促进民营经济发展视野下公共数据开放利用的竞争法治保障.pdf

中国市场监管研完5 12024-1反奎断与反不正当竞争促进民营经济发展视野下公共数据开放利用的竞争法治保障袁嘉王宇轩摘要：公共数据开放利用实践在各地推动下不断发展，但数据地方财政主义也诱发了垄断风险，并突出表现于授权运营机制中，由此催生出不公平授权、推高要素成本和降低免费数据质量这三重反竞争风险。促进民营经济发展为竞争法治提供了恰当的切入点，契合了处理公共数据开放利用中的政府与市场、鼓励创新与促进竞争、高质量发展与高水平安全三对矛盾的需求，公共数据开放利用的竞争法治保障也对民营经济参与高质量发展、自主创新、提振信心至关重要。在促进民营经济发展视野下，竞争法治应从制度重构和竞争规制两方面发力，既要倡导建立合乎公平竞争政策的三层分置式开放利用机制，也要通过公平竞争审查制度和反行政断制度的竞争规制使实践不断向应然预期回归。关键词：公共数据；授权运营；行政性垄断；新公用事业；数据公平利用一、问题的提出当前新一轮科技变革和产业革命中，数据作为关键生产要素，对于经济社会发展和市场竞争的作用日益凸显。然而，占据社会数据资源总量的8 0%左右的公共数据仍被隔绝于“数据孤岛”之中，公共数据的巨大赋能价值未得到有效释放。为此，在中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见（下文简称数据二十条)顶层设计的指引下，各地开始探索公共数据授权运营机制，试图通过此种商业化的方式改变持有者“开放意愿不强、担忧安全管理风险、技术能力不足”的困局。例如2 0 2 3年底，湖南省衡阳市出现了“政府数据第一拍”，但该交易引发了舆论对于行政垄断、数据财政等问题的强烈担忧，拍卖也被紧急叫停。该案例折射了当前公共数据开放利用中的竞争风险，即公共数据持有者可能违反公平竞争政策，实施在竞争性环节设定特许经营、以不公平高价出售数据、与数据寡头经营者独家交易等行为。与之相对，理论界目前主要聚焦公共数据确权问题、授权机制法制化等前端问题，对后端的开放利用*本文系国家社会科学基金一般项目“数据商业化利用的反不正当竞争法规制研究”（2 3BFX086)的阶段性研究成果。作者：袁嘉，四川大学法学院副教授；王宇轩，四川大学法学院创新与竞争法研究中心。国务院原总理李克强2 0 16 年在全国推进简政放权放管结合优化服务改革电视电话会议上的讲话。https：/w w w.g o v.c n/x i n w e n/2 0 16-0 5/13/content_5073036.htm。在第二届数字政府建设峰会暨数字湾区发展论坛上，国家数据局局长刘烈宏表示，“总体上看，我国公共数据的开放程度和利用水平，与社会各界期待相比，仍有很大差距。大家普遍反映，数据共享开放阻力大、顾虑多，数据供给的规模和质量都不够，资源利用的渠道和方式不丰富、不便捷。”刘烈宏认为，主要原因是数据持有者缺乏动力，存在“不愿开放”的问题；数据大范围流通导致安全管理边界扩大，存在“不敢开放”的问题；数据流通的效率、安全和成本难以兼顾，需要专业技术能力支撑，一些单位存在“不会开放 的问题。解决这些问题，不仅要继续加大共享开放的工作力度，也要总结授权运营的实践经验，采用安全手段开发高价值数据，解决好安全保护和流通利用的矛盾。见刘烈宏谈公共数据资源开发的六点工作：破解“不愿开放、不敢开放、不会开放，载微信公众号“数据法盟”，https：/mp.w e i x i n.q q.c o m/s/n c t y b b Z7 b Q 9y EG 6 Xn c K f NA。）当地政府以达18.0 2 亿元的起拍价出让“衡阳市政务数据资源和智慧城市特许经营权”。衡阳“政务数据资源”首拍暂停背后：公共数据合规高效流通仍在探索，载东方财富网，https：f i n a n c e.e a s t mo n e y.c o m/a/2 0 2 31115 2 90 5 2 2 7 8 8 0.h t ml，最后访问日期2 0 2 3年11月2 6 日。该类研究汗牛充栋，当前法学界对公共数据的研究主体即为此类问题。如行政法学领域的李海敏：我国政府数据的法律属性与开放之道，行政法学研究，2 0 2 0 年第6 期；沈斌、黎江虹：论公共数据的类型化规制及其立法落实，武汉大学学报（哲学社会科学版）,2 0 2 3年第1期；民法学领域的张新宝、曹权之：公共数据确权授权法律机制研究，比较法研究，2 0 2 3年第3期；申卫星：数据产权：从两权分离到三权分置，中国法律评论，2 0 2 3年第6 期。52中国市场监管研完2024-1反奎断与正当竞争所酝酿的竞争风险关注甚少，即使偶有提及者亦一笔带过，缺乏对竞争风险成因、特征和对策的深入探讨，而该问题关乎数字经济时代高质量发展的命脉。公共数据的要素价值能否全面释放，关键要看能否落实“坚持共享共用，释放价值红利”“增强数据要素的共享性和普惠性”，根本上要看占据市场绝大多数的民营企业能否公平获取要素并加以利用。为此，本文通过评估公共数据开放利用机制的现状来分析其中竞争风险的成因,在公平竞争政策的基础上重构开放利用机制并通过竞争规制保障实践向制度预期的回归，以期通过公共数据开放利用促进民营经济发展壮大。二、公共数据开放利用的现状与竞争风险公共数据开放利用的概念经历了嬉变。早在2 1世纪初，中央便提出利用政府信息公开制度实现政府数据开放。该制度的内涵是通过信息公开保障公民知情权从而提高政府透明度，与释放数据生产要素价值的目标指向存在偏离,开放利用的效果不佳,因而催生出了更进一步的“政府数据开放”。但该概念的问题在于，一方面主体排除了政府外的其他机关和大量企事业单位；另一方面停滞于“开放”而未实现“利用”，主体或是“一放了之”而对数据质量、机器可读性等不甚重视，或是因管理风险、能力不足等顾虑而开放意愿不强。随着数据二十条出台，“公共数据开放利用”概念应运而生，不仅扩大了主体范围，更在开放共享的基础上进一步彰显开发利用的要素价值，并突出了授权机制地位。但顶层设计向下传导本就需要时间，加之当前我国公共数据开放利用呈现出“实践先行、立法滞后、文件治理、政策推动”的特征，地方政府通常居于规则制定者的主导地位，因而着眼微观，分析地方实践，更能准确辨别公共数据开放利用所蕴含的竞争风险（一）地方公共数据开放利用机制法制化的现状在中央数据二十条政策引导和数据安全法等法律兜底控制下，各地开展了兼具雷同性和差异性的先行先试，除西藏外全国其他各省、自治区、直辖市均已出台了公共数据相关立法、规范性文件，总数逾200件,形成了以省级地方性法规和政府规章为统领、部分发达地区的地市级规范性文件为辅助的公共数据开放利用机制法制化格局，对公共数据产权、流通交易、监管治理等方面进行了积极探索。基于竞争法立场，相关立法政策动向有两点共性值得关注：(1)规定了省级的统一且排他的公共数据开放平台，此平台通常由政府数据管理部门及其下属国有数据企业自建或委托阿里巴巴等大型民营数字企业搭建，所有数源部门产生的公共数据汇集于此并经由其对社会开放利用；(2)规定了免费开放和授权运营两种模式，免费开放主要针对公益性较强的公共数据，而授权运营则主要针对用于产业发展、行业发展的公共数据，通过授权具备数据服务能力和安全管理能力的企业挖女如丁晓东：从公开到服务：政府数据开放的法理反思与制度完善，法商研究，2 0 2 2 年第2 期，第139页；沈韵、冯晓青：公共数据商业利用边界研究，知识产权，2 0 2 3年第11期，第7 0 页。数据二十条“工作原则”部分指出，要“坚持共享共用，释放价值红利。合理降低市场主体获取数据的门槛，增强数据要素共享性、普惠性，激励创新创业创造，强化反垄断和反不正当竞争，形成依法规范、共同参与、各取所需、共享红利的发展模式。”7典型如中共中央办公厅国务院办公厅关于加强信息资源开发利用工作的若干意见（中办发【2 0 0 4 34 号）提出，“信息资源资源作为生产要素、无形资产和社会财富，与能源、材料资源同等重要”，要求通过“建立健全政府信息公开制度”加强开发利用政府数据。郑磊：开放不等于公开、共享和交易：政府数据开放与相近概念的界定与辨析，南京社会科学，2 0 18 年第9期，第8 7 页。9学术界常使用“公共数据开放”和“公共数据开发利用”的表述，但本文认为用“公共数据开放利用”为宜，理由是二者密切联系，开放是利用的前提、利用是开放的价值实现途径，二者不可割裂。参见刘佳静、郑建明：公共数据开放利用体系框架研究，现代情报，2 0 2 2 年第10 期，第93页。数据二十条第二部分提出，“（四)推进实施公共数据确权授权机制。对各级党政机关、企事业单位依法履职或提供公共服务过程中产生的公共数据，加强汇聚共享和开放开发，强化统筹授权使用和管理，推进互联互通，打破数据孤岛。鼓励公共数据在保护个人隐私和确保公共安全的前提下，按照“原始数据不出域、数据可用不可见”的要求，以模型、核验等产品和服务等形式向社会提供，对不承载个人信息和不影响公共安全的公共数据，推动按用途加大供给使用范围。推动用于公共治理、公益事业的公共数据有条件无偿使用，探索用于产业发展、行业发展的公共数据有条件有偿使用。依法依规予以保密的公共数据不予开放，严格管控未依法依规公开的原始公共数据直接进人市场，保障公共数据供给使用的公共利益。宋华琳：中国政府数据开放法制的发展与建构，行政法学研究,2 0 18 年第2 期，第4 0 页。中国市场监管研完完5 32024-1反奎断与反不正当竞争掘公共数据价值以向社会提供更高质量的数据商品和服务，但各地均未明确授权运营的性质为行政许可、特许经营抑或是政府购买服务。（二）公共数据开放利用中的公共数据垄断隐忧在各地探索按下“加速键”时，公共数据开放利用的竞争风险也日益显现。2 0 2 2 年底，国内已出现了第一例公共数据领域反垄断诉讼案件，即上海或菌汽车科技有限公司诉北京与车行信息技术有限公司滥用市场支配地位案。该案外观似与传统平台数据垄断案件无甚差异，但细看会发现除了市场端可能存在的经营者公共数据垄断问题外，在政府端同样可能存在行政主体公共数据垄断问题，即本案中中国汽车流通协会与银保信可能实施了行政垄断行为。这反映出公共数据垄断问题中的双重垄断构造。在政府端,行政主体基于对公共数据的天然控制和不流动状态，获得公共数据垄断地位，实施以下垄断行为：（1)拒绝向市场开放利用；(2)优待特定经营者的歧视性开放利用；(3)运用行政权力允许并认可经营者利用公共数据实施垄断；（4)强制经营者利用掌握的公共数据获得或强化优势竞争地位继而从事垄断行为。在市场端，经营者与行政主体合谋获取独家数据进而获得竞争优势并滥用，或者基于其自身的数据分析使用能力优势而对市场普遍可获得的公共数据进行开发利用并滥用。市场端的第二种情形属于常见的数据垄断行为，市场力量的来源是技术能力而非占有稀缺的资源，学界对此已有充分讨论；而政府端的四种情形及与其紧密相关的市场端第一种情形则鲜少得到关注，也与政府和市场关系问题联系紧密，因此本文讨论的“公共数据垄断”即为此范围。（三）公共数据垄断问题的成因与反竞争效应公共数据垄断问题主要源于当下盛行的“数据地方财政主义”，其至少有两层含义：一是“数据地方主义”，意指地方政府通过在立法和实践上的先行状态而获得了事实上的公共数据治理主导地位，这作为中性词有别于“数据地方保护主义”，但由于公共数据的巨大利益、立法规定模糊等因素，它客观上催生了公共数据开放利用的扩张性自利化倾向，地方保护和行政性垄断问题阻碍了全国数据统一大市场的建设；二是地方的“数据财政主义”,结合当前地方财源不足而债务繁重、迫切需要转变“土地财政”发展模式的大背景，不难看出公共数据这一新财源的巨大吸引力，这也就解释了地方通过拍卖等“价高者得”的方式流通公共数据的动力。在“数据地方财政主义”的理念驱动下，公共数据垄断经由公共数据授权运营机制生成并在此集中暴露。公共数据授权运营机制，通常指政府等有权主体授权具备一定数据分析利用能力和数据安全管理能力的特定经营者有偿使用安全需求高、商业价值高的有条件开放的公共数据。从应然的角度来说，授权运营作为一种有偿开放利用的方式，其提出目的在于解决免费开放利用制度存在的问题，也是为了促进公共数据价值的实现?，因而应定位于免费开放利用方式的有益补充，而非开放的首选机制，更非开放的唯一途径；其希望经营者在保障数据安全的前提下充分挖掘公共数据价值从而为市场提供更丰富的数据产品，实现高质量发展和高水平安全的统一。地方立法的规本案中，从事二手车交易的上海或菌汽车科技有限公司起诉北京与车行信息技术有限公司，称被告通过中国汽车流通协会（CADA）与中国银行保险信息技术管理有限公司（银保信）运营的全国车险信息平台合作以获取车险数据，滥用在国内二手车车险数据线上查询服务“柠檬查）的市场支配地位，实施了不公平高价和差别待遇行为。上海或菌汽车科技有限公司与北京与车行信息技术有限公司用市场支配地位纠纷一审民事裁定书，北京知识产权法院（2 0 2 2）京7 3民初1330 号。邓崧、吕雨婷、杨迪：数据垄断的演化与分类一一基于国内公共数据与商业数据，信息资源管理学报，2 0 2 2 年第1期，第8 3页。14颜运秋、谢凯洲：公共数据垄断问题及其反垄断法干预路径分析，经济法论丛，2 0 2 2 年第2 期，第6 7、7 2 页。15孟飞：公共数据开放利用的逻辑与规则，上海政法学院学报（法治论丛）,2 0 2 3年第5 期，第8 4-8 5 页。高一飞：论公共数据治理的地方化趋向与完善机制，行政法学研究，2 0 2 3年第4 期，第5 6-5 7 页。童楠楠、杨铭鑫、莫心瑶、朱娜、赵正：数据财政：新时期推动公共数据授权运营利益分配的模式框架，电子政务，2 0 2 3年第1期，第2 3页。宋烁：构建以授权运营为主渠道的公共数据开放利用机制，法律科学（西北政法大学学报），2 0 2 3年第1期，第8 7-8 8 页。1819陈越峰：超越数据界权：数据处理的双重公法构造，华东政法大学学报，2 0 2 2 年第1期，第30 页。20闫树：公共数据授权运营发展洞察（2 0 2 3年），微信公众号“中国信通院CAICT，h t t p s:/mp.w e i x i n.q q.c o m/s/r 9G j 4 7 h f y t y d RN2 5 u 4 d a EA。54中国市场监管研究2024-1反奎断与反不正当竞争范也是这样设计的，但实践中该制度在逐利目的下异化，催生出三种反竞争效应。一是不公平授权问题。这里一方面可能存在基于所有制的歧视性开放利用。当下的公共数据授权运营机制，主要存在综合授权运营加工、分散授权运营加工、两级授权运营加工三种模式，三者在细节上有所差别，但均突出了国有企业在授权和运营两个环节的主导地位，姑且不论未经竞争直接授权于国企的行为是否符合公平竞争审查标准，至少民营企业获取公共数据的难度较大。另一方面可能存在基于规模、资本和技术能力的歧视性开放利用。实践中授权运营机制通常以特许、招标等排他性授权模式实施，这使得只有极少数规模庞大、资本雄厚、技术能力强的企业能接触到原始数据（这些企业又往往在移动互联网时代就已成为数据寡头），它们是否会为了保持竞争优势、不愿负担再开放成本等因素而选择性地开放利用收到的公共数据也未尝可知，而广大中小企业只能被动接受前者提供的数据商品和服务。因此，上述两种歧视性开放利用都不利于作为创新主体的广大民营企业充分利用数据要素，这降低了市场的配置效率和动态效率。二是规定“地方公共数据通过授权开放”已成为公共数据立法的标配，甚至有地方立法明确规定了地方公共数据的国家所有权和地方所有权。当授权运营服务价格缺乏统一管制时，就会全面推高数据获取成本。三是实践中行政主体更多将有价值的数据通过文化产业交易和授权运营的方式开放利用以增加财政收人，这意味着企业可以免费获得的数据价值较低，而获取高价值数据通常要增加成本投人。在第二、第三种反竞争效应缺乏有效管控的情况下，授权运营机制不利于提高生产效率。三、促进民营经济发展与公共数据开放利用竞争法治保障的价值耦合“数据地方财政主义”下公共数据开放利用的风险已在上文得以阐明，下一步的关键是如何治理。不同部门法领域学者对此各有见解，例如行政法学界有学者主张完善行政程序以改善数据治理行为，民法学界有学者主张明确参与各方权属关系从而加强公共利益保护。众说纷绘中，竞争法学的立场为何，或者说竞争法治路径的重要性何在，是首要问题。传统观点认为，竞争法的“行为法”属性使得其可以通过明晰禁止性行为来为数据行为划定“红绿灯”，以契合培育数字经济的需求。在此数据竞争规制的基本立足点上，笔者进一步认为，发展壮大民营经济这一目标为公共数据开放利用的竞争法治保障提供了更富针对性的底层逻辑。促进民营经济发展壮大的根本途径在于保证“各种所有制经济依法平等使用数据要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护”；竞争法治保障的核心要义在于深刻调整政府与市场关系，而公共数据开放利用中政府与各种所有制、各种规模企业间的相互关系充分反映了这对基本矛盾。因而，二者价值耦合的第一层在于有效市场与有为政府的结（1)综合授权运营加工模式，即由公共数据管理部门代表政府整体授权国资背景企业承担该地区所有公共数据运营加工等工作，如上海、青岛；（2)分散授权运营加工模式，即依据不同行业、领域、场景，由公共数据管理部门分散授权不同行业属性的运营主体，如北京、杭州；（3）两级授权运营加工模式，即由公共数据管理部门整体授权国资背景企业承担该地区所有公共数据运营，再由运营方依据不同行业、场景，分散授权给不同行业数据开发方，如长沙授权市数据资源局统一管理和组织数据运营实施，负责建设数据运营平台，再引人多主体开展数据产品开发，形成公共数据“运营+加工 相分离的两级授权模式。李稳、潘宏筠：公共数据授权运营模式及启示，载微信公众号“中移智库”，htps: 反垒断前沿”，https:/ 0 2 3年第4 期，第37 页。23彭：论政务数据共享的推进与边界，交大法学，2 0 2 3年第6 期，第7 1页。张新宝：产权结构性分置下的数据权利配置，环球法律评论，2 0 2 3年第4 期，第9-13页。张守文：数据行为的经济法规制，中国法律评论，2 0 2 3年第6 期，第116 页。中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见“一、总体要求”提出，要“加快营造市场化、法治化、国际化一流营商环境，优化民营经济发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益，全面构建亲清政商关系，使各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护，引导民营企业通过自身改革发展、合规经营、转型升级不断提升发展质量，促进民营经济做大做优做强”。黄勇：论我国竞争政策法治保障的体系及其实现机制，清华法学，2 0 2 2 年第4 期，第37 页。中国市场监管研究55日。2024-1反断与反正当竞争合，平衡中央和地方政府、国有企业、大型民营企业、广大中小民营企业等各方的数据利益，政府作为市场监管者，不应涉足经营，但要通过规制保障广大市场主体特别是处于相对弱势地位的中小民营企业的公平利用权。公共数据开放利用机制必须实现政府的置身事外和经营者的普遍、无歧视、价格合理的公共数据可获得权，而竞争规制要重点调整不向广大市场主体全面、低价开放数据的行为。二者价值耦合的第二层在于鼓励创新。民营经济是我国“技术创新的重要主体”，贡献了“7 0%以上的技术创新成果”，充分显示了创新在民营经济发展壮大中的重要意义。自新修改的反垄断法纳入“鼓励创新”价值目标后，创新在竞争政策中的重要地位得以明确，而公共数据开放利用本质上就是为了发挥数据创新引擎的作用。政府作为数据持有者，应通过公共数据开放利用机制充分扩大数据供给，特别是要把关系产业发展、行业发展的高价值数据送人市场。二者价值耦合的第三层在于高质量发展与高水平安全的平衡。民营经济监管中始终存在的一大难题是“一放就乱，一抓就死”；而公共数据开放利用必须要面对的一大矛盾是扩大公共数据供给与维护数据安全之间的平衡。数字竞争法则提供了最契合释放数据要素价值、促进民营经济发展壮大需要的监管方式，即审慎监管，通过事前预防与事后惩处相结合的手段实现发展和安全的统一。如果不以赋能数字经济发展而以公共数据变现来增加财政收入作为开放利用的出发点，那么数据财政的增量有多大，市场主体进行数据商业化利用的成本就有多高，数字经济深人发展的阻力也就有多大，最终都将蚀空数字经济发展的微观基础。公平利用是民营经济积极参与数字经济高质量发展的基石，广大民营企业在上一轮的数字化浪潮中未得普遍惠及，企业数据和个人数据的红利被少数守门人垄断，倘若其再错过本轮公共数据开放利用浪潮，则民营经济发展壮大亦难实现。同时，民营经济通常具有较强的创新意识和动力，但无法获得数据要素也就“巧妇难为无米之炊”，民营经济的自主创新主力军的作用也就无从发挥。另外，如果失去公共数据开放利用这一加强民营经济与政府、国资互动交流的有效途径，也不利于提振民营经济发展信心。总之，在“调制数据经济的有为政府与在数据资源配置中起决定性作用的有效市场的矛盾，鼓励数字经济创新与促进数字市场竞争间的矛盾，数据价值释放的高质量发展目标与数据管理的高水平安全的矛盾这三重价值耦合下，以公共数据开放利用的竞争法治保障来促进民营经济发展壮大对于构建数字经济时代的高水平社会主义市场经济体制极端重要四、促进民营经济发展视野下公共数据开放利用的路径重构与竞争规制立场基于上文在价值高度的探讨，本部分理应接着论述在具体操作层面竞争法应如何作为。但值得注意的是，竞争规制并非本部分探讨的首要问题，因为当开放利用机制本身存在固有的结构性缺陷时，无论多少次的行为规制都无法避免公共数据断问题不断萌生，执法资源也就陷入了无穷空耗中。因而，首要问题是重构公共数据开放利用机制，描述公平竞争政策引领下的制度应然状态，才能确保竞争规制推动市场行为向制度预期不断回归。为此，本部分一方面要尝试探讨如何引人公平竞争政策以改造现有的公共数据开放利用治理，另一方面要着眼于如何针对公共数据断问题给予恰当的竞争规制以恢复制度的应然状态，从而在两方面的互动式进步中，实现政府与市场的良性互动。（一）合乎公平竞争政策的公共数据开放利用三层分置结构1.总体思路。为了解决行政性垄断问题，首先要在政府和市场两个环节划出清晰分界，避免政府在市场竞争中既当“裁判员”又当“运动员”，防止政府端实施基于不同所有制、规模企业的差别待遇和数源部门利用数据占有地位获得不正当竞争优势。此处值得注意的是，数源部门中存在相当数量的公共服务机构，如水电气国企，它们不仅掌握着本单位生成的公共数据，更通过共享机制获取了大量来自其他数源部门的数据，倘若其自行开发数据产品，则可能通过低成本29习近平：在民营企业座谈会上的讲话，https：/w w w.g o v.c n/x i n w e n/2 0 18-11/0 1/c o n t e n t _ 5 336 6 16.h t m，最后访问日期2 0 2 3年12 月2 056中国市场监管研究2024-1反奎断与反不正当竞争获取数据或歧视性开放数据等方式取得竞争优势，这势必破坏市场公平竞争。因此，应当将所有数源部门与市场竞争相隔绝，仅让它们作为超然于市场之外的市场监管方或公共数据的提供者；唯一与市场有接触者为公共数据管理机构，以其作为向市场输出公共数据的统一端口，从而实现公共数据资源的统一调配。这样做还有一重额外的监管意义，即堵住部分数源部门因不符合行政主体身份而逃脱竞争规制的漏洞：公共服务机构多数不具有行政主体身份，因而难于落入公平竞争审查制度和反垄断法第五章的规制范围，但当它们都被隔绝于公共数据市场外时，唯一连通市场的公共数据管理部门因符合行政主体身份而可以得到有力控制，也就消除了一大监管难题。在市场环节，应严格区分自然垄断环节和竞争性环节，既避免在自然垄断环节过度引人竞争而影响经济效率，也避免在竞争性环节放松对行政性垄断的打击。自然垄断行业通常具有成本弱增性，同时还具有资产沉淀性或专用性、网络外部性和内部协调性等特征。而作为数据基础设施的统一开放平台，可以打通各数源部门间的数据壁垒，避免设备、人力等资源的重复投人，同时也便于市场主体便捷获取服务，显然具有自然垄断属性，因此宜统一授权一家企业特许经营，将其视作公用事业进行管理。关于此处能否比照公用事业标准，虽然平台不属于传统的公用事业，但新公用事业理论提供了管制正当性：传统上界定公用事业主要依据两个标准，一是具有进人壁垒高、规模报酬递增等经济特性，二是产品影响公共利益且下游用户因依赖性产生了脆弱性；平台符合上述两个标准，同时还具有近似于公权力的平台权力，是经营性和公共性的统一，因而可以比照公用事业标准，要求平台负担“非歧视”和“普遍服务”两项义务，这也与当前公共数据开放利用中的公平利用要求相适应。另外，此处能否设定特许经营的问题，目前关于公共数据授权运营机制属于政府购买服务、行政许可还是特许经营性质的争议较大。政府购买服务理论无法解释政府自用采购目的下的授权运营商再出售公共数据产品的正当性，行政许可理论无法解释收取对价的正当性，而新公用事业理论较好地解释了特许经营的正当性，因而将其定性为特许经营并无不妥。同时，自然垄断环节的特许经营，亦不阻断下一层竞争性环节的竞争性和普惠性。为了解决基于独家授权而产生的公共数据垄断问题，对于竞争性环节，不宜设定排他性的授权，应尽量扩大参与的市场主体数量，保证绝大多数经营者能获取利用公共数据，从而提高市场效率、鼓励创新和提升消费者福利。2“政府一一级市场一二级市场”三层框架。公共数据开放市场应形成“政府一一级市场一二级市场 的三层分置结构框架（见图1），区分一二级市场的依据在于市场是否具有竞争性：一级市场为自然垄断，二级市场为竞争性市场。来源于机关、公共服务企业等数源部门的公共数据全部归集汇聚至公共数据管理部门（通常为各地大数据局），所有公共数据由公30王先林：垄断行业监管与反垄断执法之协调，法学，2 0 14 年第2 期，第112 页。31数据基础设施，是指从数据要素价值释放的角度出发，在网络、算力等设施的支持下，面向社会提供一体化数据汇聚、处理、流通、应用、运营、安全保障服务的一类新型基础设施，是覆盖硬件、软件、开源协议、标准规范、机制设计等在内的有机整体。国家数据局局长刘烈宏：将加快推进数据基础设施建设，微信公众号“人民邮电报，https：/mp.w e i x i n.q q.c o m/s/v g L3e Yv g i Eb l Pa H k x-X3c w。杨东、毛智琪：公共数据开放与价值利用的制度建构，北京航空航天大学学报（社会科学版）,2 0 2 3年第2 期，第4 2 页。K.Sabeel Rahman.The New Utilities:Private Power,Social Infrastructure,and the Revival of the Public Utility Concept.Cardozo L.Rev.2017.p.1643.3高薇：平台监管的新公用事业理论，法学研究，2 0 2 1年第3期，第8 9-93页。刘凯：数字平台公共性的理论重塑及其生态治理路径，比较法研究，2 0 2 3年第6 期，第8 2 页。30李剑：数字平台管制：公共性理论的反思与经济管制的适用，法学研究，2 0 2 3年第5 期，第30 页。肖卫兵：政府数据授权运营法律问题探析，北京行政学院学报，2 0 2 3年第1期，第94-95 页。38一般的行政许可是被许可方获得从事某种活动的权利，获得这份权利通常不需要支付对价。于安：论政府特许经营协议，行政法学研究，2017年第6 期，第7 页。39王锡锌、黄智杰：公平利用权：公共数据开放制度建构的权利基础，华东政法大学学报，2 0 2 2 年第2 期，第6 5 页。中国市场监管研究572024-1反耄断与不正当竞争共数据管理部门统一管理授权。一级市场围绕政府授权的统一开放利用平台运转，主要的数据流通行为是开放；平台作为数据基础设施，由政府通过招标程序授予符合资质要求的特定企业建设并特许经营，公共数据管理机构将所有公共数据打包给平台并按照公用事业标准加强价格监管等管制。该市场建议定性为公共服务市场，遵循公共利益优先原则，对所有数据需求方遵循无歧视开放、普遍服务、一般免费的义务。同时，统一开放利用平台作为特许经营者，授权下游的数据企业利用公共数据开发数据商品和服务。二级市场的主体是公共数据授权运营商，主要的数据流通行为是利用和交易；平台应保证所有符合安全等资质要求的企业都能获得公共数据授权；对该市场，应加强竞争监管，保障所有企业的数据可获得权，防止授权运营商滥用市场力量实施不公平高价等垄断行为，避免公共数据衍生商品和服务的过高定价，从而实现普惠发展。监管部门数源部门妇集公共数据管理机构特许一级市场经营二级市场级市场级市场以公共数以统一开数据基础设施据授权运放利用平公共数据统一非排他授权利用公共数据营商为主，台为主导，开放利用平台1授权运营商主要的数主要的数开放1交易据流通行据流通行为是利用为是开放。公共数据、公共数据商品和服务使用者和交易（经营者、社会公众）图1公共数据开放利用三层分置结构(二）一级市场的竞争规制空间一级市场属于自然垄断环节，应以行业监管为主，但也存在公平竞争审查制度和制止滥用行政权力排除、限制竞争行为制度的介入空间。基础设施和公用事业特许经营管理办法规定，特许经营应采取招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。统一开放利用平台建设作为数据基础设施领域的特许经营项目，应重点监管公共数据管理机构授权行为中的行政性垄断风险。事前监管端，应依据公平竞争审查制度实施细则第十三条重点防范市场准人环节的公平竞争风险，特别是第十三条第二款规定的“未经公平竞争不得授予经营者特许经营权”，防止出台不经过竞争方式而径直授权的政策措施。滥用行政权力排除、限制竞争行为制度则从事后提供垄断控制与救济。反垄断法第三十九至四十五条列举了7 种典型行政垄断行为，其中第三十九条行政性限定交易、第四十条联合型行政垄断、第四十二条招投标限制行为、第四十四条强制经营者从事垄断行为和第四十五条制定含有排除、限制竞争内容的规定，这几种行为都易在一级市场中发生。上述情形的共性在于公共数据管理部门与统一开放平台共谋，因为行政垄断本质上是公权与私权结合限制竞争的市场垄断行为，所以在处罚行政主体时，也应兼顾制裁行政性垄断的受益经营者（三）二级市场的竞争规制空间二级市场属于竞争性领域，除不在本文讨论范围内的授权运营商实施传统数据断行为，至少还有一点竞争规制的施为空间在于，依据反垄断法第八条，统一开放利用平台作为特许经营者不得滥用市场支配地位。平台作为某地区内唯一合法的公共数据供应商，在本地公共数据市场内具有支配地位这一点册庸置疑。统一开放利用平台滥用市场支配地位的行为主要有以下四种情形：（1)不公平高价，即收取远高于成本的不合理授权费，推高下游经营者的数据获取利用成本；（2)无正当理由拒绝交易，即拒绝将公共数据授权给符合相关资质要求的经营者使用，只将数据授权给部分下游经营者；（3）无正当理由搭售或附加不合理交易条件行为，如将交易相对人不需要的数据与基础设施和公用事业特许经营管理办法第十五条实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。公平竞争审查制度实施细则第十三条第二款未经公平竞争不得授予经营者特许经营权，包括但不限于：1.在一般竞争性领域实施特许经营或者以特许经营为名增设行政许可；2.未明确特许经营权期限或者未经法定程序延长特许经营权期限3.未依法采取招标、竞争性谈判等竞争方式，直接将特许经营权授予特定经营者；4.设置歧视性条件，使经营者无法公平参与特许经营权竞争。漆多俊：中国反垄断立法问题研究，法学评论，1997 年第4 期，第5 5 页。李国海：行政性断受益经营者可制裁性分析，法学评论，2 0 19年第5 期，第7 2-7 4 页。58中国市场监管研究文维、杨责任编辑：张2024-1反奎断与正当竞争药品专利反向支付协议的反奎断法律规制刘鑫姜易瑄摘要：药品专利反向支付协议作为原研药企业与仿制药企业之间的和解协议，体现了药品专利创新保护和市场自由竞争之间的复杂关系。虽然阿斯利康诉奥赛康案反映了我国药品专利市场发展的新趋势，但也将药品专利反向支付协议的反垄断难题暴露无遗。涉及限制和排除竞争的反向支付协议将会影响药品价格和药品创新，并且严重损害公共利益。鉴于此，应考虑我国的药品市场特点和现有法律规范，结合域外经验，建立以快速审查规则为基础的协议性质判断规则，在反垄断法框架内增设药品专利和解协议的事先审查机制，助力药品市场的有序运营。关键词：药品专利；反向支付协议；反垄断一、问题导入：从阿斯利康诉奥赛康案谈起2021年12 月，最高人民法院就阿斯利康有限公司与江苏奥赛康药业有限公司之间的专利侵权纠纷作出终审裁定。该案中，诉诸侵权的原告阿斯利康公司是治疗糖尿病药品沙格列汀片制备方法及用途发明专利的继受权利人，而被告奥赛康公司则曾作为挑战涉案专利效力的无效宣告请求人与原始权利人达成和解协议，以涉案专利无效宣告请求的撤回换取了保护期限届满前的专利实施权限。初审法院以奥赛康公司有权根据和解协议实施涉案专利判决驳回了阿斯利康公司的诉讼请求。阿斯利康公司对该判决结果不服，遂提起上诉。但在二审期间，又以涉案双方达成和解为由而申请撤回上诉。最高人民法院在二审期间对涉案的和解协议进行审查后认为，该协议与药品专利反向支付协议的外观相符合，并在对其是否违反反垄断法进行一定程度的审查后裁定准许撤回上诉*基金项目：四川省哲学社会科学重点研究基地-四川医事卫生法治研究中心立项资助项目“应对重大突发公共卫生事件的药品专利制度体系研究”(YF23-Q01)。作者：刘鑫，中南财经政法大学知识产权研究中心副教授；姜易瑄，中南财经政法大学知识产权研究中心。最高人民法院（2 0 2 1）最高法知民终38 8 号民事裁定书。需要的数据打包、要求必须全套购买而非拆分出售；(4)无正当理由实施差别待遇，如对于不同所有制企业采用差异化定价。五、结语当数据要素成为数字经济时代的“石油”，公共数据这一“富矿”能否被有效使用关乎高质量发展的全局，其中又以作为推进中国式现代化的生力军的民营经济能否广泛利用为重。为此，必须建立符合促进民营经济发展壮大目标的竞争法治，实现在公平竞争政策基础地位下数据的开放利用，保障广大市场主体共享数字经济发展红利。本文即是此理念下的一次尝试，从制度构建和竞争规制两方面提出一些建议，但限于篇幅，对开放利用中的不正当竞争风险、数据交易所等其他参与主体等未做讨论，有待后续深入。总之，面对不断发展的公共数据开放利用实践以及随之暴露的问题，竞争法理论应当给出独特对策，有力服务有为政府和有效市场的统一、鼓励创新和促进竞争的统一、高质量发展和高水平安全的统一，促进民营经济发展壮大。