价占主导地位在中国古代，都是奉行“德主刑辅”的儒家法律思想，要求统治者治理国家必须以礼义教化为主，以刑事惩罚为辅。对于案件的审理标准，伦理道德评价是占主导地位，纯粹的法律评价基本上是不存在的。道德要求可以说是法律的本质，触犯法律的行为必然是不道德的，而有悖于道德的行为也一定是非法的。所谓“德主刑辅”，道德教化的地位明显高于刑罚，而法律也不过是为道德服务的工具而已。中国传统法律文化中的“德主刑辅”的思想理念,主要有两方面。1.“德主刑辅”理念在政治家、哲学家中的发展和推广。 “德主刑辅”作为一种治国思想，其起源前有周公的“明德慎罚”，后有孔子、董仲舒的人不断加以阐析，最终成为治国方略。孔子首先对“明德慎罚”做出阐述，认为为政要“宽猛相济”。孙喆传统文化领域下的“德主刑辅”观D北京：中国人民大学，2010论语“宽”就是有德治的内涵，“猛”则主要指法制。两者只有相互配合，才能达到很好的效果。而孔子更加注重“宽”，也就是道德教化。其所谓“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”的思想为后来的“德主刑辅”观念奠定了理论基础。西汉贾谊正式令“德主刑辅”成为主流，“夫礼者禁于将然之前，而法者禁于而然之后”，就是说，“法”只有在人们犯了罪之后才能进行惩处，而“德”则在人们犯罪之前就将其行为控制住了。贾谊认为道德教化更能于杜绝犯罪的发生。而将上述等人理论集大成者的董仲舒，更是将这理论融合到自己的“尊德卑刑”、“厚德简刑”等观点里，将“德主刑辅”上升为治国理念。随后，“德主刑辅”作为我国古代法律的主导地位，成为主流，一直为各个朝代所引用，并在不同的情况下予以调整。一方面，其作为治理国家的重要手段，在稳定社会秩序，发展政治、经济、文化，都起到重要作用。另一方面，其也是每个朝代都有了一个核心细想指导统治者能够治理好国家。2.封建帝王的“德主刑辅”观。作为社会的最高统治者皇帝，他们处于社会的最上层，因此考虑问题的方法与角度和一般的政治家不同。帝皇考虑的是如何更好统治与维持自己的皇朝，所以他们所信奉的“德主刑辅”实际上是因时制宜的对待，而不是机械化的固守。“德主刑辅”的确是源于周公的“明德慎罚”，周皇朝实际上是用“天命”说为其统治寻找理论根据，用“天罚”为其统治进行辩护。这一理念也维持了八百多年。但到了秦朝统治，至西汉初期的统治期间都没有实行“德主刑辅”。因为秦朝时期是奉行法家的，而初汉外有匈奴之忧、内有诸侯王之患，也不具备实行“德主刑辅”的环境此期间是刑罚为主，而非“德主刑辅”。一直到了文景之治，才沿用“以德为主、以刑为辅”的政策。随后的历代皇朝也对“德主刑辅”进行了因时制宜的采用。所以说，“德主刑辅”虽然的确是每个朝代都奉行的法律理念，但并不是每个时期都适用。“德主刑辅”是中国传统法律文化的特征，但归根究底也只是帝王维持统治的工具。（二）以刑为主，无讼主义盛行中国数千年法律的职能，在客观上也有除恶惩凶、维护治安，定纷止争、排解邻里纠纷这样一些社会的公共职能。但总体而言，古代法律主要还是以暴力和残酷的刑罚来镇压反对者以维护封建君主专制统治。如尚书洪范中所述：“惟辟作福，惟辟作威，惟辟玉食”，“玉食”就是“狱寺”，指司法，主要就是刑事审判权。司法关涉刑罚，与监狱相联系。法律庭审就是刑事审判，审判的目的就是要坐牢和证明羁押的正当和合理，以此决定进一步的惩罚。与今朝相比，古时候的审讯就是以刑相逼，用酷刑来对待犯人，因此所留下的冤假错案也是不计胜数，多少人屈打成招，多少人含冤九泉也无法估计。酷刑审讯的法律思想到了明代可以说是到了顶峰。明太祖朱元璋的“重典刑乱”立法思想，在种种酷刑之下，司法镇压毫无节制。其打着意在使人知所警惧、不敢轻易犯法的名号，专注重刑统治。与此相关的无讼主义的盛行，就是指案件的归类单一。对于种类繁多的案件，能够真正进入国家正规司法程序的案件，主要还是刑事案件。方立新传统与超越M北京：法律出版社，2006：36-38 因为国家法律机构仅负责审理危害统治秩序和侵犯人身财产安全的犯罪案件，使国家立法与司法观念上趋向刑事化，以刑法规范调整民事活动，以国家强制维系道德伦理秩序，以刑罚手段处理解决侵权和其他民事纠纷。审讯程序就是民告官审、不分民刑，严刑拷打，套取口供，有罪推定。由于中国重农抑商的国情，民事诉讼不能发展起来，不像西方国家，因为商品交易的经济发展推动下，不把民事诉讼发展起来，就难以解决纠纷。但其实，中国古代资本主义萌芽时期，民事程序一定也会有所发展。只是统治者在当时法律文化下没有相当重视，才导致民事诉讼环节的缺失。综上所述，中国古代法律文化的诉讼程序是以重刑镇压，单一的刑事审判程序去处理各种案件。以刑为主、单一司法职能，使法律的发展不断原地循环。但毫无疑问，中国古代的刑事审判为后人累积了丰富的断案经验，只是因为跟不上时代的发展，才导致综合国力的不断减弱，为当时世界所淘汰。三、中国传统法律文化与现代法治的关联（一）传统法律思想观念与现代的交集中国传统法律文化与现代思想可否相容的问题，已经在很多的学说中论证过，他们的观点也尽不相同。传统法律是以儒家思想为主的道德教化法制为核心。而我们现代的法制状况是以清末变法、选择西学一百年来发展的结果。也就是说，如今我们的法律层面是结合了西方法制思想而来的（其中当然也有中国的传统法律为内容）。不管怎样说，以西方国家思想为摹本的中国现代法制比之传统法律文化好像更为跟得上时代。其原因归根究底，就是道德化和伦理化在一定程度上同法制化与现代化的相抵触。传统与现代的交集，被认为是保守与创新的冲突，但这种冲突被夸大了惊人的地步，甚至形成了不少误区。误区一，道德和法治是属于不可统一的范畴。现代人的观念里，似乎觉得只有“法治”才是治世的唯一有效的手段与途径。的确，在强调“法律之上”的今天，人民仿佛忘记中国历来法律之治都是源于中华民族传统固有的文明。中国传统法律文化，以道德教化为主的法律文明，是我国传统国学之精髓。而正是背弃中华民族赖以生存的千年文化传统，才导致了今天道德礼仪失范的社会现象。因此道德与法治两者是应该调和的，正是要将两者的完美结合结合，才能使中国的法治长治久安。误区二，创新就一定要抛弃传统。中国固有的传统法律文化在现代思想的冲击下，已经支离破碎。因为一些研究法学的学者，已将传统视为现代化法治道路的最大障碍。但却遗漏的道德对于人之所以为人的重要性。汪公文道术 谱系中的法律精神M北京：法律出版社，2004 75页传统的陋习一定要抛弃，但精华的东西也应该保存并发扬。如中国传统中“尊君”的专制统治。将权利集中一个人的手里，就犹如一个人在球场上既做裁判又做运动员。一旦剑与十字架都落入同一个人手里，权利就将会被滥用，正义就得不到伸张。这样的陋习，是应该拍抛弃的。而精华的，如道德礼仪教化，民本主义思想等有利于今天法治健全的因素，是应该保留的。 总之，传统法律观念与现代法律理念的交集，并不是想象中那样不可调和，道德与法治是可以相融合的。最重要的是用历史事实和法律文化教育来纠正大家的误解。（二）传统法律制度与现代的联系一个国家的法律是被用来调整社会生活的，代表着各民族的精神价值，不论什么时期都是如此。中国现代法律体系无论如何发展改革，都有古代法律文化的影子。好比说一下例子。1.非诉讼解决机制。传统法律文化中的许多同我们现代法治理念相同或相同的地方。好比说，美国的非诉讼解决机制（ADR）。ADR的理念就是以诉讼外的方式调解纠纷，主要有协商、仲裁和调解三种方式。刘娜浅谈中国法治发展与传统法律文化D兰州：兰州法学院，2010而其实，类似ADR的机制最早就在我国出现。我国古代受儒家传统思想的影响，出现了无讼的解决纠纷方式。无讼大多是通过邻里，地方长老等依据乡规民约来解决，或者由家族族长来进行调解，这与现代的调解制度是大同小异。近年来，不少学者认为应该引进外国的ADR制度，殊不知我们早已拥有这种理想的调解制度。我认为，完善法律制度，不应该盲目的学习西方，应该首先考虑我们古代法律文化中本以存在的优秀理念。2.传统法律文化中环境保护的优秀理念。谈到环境保护法的时候，往往都会提到这段话：“禹之禁，春三月，山林不登斧，以成草木之长；夏三月，川泽不网署，以成鱼鳖之长，不麛不卵，以成鸟兽之长”逸周书大聚篇这从中可以看出古人很早之前就知道怎样保护环境，休养生息，使资源达到可持续利用，这与现在的可持续发展理念是同出一撤。由此可见，我国古代早已有环境保护的理念，古人已经认识到利用自然资源，保持良好的生存环境，必须注意保护，合理开发，反对过度利用。在如今生态环境严重破坏、自然资源过度开发的今天，这种有价值的传统，对我们有深刻的启示作用。综上所述，中国传统法律文化的历史局限性虽然决定了它不能直接适用于现今社会，但其中有些理念仍是对我们当今的建设有至关重要的作用，只要赋予其时代的内容：充分利用法律文化中的本土资源，加强对传统法律文化的改造，用新的符合现代法治精神的内容去替换不符合时代发展的内容，利用优良的传统法律文化来表达现代法治的要求。这样中国传统法律文化就能符合当今社会的发展，顺应潮流。四、传统法律文化对中国法治建设的影响（一）传统法律文化对中国法治建设的消极影响1.封建等级观念导致的法律适用不平等。中国传统法律文化本身是以义务法的形式出现，以规范人民的义务为主，并且是有差别地安排权利义务关系。这样的法治体制，更着眼于迫使底层人民更好地接受自上而下的单向社会控制。法律，只是为了让臣民更好地履行对统治者的义务。如此的法律，权利与义务并不对等，就导致了特权阶层的产生，特权阶层的产生又导致了法律适用上的不平等，这对当今讲求法律面前人人平等的法制思想显然是格格不入的。封建等级观念是儒家思想的基本特征，其主要就是以“礼”为主的“别尊贵”、“尊尊、亲亲、长长”等等思想为代表。而随后规定的魏律的“八议”制度，晋律和北齐律中首次确立的“官当”制度等，都是在不同层面地规定了封建贵族和官员们在法律适用上的种种特权，而普通老百姓当然是无法享有这些特权的。封建宗法伦理制度下形成各种不平等，例如，“准五五服以治罪”规定的同样的罪名可以按照血缘关系的远近而进行不同的处罚。这种种的文化思想，都说明了法律在使用层面上的不平等，人有贵贱之分，而以此为出发点而创制的法律明显就是恶法。2.重和轻讼、息讼主义的传统文化致使的公民维权意识淡薄。儒家创始人孔子一向鼓吹官府办案，并不立即进行审理，而是采取拖延政策，旨在让人进行自我反省，已达到无讼的目的，即所谓“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”。从古到今，中华民族一向推行万事以和为贵，强调的是整体和谐，从而忽视了个体的权利保护。李冰论法律文化对司法权威的影响及对策D郑州：郑州中院研究室，2008 儒家认为，伦理道德相比于法律更处于首要地位，应该以礼让为解决纠纷的主要手段。以此为主的法律文化所带来的负面影响，就是使民众在产生纠纷后不诉诸于法律，而是以非诉讼方式寻求救济，造成了私了的观念与公断意识的冲突。这既不利于当事人对诉权的掌握，有妨碍了当事人及时有效地行使诉权和得到权益保障，严重的更会影响到国家法律的权威性。同样，“息讼”的思想对执法人员也造成了消极的影响。如果办案以调解或当时撤诉结案率作为办事标准的话，这不仅会影响审判的效率，使许多的案件得不到公正的裁决，而且影响当事人对司法部门的信赖和动摇司法机关的权威性。当然，古代“以和为贵”观念对于我国和谐社会的建设的确有它积极地一面，但“重和轻诉”观念下的“息讼”，所培养的不是法律意识和权利观念，而是封建统治者所需要的重和轻讼，息事宁人的思想意识，扼杀了民众为自己权利奋斗的精神，这种状况下所形成的，只是一个人人只会明哲保身，安于现状，对恶势力屈服的糜烂社会。这种法律文化与如今的法治需求正好相反，法治社会是一个人民敢于追求自身权利，维护社会正义为目的理想状态。相比之下，“息讼”主义的传统法律文化是承担不了建立法治社会的重任的。3.强调人治而轻视法治导致司法至上的理念难以形成。受儒家细想的影响，中国古代一向是以人治为传统的国家。封建统治者认为“为政在人”，主张“其人存，则其政举；其人亡，则其政息”，所强调的是人在治国安邦中的作用，而轻视法治。这种观念必然导致大家对法律的轻视，只把法律当做是统治阶级统治人民的工具，法律仅仅处于附属地位，可随统治阶级的意志而改变。这和今天法律至上的理念也是截然相反的。儒家思想的以德治国的理念，虽然也有可取之处，但如果以道德精神原则判案，导致的就是对法律权威的漠视。因此，人治的法律文化是无法培养出现代法治精神的。（二）传统法律文化对当代法治建设的积极影响1.注重道德教化，重视犯罪预防。中国传统法律以“德主刑辅”为主的法制原则，注重的就是以道德教化作为教育罪犯的工具，并不盲目的施以刑罚来惩处罪恶。“德主刑辅”理论并不是反对刑罚，而是反对专任刑罚。“德主刑辅”理论建立在人性论基础上，“人之初、性本善”，犯罪是由于后天的影响而造成的，而经过教育，人就能谨慎地约束自己的行为，预防犯罪。的确，刑罚的强制作用，能使人不敢犯罪，而道德教育作用，却可以使人对犯罪产生羞耻感而不愿犯罪。时至今天，素质教育也是以此为鉴，教育我们坚决抵制犯罪。真正的法律是以保护现有利益为主，防范于未然。刑罚只能惩治于犯罪之后，而道德却可以禁犯罪于未萌。因此道德教化与刑罚制裁相比，前者对社会的控制更有利。时至今天，在社会经济飞速发展的同时，社会中的冲突和矛盾也凸显出来，因行为失范而产生的犯罪、贩毒、卖淫、贪污受贿等问题这归根究底，其实是人们的道德，诚信在慢慢丧失。现代司法虽穷尽其所能，但收效甚微，因为法律的作用是有限而不是无限的。与当今相比，古人就很少犯“法律万能主义”的错误。因为传统中国强调“礼法结合”，在德法互补的基础上，强调对社会进行综合治理。从这意义上而言，古代中国礼法结合的社会模式在当今仍然具有一定的进步意义。2.重义轻利在当今商场经济的积极价值。儒家思想的重义轻利观在当今被误以为是限制了人们的私欲，与市场经济不相适应。但其实，传统的义利观并没有把义利绝对的对立起来。荀子早已明确的提出：“义与利者，人之两有也。虽尧舜不能去民之欲利”，大略 肯定了伦理道德与物质生活皆为人的正常需求。曹磊中国传统法律文化的现代价值初探N光明日报，2005-1-29(5)儒家的义利观主张见利思义，反对见利忘义。见利思义就是要求人们追求利益的同时要有一定的道德约束，不损害他人的利益，否则会使人与人之间的争夺与冲突，对社会的和谐与安定造成不利影响。近年来，随着拜金主义和利己主义的日益膨胀，义与利的矛盾逐渐突出。对此，我们不应熟视无睹。法律明确规定每个人都有选择自己愿意从事的自由，但这种自由是以不损害他人利益为前提的。社会主义商场经济的发展不单单是提高人民的物质生活水平，更是以人为本，加强每个人的素质文化水平。从这点出发，中国传统法律文化的重利轻义思想，就是一个很好的文化遗产。当代社会的发展，既要重视物质文明建设，又要重视精神文明建设。这种义利观不仅仅着眼于个人利益，还着眼于整个国家、社会。它更强调，政府不与民争利，要求天子不养牛羊，臣下不养鸡猪，上卿不从事金融，大夫不开办农场。就是说国家官员一律不得经商，这和今天的法律所规定的不谋而合。反对官商，就是为了避免官员以权谋私，损害民众利益。这一点对于我们今天规范政府官员的行为是具有积极的意义的。3.人本主义哲学重视人的价值。中国传统法律文化的哲学基础是人本主义，其基本特征就是重视人的价值。其理论中的“天人合一”，就是说人不应对抗自然，破坏环境。人在自然面前不应消极无为，而是应发挥主观能动性，认识自然，改造自然，利用自然。孔子也说道：“君者，舟也；庶人者，水也。水则载舟，水则覆舟”。立法以便民为本，法是调整人们各种利益和需求的重要手段，社会主义法以确认、维护广大人民群众的根本利益为出发点，因此在法律之间中，必须时刻关注和尊重人的需求，既不能无视民众的需求，也不能够强迫民众就范。人本主义并不像人治，单纯追求个人教化，而忽视法律规范。人本主义是重视发挥人的价值，就是立法上重视以利民为本。这种以人为本的价值观念，在我国建设社会主义法治国家的今天是值得借鉴实施的。我国作为社会主义法制国家，法律实践活动必须一切从人民群众的需要出发，努力实践司法为民、立法为民、执法为民的宗旨。儒家正是从这种民本主义出发，主张重视民心向背，关心民间疾苦，先富后教，敛从其薄，作为中国传统法律文化的精髓成为当代法律建设的重要启示。五、当代法治建设对我国传统法律文化的态度（一）中国传统法律文化在当代存在的合理性1.道德与法律共存的治国思想。中国传统法律文化重视道德教化，强调礼法并用。以礼为主，礼法结合作为中国古代社会的管理模式，道德也成为了中国古代法律所追求的最终目标。传统法律文化中的以道德作为法律依据，避免了“恶法亦法”的出现。道德是体现个人对自己的约束，包括人的善恶、美丑、正义邪恶以及伦理行为规范。而法律则体现了国家的意志。在“德主刑辅”的思想占主导地位时，就认为单纯使用强制性的刑罚只能使人一时不敢犯罪；而通过道德教育，能增强人的“善意”，可以使人对犯罪产生羞耻感，从而更好的约束自己的行为而杜绝犯罪。中国传统社会一向重视道德教化的作用，时至今日也同样如此。建设法治社会，道德与法律之间是有必然的联系的。这体现的中国传统法律当代价值，就是以道德教化引导民众，用宗法利义规范人民的言行。总的来说，素质教育才是法治建设的重中之重。通过普及道德礼义的学说，认大家都明白犯罪的可耻，比一味的修改法律加强惩处力度要好。在我国经济飞速发展的今天，人人都以利益为先，忽视了道德廉耻。中国传统法律文化中的道德法制是改善社会风气的工具。在2001年时候，江泽民也提出过“依法治国和以德治国紧密结合起来”的治国方略。法治是政治建设，德治就是思想、精神文明建设。二者虽然范畴不同，但其地位和功能都是非常重要的。法律以其权威性和强制性手段规范社会成员的言行，德治却以其说服力和公信力提高人们的思想认识和道德觉悟。这说明了，参照中国传统优秀法律文明而提出的治国方针，是有一定的说服力的，并不是完全没用的。2.维护最广大人民群众根本利益的“民本主义”。民本主义的思想文化，就是认为人民在国家、政权、君主、官吏中处于根本地位。民本主义的思想为保护公民权利、保护私权利，以及减少“人治”提供了思想基础。儒家的这一理论是中国传统法律文化中的经典模式，时刻关注和尊重人民的需要，强调统治者行仁政、得民心、统天下。“民本主义”思想的特征就是“重民”，强调统治者要从国家的整体利益和长远利益出发，做到“爱民”、“敬德保民”。这体现在法律的领域上，就是要无论立法或者司法都有要以民为本，做到立法为公，执法为民。这种传统的价值观念，在我国建设社会主义法治国家的今天是值得借鉴实施的。我国作为社会主义法制国家，法律是以确认、维护最广大人民群众根本利益为目的的。法律的实践活动必须一切从人民群众的需要出发。儒家思想是有其存在的价值的，虽然其中存在不少消极因素，但其中积极地因素也不可否认，只要将其思想向现代文化转型，用其积极地方面放到现代，使儒家思想现代化，它就有推动社会主义法制建设的资本的可能。（二）正确对待中国传统法律现代化在看待法律文化的态度上，有些学者指出建设法治国家的当务之急是文化改良，回归“五四”。诚然，五四爱国运动是有其历史意义，但五四时期的知识分子将民族屈辱和国家落后归罪与儒家思想，提出“打倒孔家店”，主张全盘西化，这对当今的法治建设来说并不是可行之举。摒弃本身优良的一面，盲目的吸收外来文化，最终只会变成“四不像”的状态。西方文化并非十全十美，其也存在许多严重的社会问题。如枪支泛滥，暴力犯罪，吸毒等，而且也没有解决中国问题的能力。创制法律如没有传统根基、中国特色，就很难在中国有效。同时，我们也不能否定自己的传统根基，中国传统法律文化博大精深，上文已多次地强调，儒家思想的“德主刑辅”、“民本主义”、“天人合一”以及“重义轻利”等观点，放到今天的发展方向上，仍然具有划时代意义。这不仅在法律上，在其他生活方面中也是有指引作用。正确看待自己的传统文化，找出优缺点，然后以科学、理性的发展观去评价和取舍现代文化，以自己优秀的传统为参照，再以维护传统为宗旨来对待现代文化。在法治改革的浪潮中，应当兼具理论与知识的准备，进行大量的细化逐步地完善，切忌想着一步登天。发展是一步步来的，我们需要做的是全面总结我国从古到今的法律文化，精确地对法治运作的各个环节、各个分支系统、各项基本规则深入透彻的调研、分析，为法治改革指出正确的路径与方向。（三）实现中国传统法律文化现代化的有效措施1.以人权保障为中心，做到司法公正。当今的法治社会里，人权保障毋容置疑是每个人都关注的事情。我国宪法也已经将“国家尊重和保护人权”一词，写进了文本当中。国家因此应当把维护和严格保障公民的各项人权作为自己的崇高职责和司法活动的最高价值取向。方立新传统与超越M北京：法律出版社，2006：173页古代传统的法律文献中，的确是很少有规范人权的内容。即使有，也大多数是指向上层贵族与统治阶级。这种有差别的对待，导致了历史上多次的贫民起义。历史告诉我们，若人权得不到保障，政权就无法运行下去。保障人权，法律就要做到司法公正。司法公正对于法治建设，对于和谐的社会生活，对于百姓安居乐业都有重要的意义。这至少包括四方面：其一，纠纷解决者应当充分地听取两方当事人的意见；其二，裁判者的中立性。裁判者对两方当事人不存在偏见，遵守普通法上的自然公平原则：其三，裁决的自主性。这意味着裁判判结论不能在审判之前或法庭之外形成，而必须建立在采纳证据认定事实的基础上。传统文化中，官府办案都是以官员为主，没有充分地听取当事人的意见，其结果只会是无数冤假错案的发生；其四，判决的合理性。纠纷的解决及判决意见应当以理性推理为依据，这建立在大量的证据和事实以及正确的法律规则上。司法以人权为核心，确立以人权保障为核心的法律宗旨，这既与儒家思想的“民本主义”理念吻合，也与我国宪法的基本精神相一致。我们不能抽象的法律文字来衡量每个执法者的工作质量，但却完全能够以执法者办案过程中处理案件时表现出的人权意识，来确定他是否能贯彻实施人权保障这一理念。2.完善法的体系，提高法治品质。中国古代诉讼形态是刑民不分，刑法独大的立法模式。这就束缚了人们的视野，限制了人们对法律功能的全方面认识以及法学的成长。而古代西方民刑有分、民法发达的立法模式，以平等为主体、意思自治、交易自由为原则的司法规发体系，更大范围地展示法律调节社会关系的多重功能，促进了法学的成长。这说明了，单靠一向法律体系，是不完全的法系。只有完善多重法系，才算是完美的法治。对此，可从以下方面加以完善：首先，禁绝刑讯，不枉不纵。以刑法的手段保障人权，必须坚持打击犯罪与保护普通公民的合法权益的目的相一致。尤其是保护被告和犯罪嫌疑人正当权利，以减少冤假错案的出现。这要做到：第一，建立更加权威有效的监督机制，禁止与杜绝刑诉过程中出现刑讯逼供。这可以通过更新执法观念，强化执法者的人权意识；严格的执行司法程序，落实监督制约机制；通过严肃追究法律责任，法律的制裁作用。第二，明确指定非法证据排除规则。古代审讯所得的证据，大多是通过屈打成招，这除了不符合人道主义，还藐视法律的权威。为此，要做到加强调查力度，借鉴先进国家的立法例，以科学、明确、规范的确立我国的非法证据排除规则。例如美国宪法的“米兰达规则”，防止非法证据进入司法程序。其次，完善法系的重要基础，就是完善各种诉讼程序。马克思说过，审判程序和法的关系如此密切，就像植物的外形和植物的联系、动物的外形和血肉的联系一样。转引 马克思马克思恩格斯全集，转自方立新传统与超越M北京：法律出版社，2006：192这说明了程序与实体是密不可分发的，完善两者的对策有：第一，加强和改善诉讼程序的设计，使诉讼程序不受干扰和篡改，保障程序的公正性。第二，法官应该保持对审判的消极性或被动性，以当事人为主，增强当事人对诉讼行为或程序的选择权。第三，坚决保障当事人的诉讼地位平等，做到法律面前人人平等。第四，增强审判的透明度，强化当事人的救济机制。法治的实践表明，程序法不是辅助法，其具有本身独特的价值。最后，重视纠纷调解，维护广大群众的合法权益。诚然，在传统社会里，因为民事法律的不完全，致使古人以求息事宁人、以和为贵的“息讼”习惯。这导致了人们的维权意识下降和实现不了利益的最大化。但如今，随着民事法的逐步完善，调解已成为民事诉讼中解决纠纷的一种主要手段和方式。调解纠纷的过程中，司法机关应该做到：第一，遵守调解中的“自愿原则”，尊重当事人的意思自治，不应该强迫当事人一定要调解结案。第二，对当事人双方权利平衡保护。现实中存在法院为了成功调解纠纷，会以一方当事人放弃部分权利为代价。第三，就是法院作出的调解工作应当充分地遵照法律程序的规定，做到公正严明。我们知道，诉讼调解作为当今世界普遍存在的社会调解机制，它不仅作为解决纠纷的一种有力手段，更是对我国优秀的传统法律文化的一种继承。（四）克服传统文化的弊端，挖掘传统法律文化的精髓所在1.对法律文化的正确认识。中国传统法律文化源远流长，丰富多彩，在世界法律文化史中有着举足轻重的对位。其中为代表的当属儒家思想。可以说中国传统法律文化就是以儒家思想为核心的。有不少人认为儒家思想中是不合时宜的思想，应为当今发展的潮流所淘汰，这种想法其实也是单方面的。只有理解儒家思想的博大精深刻后，会发现以儒家思想核心的中国传统法律文化也是值得今天的我们学习借鉴的。儒家思想中的“天人合一”观，讲究“和为贵”，不崇尚争斗，强调整体的和谐。而法律就是为了服务于这种整体利益，认为争斗是破坏自然和谐的，破坏中华民族传统的谦虚礼让的传统美德的，认为仁义和谦恭是中华民族引以为傲的传统美德，好勇斗狠只会破坏民族的和谐。但同样，也不应将“天人合一“夸张到极端，只取其合理的一面或赋予其新的含义，是可取的。在恶势力面前，民众也应该为保护自己的权利为坚决斗争。不把“天人合一”解释为为了和谐而无限牺牲个人正当权益，不可把仁慈、谦恭变为无条件的忍让与屈从，而应把它正确的理解在合理范围内，就能成为有用的法律依据。儒家思想也注重修生养性、道德教化，其目的在于塑造人的理想人格，“穷则独善其身，达则兼济天下”。但对道德的过分偏重则会走向泛道德主义的极端。毕竟不是每个人都是圣人，要求每个人都有圣人人格是不切实际的。道德作用的无限扩大，只会是法律与道德的关系错位，只有将道德的作用限制在合理的限度内，对德性的要求不寄予成圣成贤，而是做一个诚信的人，那么儒家的修身养性在法治社会中是有现实意义的。除此之外，以礼治，伦理为主的儒家法律文化，将一切人际关系视为家人，亲属之间的关系。即所谓“亲亲、尊尊、长长”，其理念虽说是为了等级秩序的维护，但它也有重视亲情，重视家庭的一面，只要将它限制在合理的限度内，不把它发展为“亲亲得相首匿”、“夫为妻纲”等封建思想，它还是积极可取的。2.对传统法律文化的去其糟粕，取其精华。法制建设中，应承认中国传统法律文化是中国法治的根基，若轻视或否定自己的文化根基，就是一件不明智的事。诚然，中国传统法律中的确存在不少漏洞与恶习，但经过清理、改造、转化，通过法的文化持续不断的选择与整合，促进传统法律文化的现代型转换，创造新的法律文化体系，为我国现代法治建设所用，是可取的。总体来讲，传统法律文化内容丰富，其中包含很多优秀成分，除上述之外，还有很多很多。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式，包含着符合现代法治的成分。诚然，中国传统法律文化中存在不少的弊端，但其精华所在也是不可忽视的，寻找中国传统法律文化中的精髓与现代法治结合，才是现代法制社会建设的有效的途径。现实上，我国当今的立法，多多少少都有传统法律文化的沾染。只要我们秉着承前启后、择优扬善、实事求是的态度坚持中国传统几千年的优秀法律文化，通过这历经千年的文化遗产，一定能建立起一套深具中国特色、接轨世界潮流、公正高效的法律体系。在逐步完善中国法律制度的同时，不忘传统法律文化的推动作用，这便是传统法律文化对当代法治建设的启示。