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上市企业内部监督制度重构研究 摘要 中国上市企业监事会监督不力是一个极其突出问题，在很多情况下，企业经营管理层视其“不存在”，而监事会也从未真正意识到自己“存在”。中国上市企业监事会制度应考虑借鉴英美企业法独立董事制度，设置独立监事，并对监事会权力进行重构，以加强对上市企业董事会监督。中国上市企业监事会监督不力是一个极其突出问题，在很多情况下，企业经营管理层视其“不存在”，而监事会也从未真正意识到自己“存在”。中国上市企业监事会制度应考虑借鉴英美企业法独立董事制度，设置独立监事，并对监事会权力进行重构，以加强对上市企业董事会监督。 因为传统和体制上原因，中国上市企业监事会一直未能有效地负担起监督董事会责任，造成上市企业严重缺乏监督，像红光实业、琼民源、大庆联谊等触目惊心案子频频发生。为了加强上市企业内部监督，中国相关部门开始关注英美企业法上独立董事制度，如中国证监会在相关深入促进境外上市企业规范运作和深化改革意见中就要求到境外上市企业设置独立董事，以加强对上市企业内部监督。但在中国现行企业监督框架下，是否有必需再引入另一个内部监督机制？假如确有必需，这两种监督权限应怎样划分，人员配置、选任又怎样，全部是值得探讨问题。不然，很有可能形成“大家全部能管，却没人管”现象。所以，本文拟就外部董事(关键是独立董事)制度和监事制度作一评价，以寻求在中国建立一个良好企业内部监督机制。 英美企业法独立董事制度分析 基于不一样法律理念，大陆法系国家和英美法系国家形成了不一样企业监督机制。英美企业通常是单层制监督机制。在这种制度下，全体股东组成股东会，股东会选任企业董事，全体企业董事组成董事会，董事会依据企业章程和股东会决议，负责企业业务实施。在企业制度确立之初，英美企业法一直强调股东会监督，20世纪以来，现代企业巨型化造成股权高度分散化，股东高度流动而缺乏固有亲密联络，股东或股东会无法真正做到对企业业务经营实施统一有效控制。现代商事交易快速性、确定性，也客观上要求企业经营决议必需面对猛烈竞争和复杂多变市场，快速、灵活地作出反应，这也使股东监督动机和行为常常处于激励或约束两难境地。这种客观现实使英美企业由股东会中心主义过渡到董事会中心主义，董事会权力日益扩张，为了对董事会权力进行有效监督，以保护股东或债权人利益，英美企业法逐步形成了一个董事会内部监督机制，即独立董事(Outside Directors)监督。 一、独立董事作用 英美国家上市企业董事会结构通常有内部董事(Inside Directors)和外部董事(Outside Directors)之分。内部董事是企业经营管理人员董事，而外部董事则是指企业董事中未参与企业经营管理董事。内部董事是经营管理人员，是受监督，而和内部董事有这么或那样关系外部董事有可能存有偏见，故只有那些含有独立地位无利害关系外部董事才真正能在董事会上担负起监督职责。这类董事实际上是我们所称独立董事。对于独立董事含义，美国证券交易委员会(SEC)和美国法学所将其界定为和企业没有“关键关系”(Significant Relationship)董事，同时对“关键关系”作了对应界定。 在美国，企业法关键依靠外部董事对管理层谨慎进行公正审查，即使成文法并不要求董事会应有一定百分比外部董事参与，也并没有要求外部董事监督企业经营行为，不过企业法和判例激励董事会有外部董事参与。法律通常认为一项利益冲突正当路径就是将利益冲突交易信息公开给董事会，并得到大多数无利益董事同意，即使这么董事不足法定人数也有效。所以，现在很多企业董事会全部有一定数量外部董事参与，如英特尔企业董事治理重大事项指导中明确定为，独立董事应占据董事会多数。通用汽车企业(GM)董事局认为GM董事局组员大部分应该是独立董事，并下设审计委员会、股市委员会、董事事务委员会、财政委员会、奖励和酬劳委员会和公共政策委员会，除财政委员会外其它委员会全部由独立董事组成。值得注意是，作为大陆法系国家日本，在日本企业治理论坛汇报摘要中指出，董事二分之一应来自管理层外部。中国沪深证券交易所多家上市企业也聘用了独立董事，如白云山、创智科技、小天鹅等。 二、对英美企业内部监督机制评价 因为英美企业机构中不存在独立监督机构，所以企业内部监督关键是靠董事会中独立董事来完成。首先独立董事能为企业发展提供提议，对董事会决议提供参考意见，能够为企业提供知识、信息，所以可提升企业社会形象；其次，独立董事因为含有独立性，能客观地监督企业业务，对企业管理能够不顾情面地提出问题和尖锐批评，从而也避免了内部董事“自已为自己考卷打分”现象。另外，独立董事独立性促进独立董事在更换管理人员方面发挥关键作用，对无能管理人员是一个威慑。 尽管独立董事制度在英美企业法中起到了关键作用，但多年来对企业董事会负有监督和管理双重职责现象也争议不停，对董事会内部监督制度进行改革呼声不停。究其原因，关键有以下几点：首先，外部董事选任多为企业关键经营管理人员好友。所以，通常企业董事会，为企业关键经营管理人员所控制，要企业董事会能适时反对企业关键经营管理人员所提出不良企业策略，几无可能；其次，因为企业经理人员实施日常管理业务，企业董事会中董事大多靠其提供信息，况且独立董事参与企业时间有限，所以独立董事(也包含内部董事)往往信息不充足，难以作出独立且最好判定，不能实施有效监督。有学者也指出因为实践中对外部董事选任存在问题，和对外部董事并没有一个有效激励其进行监督方法，外部董事并不能有效地饰演企业监督角色，实际企业监督系于各个外在监督机制，如股东衍生诉讼，股东证券诉讼、强制信息公开制度、企业购并、机构投资者等。 鉴于以上缺点，英美企业法也开始不停在单层制框架下改革董事会制度，其目标均集中在怎样加强董事会监督职能和充足表现投资者最大利益上。如在OECD企业治理标准注释中认为，“在指导企业战略同时，董事会关键负责监督管理企业业绩，使股东得到足够回报，同时也预防利益冲突，平衡对企业多种要求。”可见，英美企业法实践中也一直努力建立一套独立而有效内部监督机制。 大陆法系企业内部监督机制评析 在大陆法系国家(地域)上市企业中，企业机关采取双层制，即由股东大会、董事会、监事会分别执掌意思决定权、业务实施权及监督权。其监控架构基础是股东大会、股东个体及监事大会(或监察人、审计员)三层内部监控。股东大会或股东个人在发挥全部者功效时，可对董事不妥行为进行监督或行使违法救助权。不过因为股东大会是很设机构，股东个体势单力薄且个体监控董事或董事会花费成本太大，搭便车者亦难免存在，尤其是集团诉讼或代表诉讼机制不健全，造成股东大会及股东个体对董事、董事会制衡、监控力量功效甚微，难以直接和董事会强大行政力量和含有其它优势相匹敌。于是股东大会或股东个体就让渡部分监督权力，从而形成了大陆法系国家企业专门内部监督机制监事和监事会制度。 大陆法系企业内部监督机制普遍存在以下问题：首先是法律没有对大股东控制董事会和监事会可能性作出反应。其次是对监事会组员资格要求不严格，不十分强调组员独立性。对监事和董事间存在可能造成利益冲突亲属或姻亲关系没有规制(澳门除外)。再者是没有一个评定监事业绩机制。最终，多数国家(地域)企业法对交叉任职监事未作要求。另外，监事任职须依靠董事现实也阻碍了监事行使监督权。这些问题全部不一样程度地影响了各国(地域)企业内部监督有效性，在中国尤为显著。所以，企业内部监督机制完善，理论界和实践界极为关注。这种完善多集中在强化监事独立性和强化监督权方面。如台湾学者刘连煜主张设置监察人会，而由监察人会负责选任及解聘企业董事宜。日本则设置外部监察人制度。有则借鉴英美企业独立董事制度，如中国大陆证监会则激励上市企业董事会有独立董事参与。台湾学者余雪明也主张引入独立董事制度。 和大陆法系国家相同，英美国家也一直试图加强企业监督机构或人员独立性，并进而强化监督权。如对董事“独立性”严格界定和特殊权力授予，和提出引入“二层制”企业机关结构主张，全部反应了和大陆法系国家不谋而合之处。这说明两种监督机制之间已经开始了相互观察，相互借鉴，双方全部试图吸收对方优点，以改革自已制度。这种思绪无疑值得中国企业法参考和循行。 中国上市企业内部监督制度现实状况及重构思绪 一、中国上市企业内部监督现实状况 中国上市企业监事会监督不力是一个极其突出问题，在很多情况下，企业经营管理层视其“不存在”。而监事会也从未真正意识到自己“存在”。很多本能够预防事情却频频发生，如红光、琼民源、大庆联谊案件，暴露了上市企业缺乏监督严重问题。具体而言，造成监督不力原因关键有以下多个： 一是体制上原因。中国现在上市企业关键出资者仍为国家或国有法人企业，股东选出监事多为国有资产或国有法人资产代表，而这些监事对企业经营情况和经营效益缺乏一个内在深切关注。在企业经营管理人员任命上，行政干预严重，企业董事长、总经理仍由上级主管部门任命，企业内部生产经营决议、劳感人事、工资分配等仍由上级直接干预，或出现“无全部些人控制”内部人控制状态，即企业内部国有股代表仅是形式，或干脆由原厂长经理担任，企业董事长、总经理、党委书记集于一身，使决议、实施、监督职能合一，缺乏有效监督机制。另外，旧体制下“旧三会”(职代会、工会、党委会)和新体制下“新三会”(董事会、股东会、党委会)并存，二者之间关系得不到很好协调，或“新三会”在“旧三会”影响下，无法发挥现代企业制度下职能。 二是监事会和监事会缺乏必需独立性。首先是监事和企业经营管理者大多来自同一单位，仍残余一个上下级关系，如职员监事，党委书记监事等，大胆监督仅可能使其失去监事资格，还会使其在原单位利益遭受损害。其次是实践中监事会组员选任依靠于董事，得不到董事支持人员极难当选监事。再次是监事会组员利益冲突。在中国，监事会有股东代表和职员代表，股东和职员利益往往是不一致，股东要求企业利益，而职员大多关心本身利益，这种冲突使监事会较难发挥其职能。最终是监事会在组织上缺乏应有独立性。在绝大多数情况下，监事任职均为兼职，无自己常设办事机构，监事会日常监督职能根本无法正常发挥，监事会不得不听命于董事会或董事长安排。常常会出现董事会或经理责成监事会抓紧调查并提出处理意见怪现象。总而言之，监事会行使监察权所必需支付费用，在实践中受制于经营管理人员，这也严重影响了董事行使职权独立性。 三是监事会或监事职权不全。中国监事制度实际上是一个“跛脚鸭子”制度。法律只给了监事会和监事“说”权力，而没告诉其怎么“行动”。如监事会能够对董事、经理损害企业利益行为请求纠正，也有召集临时股东大会提议权，不过相关人员拒不纠正，拒不召开怎么办？这么权力残缺能够举出很多。只有假定和处理，而无制裁法律规范永远不会发挥作用。 四是监事会和经营管理层信息不对称。实践中，企业经营信息掌握在董事会和经理人员手中，监事会完全依靠经营管理层提供信息进行监督或根本得不到应有信息而无法监督。另外监事会组员本身素质也影响其信息取得，监事身分通常为股东、职员、党委组员，大多无经营管理经验，也无法律、财务等知识，能力欠缺会造成信息取得欠缺。 五是监事会组员缺乏必需激励和约束方法。中国上市企业普遍缺乏一个对监事业绩评定体系，更没有一个对监事监督权激励方法。“监”和“不监”并无多大区分。另外，监事在观念上也缺乏一个监督概念。 二、内部监督机制重构思绪 对上市企业内部监督机制改革，现在最为集中意见是引入英美国家独立董事制度。笔者认为我们没有必需在法律上引入这么一个制度，理由有以下几点：一是企业法理念不一样，英美企业法在基础理念上强调股东自治，企业管理人员权力制约，均由股东或股东会基于私权自治来考虑，无须法律强行要求，所以英美成文法实际上也并没要求董事会必需有独立董事参与。而大陆法系企业则接收了三权分立理念，试图从法定权力分配上来处理权力制衡问题，而且企业法理念上对资本和劳力相同视之，通常全部强调职员参与。故设置了专门监督机构。专门监督机构设置实际要比英美单层制下监督要有力，之所以中国企业内部监督不力，不在于企业机关设置错误，而在于我们没严格依据专门监管机构理念去界定其具体制度，也没严格去行使监督权。不改变这种现实状况和观念，再好制度也不会起作用。二是英美企业法不存在独立内部监督机构，但企业经营管理层仍得到了有效监督，其关键原因其实并不完全在于“独立董事”存在，而在于其完善而发达外部监督机制，如强制信息公开制度、股东衍生诉讼、股东证券诉讼、证券交易所自律规则、企业并购、机构投资者和对股东诉讼极为有利风险诉讼机制等等。而这些在中国全部极为欠缺，所以有必需维持“双层制”下专门内部监督机构。三是重新引入一个监督机制，还存在着企业监督权力资源怎样分配，怎样协调问题。这在实践上理论上全部是一个无法回避难题。不然，依据中国大量经验教训，很可能再造成多人监督，实际上等于无人监督现象或多人监督，而阻碍企业经营管理层决议效率问题。所以，在法律上引入英美独立董事制度并非明智之举，也无太大必需。企业董事会是否有独立董事参与，由企业和股东自己决定，惟有在中国现行监事会制度框架下，吸收独立董事制度优点才是正确思绪。这么可避免资源浪费，也能够增加监督效率。 依据以上分析，中国上市企业内部监督机构重构思绪无疑应是在现有框架下完善。其目标是增强监督制度独立性和加强监督力度。在依据目标设计中国上市企业内部监督制度时必需考虑部分基础标准或指导思想，即不管怎么变革，均须维护这些标准。依据企业法基础理论，并参考OECD企业治理结构标准，笔者认为这些基础标准首先是以维护股东和企业利益目标。股东是最终全部者，上市企业存在原因就是为了实现股东利益，所以，在监督中应表现股东利益，而且确保全部股东全部能得到平等对待。因为企业和股东利益并非一直一致，所以监督制度应能对这二者利益冲突作出协调。其次是监督制度应激励和约束并重。我们不能在重构监督制度时走向另一个极端，即从缺乏约束走向严格约束，使经济管理层无法适应瞬息万变市场，最终影响股东和企业利益。 上市企业内部监督制度重构 对上市企业内部监督制度重构，应从企业内部治理结构整体考虑，能够对股东会、董事会权力重新划分，具体而言有以下多个方面： 一、 监事会组员人数 监事会人数应保持一定数量，这是监督机制发挥效力前提，中国仍可延用现行法规要求，即其组员不得于三人。同时可借鉴德国企业法做法，即以企业规模大小来决定监事会组员人数，以确保监事会有必需人力去实施监督。 二、 监事会组员组成 因为中国现实情况，股东和职员代表参与监事会现实无法改变。不过中国能够吸收独立董事制度思想，即在法律上建立独立监事制度。这点在日本和(外部监察人)澳门特区行政区(独立监事)已经有了成功经验。为加强监事会有效监督，独立监事在监事会百分比应占半数以上。另外，为了落实股东待遇平等标准，保护少数股东利益，监事会应有少数股东代表参与，以平衡各方利益。 三、 监事会组员 监事会职员代表仍可由职员代表大会选举。股东代表选举能够借鉴日本、台湾地域方法，即采取累积投票制，以确保少数派股东有机会参与监事会。相关监事资格问题，现行企业法要求可给予维持，但应对独立监事资格作出明确界定。独立监事资格可参考美国独立董事任职资格和台湾、澳门相关做法。具体而言，独立监事不能和企业董事、经理有“关键关系”。即其一不应是企业雇员或前雇员，亦不得为企业股东；其二不应是上述人员配偶、三代以内血亲或姻亲；其三不应和企业之间存在直接或间接超出一定数额交易关系(这个数额可由企业章程要求)；其四不应是为企业服务律师事务所、会计师事务所、证券企业、证券咨询机构职员；其五独立监事应有最少三年从事商事、法律或财务工作经验。 上市企业监事会独立监事必需由股东会选举，不得由董事会任命。为确保独立监事监督，独立监事应占监事会组员半数以上。独立监事任期不得超出三年，满三年后，独立监事能够继续作为监事留任，但失去其独立监事资格。为预防监事和董事相处日久，感情日厚，致使监督不力，中国也可考虑监事任期短于董事或长于董事。 独立监事除享受一般监事职权外，还应有独立特殊权力，这些权力应有以下多个方面：一是董事会必需有独立监事列席。且独立监事有权对企业经营、决议和职职员资、福利、安全生产、劳动保护、劳动保险等包含职员切身利益问题提出提议或发表意见，董事会必需如实记入董事会会议统计中，如不一样意，则需说明理由并应在会议统计中载明，但独立监事不享受董事会会议表决权。二是企业利益冲突交易必需向监事会公开，并得到多数独立监事同意。三是董事、经理酬劳应该由独立监事来决定。四是独立监事有权同意对董事因遭到指控而付出费用给赔偿。五是独立监事可单独行使监事会职权，但召集临时股东须有最少两个独立监事同意。 四、监事会职权改革 中国现行企业法要求了监事会职权，但这些要求过于泛泛，也有点残缺不全，也就是说告诉了监事会能够行使职权，但没告诉监事会怎么用。在职权重构上关键有以下几方面：(1)扩大检验企业财务权力，即监事会能够随时检验或调查企业业务及财务情况，查核帐簿文件，并能够要求董事会、经理提出汇报。(2)给予通知纠正权，对于董事、经理实施职务违反法律、法规或企业章程行为，或其行为损害企业利益时监事会和监事有权阻止，并要求给予更正。监事会有义务向董事会、股东会作出书面情况说明。(3)给予监事会股东大会尤其召集权，监事会有权提议召开股东大会，董事必需立即召开，不得延迟。董事会怠于召开时，监事会能够行使尤其召集权，并由监事会主席(召集人)担任会议主席。(4)给予监事会查对权，监事会对董事会提交给股东多种表册，应进行查对，并将调查情况向股东大会汇报。(5)给予监事会对董事任免权。鉴于股东大会对董事任免机制无法在以董事会为中心现代企业中有效行使，股东大会能够将此权力让渡给监事会，以加强对董事监督。即监事会有权对董事进行任免，但必需向股东大会提出汇报。(6)增加监事会设置下设委员会权力，即监事会能够依据监督情况设置委员会，如审计委员会、薪酬委员会、任命委员会或专门委员会。但委员会组员大多数应为独立监事。各类委员会组员也能够是临时聘用律师、注册会计师等专业人士，其发生费用由企业负担。(7)延长监事会监督时间长度，中国上市企业在设置过程中违规现象已成了公开秘密，问题相当严重。如红光实业、大庆联谊等上市企业，无不是在设置时便出现了违反法律法规情况，所以有必需将企业成立后设置监事会监督权，延伸至企业设置整个过程。如要求监事会能够在企业成立以后设置专门委员会，对企业设置过程进行专门监督，并有义务向股东会提出汇报，说明调查情况及处理意见。(8)给予企业代表权，上市企业原应由董事长对外代表企业，但在特定情况下，监事会亦应有权代表企业，如企业和董事间诉讼，除股东大会有权另选企业诉讼代表人或法律另有要求外，可由监事会代表企业起诉或应诉。另外，监事会也可代表企业委托律师、会计师，也可代表企业和董事交涉；参酌中国台湾地域作法，也可应少数股东权股东请求为企业对董事诉讼。 五、完善监事义务和责任 基于大陆法系较为通行见解，监事和企业之间系委任关系，所以，监事在实施其监督职务时，应对企业负善良管理人之注意义务，不然，对企业应负损害赔偿责任。另外，监事当选后，应负有申报持有企业股份义务，企业股份不应限于所任企业股份，申报机关为主管机构和企业。 监事对企业负损害赔偿责任而董事亦负其责任时，该监事及董事为连带债务人。对于责任追究，能够基于股东会决议或少数股东权股东请求由企业追诉，或由少数股东权股东提起代表诉讼，另外，企业法还须完善对监事责任具体要求和责任免去，以增强法律操作性。