容留型犯罪司法适用疑难问题分析.doc

学校代码： 10126 学号： 31304162 分类号： 编号： 论 文 题 目容留型犯罪司法适用疑难问题研究学 院：法 学 院专 业：法律硕士（法学）研究方向：刑法学姓 名：武晓婷指导教师：张秀玲副教授 郭培英（二导师）2015年3月28日原 创 性 声 明本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工作及取得的研究成果。除本文已经注明引用的内容外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得内蒙古大学及其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。学位论文作者签名： 指导教师签名： 日 期： 日 期： 在学期间研究成果使用承诺书本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：内蒙古大学有权将学位论文的全部内容或部分保留并向国家有关机构、部门送交学位论文的复印件和磁盘，允许编入有关数据库进行检索，也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编学位论文。为保护学院和导师的知识产权，作者在学期间取得的研究成果属于内蒙古大学。作者今后使用涉及在学期间主要研究内容或研究成果，须征得内蒙古大学就读期间导师的同意；若用于发表论文，版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表。学位论文作者签名： 指导教师签名： 日 期： 日 期： 容留型犯罪司法适用疑难问题研究摘 要 容留型犯罪在国内外均有相关研究和规定，不同的是每个国家对容留的行为是否构成犯罪存在不同的意见，有的国家认为容留他人进行违法犯罪活动的行为构成犯罪，有的国家则认为不构成犯罪。我国对容留型的犯罪也有相关的规定。分别是容留他人吸食、注射毒品罪和容留卖淫罪。现行刑法对这两项罪名的定罪量刑均予以了较明确的规定。随着社会多元化的发展，吸毒、卖淫嫖娼等违法犯罪行为屡禁不止，甚至有上升的趋势。虽然法律有了较明确的规定，但仍存在很多问题，比如吸毒、卖淫所涉及的场所问题；特殊主体是否构成犯罪的问题；间接故意和直接故意对犯罪构成的认定问题。以及既遂的标准、共同犯罪其他存在争议有待解决的问题。随着这类案件的增多，出现了不同的情况，但是由于规定的不统一，在处理这类案件时，处理意见和方法也不统一。由于这些问题的存在，给我们带来了研究的动力。并且现今犯罪形式多变，犯罪地点隐秘等新情况的出现，让我们不得不继续深入研究当下已出现及可能出现的新问题，从而完善法律的规定，将其更好的运用于司法实践中。对于该类犯罪在实践中所出现的一系列问题，如果没有得到好的处理，将会给司法办案带来阻碍。本人通过对资料的阅读分析，以及对司法实践中出现的典型案件的分析整理，希望能够提出自己的相关意见，能够对这一问题的研究有所帮助。关键词：容留型犯罪；容留行为；间接故意；主体问题CRIMINAL JUSTICE APPLICATION SHELTER TYPE DIFFICULT PROBLEMSABSTRACTGiven by the current Criminal Law of China, there are two types of shelter offering crime which are defined as offering shelter for taking drug and prostitution by Criminal Law article 354 and 359, respectively. Relatively clear and specific sentencing criterion can be found in the Criminal Law. Generally, shelter-offering drug crime refers to the behavior of providing some room or area for others to take or inject addictive drug. Furthermore, shelter-offering prostitution crime indicates providing room for prostitution or tolerating prostitution in self-managed area. On the one hand, drug taking, prostitution and other crimes have not been completely eliminated along with the development of modern social diversity, on the other hand, the frequency of the crimes has been increasing in certain aspects. Even though the criminal acts have been specified in the Law, some holes still remain to be filled. For instance, the lack of more comprehensive description of the shelter for prostitution and drug taking, criminal criterion of some special subjects, definition of direct and indirect intention, and other remained controversial issues about standards of criminal accomplishment and cooperating crime. More complicated situation comes with the increasing of those issues, which results into different opinions and sentence due to the lack specific and detailed regulation. Without a proper solution to the current circumstances, the justice and act of law would be seriously impacted.KEYWORDS：Shelter a type of crime ；Shelter behavior；Indirect intent；Main problem 目 录引 言1一、容留型犯罪概说2（一）容留型犯罪的概念与范围21.容留型犯罪的概念22.容留型犯罪的范围2（二）容留型犯罪的构成特征41.犯罪客体42.犯罪客观方面43.犯罪主体54.犯罪主观方面5（三）容留型犯罪研究的现实意义5二、容留型犯罪司法适用疑难问题分析7（一）容留型犯罪的客观犯罪方面问题71.特殊场所与“容留”行为的确认72.特殊行为表现与“容留”行为的确认83.“一般情节”的认定9（二）容留型犯罪的主观方面问题111.间接故意能否成为容留型犯罪的主观方面112.容留型犯罪的主观方面是否需要特定的犯罪目的13（三）容留型犯罪的主体问题141.特殊身份主体的认定142.单位主体的认定15三、容留型犯罪司法适用疑难问题的解决方案16(一)立法建议：增设单位犯罪16(二)司法建议171.通过司法解释区分容留场所172.对犯罪情节作必要的限制17结 语19参考文献20致 谢21 21引 言容留型犯罪行为，对我国司法实践有重要的意义。我国对于容留型犯罪的研究主要集中在容留吸毒、容留卖淫的领域。社会发展迅速，犯罪形式和方式多样，卖淫嫖娼和吸毒类的犯罪也频频发生，在该类犯罪中，涉及的问题比较多，如场所等。虽然法律对容留型犯罪有比较明确的规定，但犯罪形式多变，地点隐秘等新出现的情况让我们不得不继续深入研究当下出现以及可能出现的新情况，并且完善法律的规定和司法适用。尤其近几年娱乐行业泛滥，网络犯罪日趋严重，某些宾馆、酒店、饭店、KTV会所等娱乐场所，甚至游艇等具有空间隐秘性的交通工具都为卖淫、吸毒等容留型犯罪提供了便利的条件，为吸毒、卖淫行为的泛滥提供了犯罪场所。由于此类问题越来越突出，随之而来的危害性也逐渐凸显出来。对容留型犯罪的打击有利于我国对毒品、卖淫等犯罪行为打击制裁，因此也具有不断研究的必要性。现如今，随着社会的经济等方面的快速发展，犯罪率较以前有上升的趋势，相对于容留型犯罪，也逐渐增多，不同情况的案件应当区别处理，但由于没有具体的科学统一的操作规定，对一些新出现的相关犯罪情形，就在处理时出现了分歧。这些问题主要有:在主观方面,包括间接故意能否构成等；在客观方面,特定场所的问题,以及望风、提供特殊物品的帮助行为的认定问题；对于特殊群体容留的定性上出现争议，如吸毒者相互之间的容留行为等；还有其他一些问题,既遂标准和共同犯罪也是在该类犯罪研究中常出现的问题。为了司法的公平，这些问题的解决势在必行。笔者通过自己对相关资料的分析研究以及在实践中遇到的问题，希望研究中能提出自己的意见，能够帮助这些问题的解决。 一、容留型犯罪概说（一）容留型犯罪的概念与范围1.容留型犯罪的概念 现代汉语中对容留的意思予以解释，即容纳、收留。 现代汉语词典，容留的本意是容纳、收留。“容纳”指：在固定的空间或范围内接受（人或事务）；收留指：把生活困难或有特殊要求的人接受下并给予帮助。笔者认为，容留的两层意思分别是提供场所和提供场所以及其他帮助。容留型的犯罪，意指为他人犯罪提供场所或其他的便利条件的行为。我国刑法中的容留型的犯罪，有两项，分别是容留卖淫罪和容留吸毒罪，分别在第354条中和第359条中有明确规定。 中华人民共和国刑法第359条第一款规定： 引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金，中华人民共和国刑法第361条规定的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，依照本法第358条、第359条的规定定罪处罚。前款所列单位的主要负责人，犯前款罪的，从重处罚，中华人民共和国刑法第354条的规定，容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。2.容留型犯罪的范围对于容留型的犯罪，我国刑法也有较明确规定的两种罪名，分别是容留卖淫罪和容留吸毒罪。并且对相关概念、规定作出了较明确的区分。容留型的犯罪，以为他人吸毒、卖淫行为提供场所和或便利条件为构成要件，满足该类犯罪构成要件，即成立犯罪。我国在1979年的刑法中已对容留他人卖淫的相关犯罪予以规定，并明确处罚标准。 1979 年中国人民共和国刑法第169 条规定：“以营利为目的,引诱、容留妇女卖淫的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制情节严重的,处五年以上有期徒刑,可以并处罚金或者没收财产。 卖淫嫖娼行为严重影响了社会治安和他人的身心健康，在上世纪八十年代初，由于卖淫嫖娼现象猖獗，出台相关政策打击这类违法犯罪行为势在必行。于是出台了关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定在该决定中，对容留他人卖淫的行为，设定了如情节特别严重的情形，可在最高刑之上处罚，最高可以判处死刑“这个决定提高了容留卖淫罪的量刑档次，可想而知当时对这类犯罪打击力度之大。随后出台的关于严禁卖淫嫖娼的决定对该类犯罪又有了新的规定，并规定了情节较轻可以按照治安管理处罚条例相关规定进行处罚在1992年时，两高出台了对关于严禁卖淫嫖娼的决定的相关司法解释，对此类犯罪构成要件是否要求以营利为目的，以及其他的相关情节严重情形。在1997年对1979年刑法进行修改时，对容留卖淫的犯罪也进行了修改，即取消了之前要求的必须以营利为目的。而相对于容留型犯罪的另一个罪名，容留卖淫罪，并未在1979年刑法中予以规定。但之后随着社会的发展，毒品类犯罪增多，并且出现了以容留他人吸毒为主的犯罪行为，而意识到必须对此类犯罪行为加以规定。在此以后，通过了关于禁毒的决定，这个决定中对犯罪要件作了规定，即必须以出售毒品的行为为前提的容留吸毒行为才能构成此类犯罪。但这样的规定也对毒品犯罪打击力度不够大，直到1997年刑法修订时才新增了容留他人吸毒罪，而且不再以必须同时出售毒品才构成犯罪。在之后颁布的中华人民共和国禁毒法中，最有进步性的一条是对娱乐场所中实施毒品犯罪行为作出了规定，规定了追诉条件和标准。中华人民共和国禁毒法规定：“容留他人吸食、注射毒品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。娱乐场所及其从业人员实施毒品违法犯罪行为，或者为进入娱乐场所的人员实施毒品违法犯罪行为提供条件，构成犯罪的，依法追究刑事责任。娱乐场所经营管理人员明知场所内发生聚众吸食、注射毒品或者贩毒活动，不向公安机关报告的，依照前款的规定给予处罚。进一步完善了对容留他人吸食、注射毒品的犯罪。不仅对传统意义上的住所等空间容留他人吸食、注射毒品的行为的处罚进行了规定，还看到了娱乐场所对该类犯罪可能造成的社会危害性，并予以规定。对于上述两种容留型犯罪，我国对该类犯罪呈现出了从无到有、从简到详的完善过程。根据现代汉语词典容留的本意是容纳、收留。“按照笔者理解，“容留”应有两种意思，一是提供场所，二是提供场所和其他帮助。章经华：容留型犯罪研究，华东政法大学，2011年10月。容留型的犯罪行为，是指行为人为他人犯罪提供场所或者其他便利条件的行为。对于文中所说的提供场所的概念，因引用王易、贾向明一篇文章中的笔者比较赞同的表述。王毅、贾向明、任晓岚：论引诱、容留、介绍卖淫的行为，政法学刊，2006年2月。需要特别注意的是，这里对场所的标准，不仅限于房屋，还可以是汽车或者游艇等其他交通工具。王毅、贾向明、任晓岚：论引诱、容留、介绍卖淫的行为，政法学刊，2006年2月。而在此我们也谈到了为他人的犯罪行为提供除场所外的其他的便利条件，对于便利条件的概念也有相关表述。王毅、贾向明、任晓岗：论引诱、容留、介绍卖淫的行为，政法学刊，2006年2月28日。我国对容留型犯罪的规定，分别是刑法第354条的容留他人吸毒罪,刑法第359条的容留卖淫罪。章经华：容留型犯罪研究，华东政法大学，2011年10月。对于容留他人吸毒和容留他人卖淫罪的相关概念也现于一些比较权威的文章中。容留他人吸毒罪,是指为他人吸食、注射毒品提供场所的行为。容留卖淫罪是指允许他人在自己管理的场所卖淫或者为他人卖淫提供场所的行为。 参见李春丽：为他人吸毒提供临时场所构成容留他人吸毒罪，人民法院报，2014年8月，第7版。（二）容留型犯罪的构成特征 1.犯罪客体 容留型的犯罪，客体是对我国治安管理秩序的一种侵犯。刑法的第六章中规定的是妨害社会治安管理秩序罪，而容留吸毒罪和容留卖淫罪是妨害社会管理秩序的犯罪，于是将这两种犯罪规定在此章中。这种行为促使了此类犯罪行为的泛滥，给他人犯罪创造了便利条件，提供了温床，是造成该类犯罪行为屡禁不止的重要原因，导致了吸毒、卖淫人数的上升，具有严重的社会危害性。这是一种社会不良的风气，这种不良风气会导致国民素质的下降，并且对身心健康有很大危害，对于此类犯罪，我们应当一直持有严厉打击的态度。对于这种类型的犯罪，犯罪对象必须是他人，他人不分性别也不分人数的多少。章经华：容留型犯罪研究，华东政法大学，2011年10月。 2.犯罪客观方面容留型的犯罪也有着特殊的表现形式，表现形式是犯罪的客观方面。容留型的犯罪也具有特定的表现形式，该表现形式就是指犯罪的客观方面，即表现为容留的行为。容留的行为则是指为他人犯罪提供场所或允许他人在自己场所内进行犯罪活动。对容留他人卖淫、吸毒行为，为他人的犯罪行为提供场所，本罪在客观方面的规定，并不对容留他人进行卖淫、吸毒的人数、次数、时间做要求，不管容留人数、次数多少，均可以构成本罪。这里所说的提供场所，既可以是积极主动的提供，也可以是在被请求下被动的提供。对容留场所是否花钱提供也均不做要求，对于所提供场所是付费还是免费，开放还是隐蔽，长期居住还是临时借住，这种犯罪属于行为犯，就是只要实施了该行为，就可以算作犯罪已经完成。3.犯罪主体该类犯罪的主体条件在刑法中也予以了规定。即一般主体。对具有刑事责任能力，达到刑事责任年龄实施了这种犯罪行为的自然人，均可认为构成犯罪。根据我国现行刑法规定，单位不构成此类罪。 4.犯罪主观方面容留型犯罪主观方面必须是故意。过失犯罪一般不构成该类犯罪。过失犯罪不构成此类犯罪。刑法中，主观方面是故意实施犯罪行为。故意有直接故意和间接故意两种，故意指的是主观上明知到自己的行为具有社会危害性，仍实施这种行为，并且积极追求或者放任这种结果的发生。张芸：容留他人吸毒犯罪疑难案例的司法适用，中国检察官，2011年2月20。容留型的犯罪在犯罪主观方面也有这方面的要求，即明知自己这种容留卖淫、吸毒的行为会造成危害社会的情形。但还是希望或者放任这种结果的发生。这种类型的犯罪一般情况下不需要以谋取利益目的。（三）容留型犯罪研究的现实意义我国刑法对容留卖淫罪和容留吸毒罪规定较为明确，对定罪量刑均作了相关的规定。我国对于容留型犯罪的研究大多限于通过研究单独的容留卖淫行为或容留吸毒行为进行，相对将两者相结合的专门研究容留型犯罪的文章也少之又少。研究散见于期刊、论文、以及检察院、法院网的司法实践工作中。在对于容留型犯罪的研究过程中一直也存在一些争议。对于容留型犯罪中构成要件方面的问题一直是争议的焦点之一，在主体、主观方面和客观方面均存在一些不同的观点。比如单位犯罪、间接故意能否构成犯罪等。其二，罪与非罪的问题。此问题主要集中在刑事责任与行政责任界限不清，一般情节和严重情节适用混乱。还有的学者认为，治安管理处罚法与刑法对这类犯罪规定适用存在不明确的一些情况，这些情况的存在，可能导致执法的混乱。还有的是罪与非罪存在的具体界限。以及其他一些例如刑罚幅度过大、法定刑标准不明确、罚金刑规定不明等问题的争议和研究，许多学者纷纷提出了自己的观点和建议，这些建议对于该类犯罪的完善具有重要的意义。学者们的研究对理论的促进以及司法实践的公正具有重要的意义。之前的研究成果对反映强烈的罪与非罪不明的问题进行了研究解决。通过对公安机关管辖刑事立案标准的规定解释说明了治安管理处罚法和刑法相重叠的一些现象。对容留吸毒行为我国研究现状，在开始未对此类犯罪进行规定。到必须在容留他人吸食毒品的基础上存在售卖毒品的情况才构成犯罪。直至后来的修改在刑法中对这类犯罪的较明确规定。我国1997年修订的中华人民共和国刑法第354条明确规定，“容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。根据现行法律的规定，以及出于对社会危害性的考虑，基本对容留他人吸食、注射毒品构成犯罪不存在什么争议。但对于司法实践的过程中，解释缺乏就产生认识不同的后果。江苏省常州市公安局禁毒支队、钟楼分局：容留他人吸毒罪的构成要件与认定，人民公安报，2009年9月21日。对具体案件的处理也确实存在一些分歧，通过学者们对该分歧存在问题的建议，2012年最高人民法院和公安部规定了对容留他人吸食、注射毒品，应当立案追诉的情形作出规定。对五类情形规定了应当予以立案追诉。最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）第十一条规定提供场所，容留他人吸食、注射毒品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）容留他人吸食、注射毒品两次以上的；（二）一次容留三人以上吸食、注射毒品的；（三）因容留他人吸食、注射毒品被行政处罚，又容留他人吸食、注射毒品的；（四）容留未成年人吸食、注射毒品的；（五）以牟利为目的容留他人吸食、注射毒品的；（六）容留他人吸食、注射毒品造成严重后果或者其他情节严重的。然而对于容留型犯罪，即便在众多学者的努力研究下，以及有上述相关司法解释的规定下，但在实践中仍存在不少的争议。当前我国对于容留型犯罪的相关规定仍然存在许多问题和争议，这些问题必须得以好的解决才能促进和影响司法办案，不然会造成不公平的现象。只有充分研究才能解决目前存在的问题。所以针对该类犯罪通过总结其他学者的研究成果，提出自己的建议具有重要的现实意义。二、容留型犯罪司法适用疑难问题分析（一）容留型犯罪的客观犯罪方面问题1.特殊场所与“容留”行为的确认容留型犯罪在客观方面中表现为为他人卖淫、吸毒提供了场所。一般情况下，场所指的是为他人提供的较为隐蔽具有自主权的封闭性空间。包括自己的长期住所、临时住所，以及具有隐秘性的娱乐场所、交通工具内等。所对于传统的封闭性的场所较好认定，如在自己居所内容留他人进行吸毒、卖淫的活动。但近年来，随着社会发展，犯罪形式多种多样，但一些场所不仅仅是完全开放的，还有一些不完全开放但也不算是完全封闭的场所，是否符合该类犯罪中关于场所的认定，也存在不同意见。章经华：容留型犯罪研究，华东政法大学，2011年10月。 例如2012年的一起案件中，张某酒后预定了酒吧的卡座，并让李某带K粉过来，后召集十余名朋友在其酒吧卡座吸食K粉，结果在被禁毒支队民警抓获后，检测鉴定结果是几人确实刚刚吸食完毒品。某市公安机关以容留他人吸毒罪对张某立案侦查。后移交检察院起诉认为，张某的行为不构成容留他人吸毒罪，因为张某所在卡座是开放性的场所，不属于容留型犯罪“场所”中所说的封闭性场所。对此公安机关和检察机关就场所问题产生了分歧。公安机关认为卡座属于容留他人吸毒罪的场所，而检察院认为卡座属于开放性的空间，不构成容留吸毒的场所。从而对该场所问题产生争议。王莉：出资在KTV开房聚众吸毒，不构成容留他人吸毒罪，齐鲁法制网，2014年9月18， 在场所的界定中，我们也存在一些不同的区分方式，一般的情况下，我们将场所界定为开放式的场所和封闭式的场所。还包括场所的暂时控制型和长期固定型。通常情况下，我们对于容留场所的认定限于比较封闭的空间内。但是随着社会的发展，我们在很多饭店、KTV、夜店等场所，随处可见的是未完全与主要经营的开放空间隔离的卡座、包间，这些空间并不是完全封闭的，但也不是完全开放的。在这些空间范围内进行吸毒、卖淫的犯罪行为是否构成容留型的犯罪，相比传统意义上必须要求在封闭的空间内进行就出现了一些难以界定的问题。这些空间里，与主要开放空间相隔离，也具备一定的私密性。如果仅仅因为不是一般意义上的封闭空间，不把在这些空间中进行容留型犯罪的行为纳入打击范围，笔者认为很容易给犯罪分子创造一种灰色地带，不利于犯罪的打击。所以笔者认为，应当改变传统意义上对于场所封闭性的界定，应当根据新出现的情况，对场所的界定扩大化，作出扩张性的解释，将开放性和半开放性的场所纳入其中。章经华：容留型犯罪研究，华东政法大学，2011年10月。还有，我们不应当过于强调对场所的完全占有，从而忽视了在暂时却实际控制的场所进行的该类犯罪行为。这样也不利于打击犯罪。所以，笔者认为，对场所的空间是否开放不作过分限制的同时，也应当对是否完全控制该场所作严格限制，只要在一定具有控制权的空间内进行该类犯罪活动，都应当予以打击，不为犯罪分子提供可趁之机，出现漏网之鱼。 2.特殊行为表现与“容留”行为的确认对该卖淫、嫖娼行为活动进行望风放哨、提供特殊物品等帮助行为的认定的问题。对于望风、提供特殊物品等帮助行为，司法实践中主要有二种情形，第一种是应容留者的要求，提供望风等帮助行为；第二种情形是在吸毒者和卖淫者的要求下，为其提供望风等帮助行为。重庆市黔江区人民检察院：为吸毒者“提供场所”认定要点有三，检察日报，2015年3月23日。我国刑法要求犯罪的构成必须是实行行为，也就是说只有实行行为才能构成该类犯罪。毋庸置疑的是，我们在研究容留型犯罪的过程中，一直强调的是容留的行为。所以说，容留吸毒罪和容留卖淫罪的犯罪构成的实行行为应当是为其吸毒和卖淫的犯罪提供场所。薛新红：我国刑法犯罪构成体系的选择适用，人民论坛，2011年第8期。在容留型犯罪中，我们只有区分出真正的实行行为才能分析出该类犯罪的构成。对于望风放哨、提供毒品的行为是提供便利条件的行为，这些行为是否能够构成容留型犯罪在理论研究和司法实践中都存在一些争议。一些学者认为这种提供便利条件的行为并不是为了提供场所而提供便利，而是为了他人吸毒、卖淫提供便利，其性质不属于帮助。而是和提供场所行为形成统一整体，共同为他人吸毒、卖淫提供了便利，应属于共同犯罪的实行行为。李毅、夏玉杰：共同犯罪实行过限行为的界定，中国法院网，2013年10月21日。http:/www.chinacourt.org/article/detail/2013/10/id/1110540.shtml，2015年3月11日访问。笔者对于该争议，也有自己的看法，笔者认为，在容留型犯罪中，我们要求实行行为是提供场所的行为。那么提供便利条件的行为就理所应当的不符合犯罪构成，不是该类犯罪的实行行为，只能是算作犯罪过程中的一种帮助行为。如果该类犯罪中，行为人并未给他人进行吸毒、卖淫的活动提供场所，只是提供了一些犯罪周边的帮助行为。如提供毒品，那就应当按照提供毒品的行为进行是否可能构成其他犯罪的标准去判断。或者仅仅是出于卖淫者和吸毒者请求进行了为他人违法犯罪活动不被发现进行的单独放哨的行为，在为提供场所的前提下，也不满足容留型犯罪的犯罪构成。而且如果将为他人犯罪提供帮助、便利条件的行为均认为可以构成容留卖淫罪或容留吸毒罪，这与刑法的规定显然是相矛盾，可是如果将该帮助行为和提供便利行为与提供场所相结合，那么就应当构成该类犯罪，所以说，关键在于看该提供场所与帮助行为是否具有分割性，从而来判断是否构成容留型犯罪。章经华：容留型犯罪研究，华东政法大学，2011年10月。3.“一般情节”的认定对于容留型的犯罪，也存在一般情节和严重情节的认定。目前存在这法律相关解释并未作出详细规定的问题，这种规定的不明确直接导致在司法实践中对法律的适用不同，从而产生不同的裁判结果。存在的问题主要是在一段时间内并未明确区分刑事和行政处罚的标准。2008年相关规定对容留卖淫的入罪标准为两次以上容留他人卖淫。关于公安管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）这一规定一定程度上解决了刑事处罚和行政处罚的问题，但并不完善，也并未解决相关情节认定的问题。而对于严重情节和一般情节的界分也一直存在争议。比较有代表性的案件，如2008年的钟彩明容留卖淫案，这起案件引起了对何为一般情节何为严重情节的认定的讨论，以及对法律适用方面的争议。被告人钟彩明是江西省某村农民，在该村租用了民房为其他妇女卖淫提供了该民房作为卖淫场所。在租住民房中，容留了妇女进行了卖淫活动，次数和人数分别是三次。在卖淫活动结束后从卖淫女交易费中获得了一些提成，从而牟取非法利益。三次容留行为共收取了“床铺费”30元。在第三次容留他人卖淫时，被公安机关当场查获。该省某基层法院根据两高关于卖淫嫖娼的决定的司法解释和刑法的相关规定 根据最高人民法院、最高人民检察院关于执行全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定的若干问题的解答以及刑法第三百五十九条、第五十二条，第五十三条的规定。，认为被告犯容留卖淫罪。通过容留多名妇女进行多次卖淫活动获取非法利益，构成容留卖淫罪中的严重情节。一审判决被告有期徒刑五年，并处了罚金。一审判决后，被告不服，于是提起上诉。而在二审中，江西省某市中院做出了与一审法院不同的判决。二审法院从时间、次数、人数以及社会危害性角度分析，认为被告在容留他人卖淫犯罪过程中，容留三人分别进行三次卖淫行为，时间并不长，也并未以此为业，获得非法所得较少，仅获得30元。在此过程中，并未见其他情节恶劣的情况，也为给租住地他人带来不便，没有严重影响他人正常生活。所以在情节认定时，认为原审法院认定有误，应当认定为一般情节而非严重情节。在本案中，对于原审法院关于“情节严重”的认定应当是属于法律适用不当。原审法院适用的是关于执行的若干问题的解答章经华：容留型犯罪研究， 华东政法大学，2011年10月。中对“情节严重”的规定。二审法院对此进行了改判，将有期徒刑降至两年，缓刑两年。本案中一审法院和二审法院的不同点主要产生在对情节认定和法律适用上。对于该案件的争议，主要存在于“严重情节”与“一般情节”的认定以及两高发布的对于容留卖淫相关司法解释是否还应当被适用。本案中，一审法院认为该解释并未被明确废止国就应当可以适用，对于被告人的犯罪情节认定属于合理合法的司法解释规定。而本案中二审法院则提出了不同的观点，二审法院认为1992年两高发布的该解释虽然并没有被明确的废止，但该法属于旧法，应当在新法颁布后就可以认定已经被废止，属于被1997年刑法所吸收的情形。故1992年的相关解释已经被实际的废止，一审法院的适用是不当的。在该案件中，笔者认为二审法院的理由更充分，法律适用更为合理。1979年刑法对容留卖淫的行为，1979年刑法对容留卖淫罪做了规定，对一般情节和情节严重均做了相应规定。1992年两高关于执行严禁卖淫嫖娼的决定的司法解释规定了两种情节严重的情形，分别是多次容留他人卖淫的和容留多人卖淫的情形。关于执行全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定的若干问题的解答第七条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫，情节严重的，一般有以下几种情形：（一）多次引诱、容留、介绍他人卖淫的；（二）引诱、容留、介绍多人卖淫的。”而在1997年刑法颁布后，对容留卖淫的处罚标准进行了较明确的规定。并在新刑法附件二中保留了对于严禁卖淫嫖娼的决定，但保留该决定的同时，只明确该决定中有关行政处罚和行政措施继续发生效力。但刑事责任的部分根据新法代替旧法的规定应当纳入新刑法。并且在治安管理处罚法中也予以了相关规定。中华人民共和国治安管理处罚法第六十七条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。” 该案件是对于相关情节认定比较具有代表性的案件，对于量刑情节的认定，我们不能仅仅从片面的容留的次数、人数、时间上来简单加以判断，还应当具体案件具体分析，对其是否具有严重社会危害性，危害他人身心健康，影响他人正常生活等方面来认定是否属于严重情节的情形。在该案件中，被告人钟彩明虽然构成容留卖淫罪的犯罪事实，但从具体案件情况看，并非长期、大规模、人数众多的从事容留卖淫活动，也并未以此为常业从中谋取大额经济利益。所以在区分一般情节和严重情节时，并不能简单的加以认定，应当综合案件不同情况。在该案适用法律方面，我们可以看得出从对该类犯罪法律的沿革来看，1997年刑法从内容上对决定的规定做出了相关的改变，也就可以看做从形式上明确废止了决定中的相关规定。本案中决定的适用不当，两高的相关司法解释也当然不能适用。所以笔者认为，综合情节与法律适用以及案件具体情况，二审法院的判决较一审判决是科学的。（二）容留型犯罪的主观方面问题1.间接故意能否成为容留型犯罪的主观方面间接故意，是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。刑法之犯罪构成(09年司考三大本分段学习)-百度文库 - 互联网文档资源（http:/wenku.baidu.c）2012-11-19 14:20:29犯罪故意由两个因素构成:一是认识因素,即明知自己的行为会发生危害社会的结果;二是意志因素,即希望或者放任这种结果发生。李永存：区分间接故意与自信过失的识别要素，法制与经济(中旬刊)，2009年3月15日。直接故意和间接故意存在很大的区别。间接故意的行为人对发生危害结果的态度，任其发展，明知但不加以阻止。直接故意是对结果有积极地期望。这意味着直接故意与间接故意成立条件并不相同。对直接故意的判断，不论行为人是否既遂，但依然比较容易判断其主观态度，即使犯罪未遂，依然可以构成犯罪未遂、犯罪预备等。在理论界和司法实践中，刑法通说均认为该类犯罪时故意犯罪，但对于容留型犯罪仅可以是直接故意构成还是间接故意也可以构成容留型犯罪，则存在不同的意见。一般观点认为，该类犯罪的构成必须是直接的故意。因为在此类犯罪中，要求对于容留他人吸毒、卖淫主观上是明知的，持主动、积极地态度。明知他人在进行吸毒、卖淫的活动而仍然给他人的卖淫、吸毒行为提供场所等便利条件。这也同时说明，行为人主观上对犯罪目的的发生的一种积极态度，并且要求行为人必须明知，但仍然故意。所以说只有直接故意才能构成容留型犯罪。因而不存在间接故意的情形。也有观点认为间接故意也能够构成该类犯罪。主观方面包括了直接故意和间接故意，间接故意表现为主观上明知他人在自己所管控的场所内进行吸毒、卖淫的活动。但是不闻不问，不进行阻止也并未报警，听任他人进行这种违法活动。间接故意也可以构成该类犯罪。如今社会，犯罪形式多样，犯罪分子越来越狡猾，比如在容留型犯罪中，出现了很多聚集在公共娱乐场所的卖淫、吸毒行为，而娱乐场所出于害怕或者保留客源而对这类犯罪充耳不闻，视而不见，任由在其才控制的场所内进行违法活动。对于该类行为的出现，就可以认为间接故意能构成该类犯罪。如上述事例，开设娱乐场所的人员，明知在其场所内存在卖淫、吸毒的行为，为了自己长期的生意着想，而对违法行为视而不见，主观上就是放任这种危害结果的发生。虽然未积极为卖淫、吸毒的活动提供场所，想积极达成目的，从中获利，但对于明知进行的违法活动不加以阻拦，就可以构成间接故意。从容留类犯罪的罪名设立来看，其并未排斥间接故意的成立。如果不将间接故意加入到这类犯罪的犯罪构成中，在一些饭店、KTV里进行这类犯罪就可能不被打击，从而引起该类犯罪在这些场所的肆意妄为，这是不符合立法本意的。在2007年中华人民共和国禁毒法中和其他一些法规中均有相关规定。 中华人民共和国禁毒法规定：“容留他人吸食、注射毒品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。娱乐场所及其从业人员实施毒品违法犯罪行为，或者为进入娱乐场所的人员实施毒品违法犯罪行为提供条件，构成犯罪的，依法追究刑事责任。娱乐场所经营管理人员明知场所内发生聚众吸食、注射毒品或者贩毒活动，不向公安机关报告的，依照前款的规定给予处罚。” 就可以说明，间接故意也可构成此类犯罪。在我国，