境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作专项规程.docx

《境内居民经过境外特殊目标企业融资及返程投资外汇管理操作规程》解读
作者：  高醇恺  李凌霄  贺云帆
一、背景介绍
国家外汇管理局（“外管局”）于5月20日颁布了《境内居民经过境外特殊目标企业融资及返程投资外汇管理操作规程》（1）（“19号文”或“新操作规程”），为特殊目标企业、非特殊目标企业返程投资相关外汇登记提供了新操作依据。
外管局曾于10月21日颁布了《相关境内居民经过境外特殊目标企业融资及返程投资外汇管理相关问题通知》（2）（“75号文”），以后外管局综合司前后于、和颁布了《国家外汇管理局综合司相关下发<相关完善外债管理相关问题通知>及<相关境内居民经过境外特殊目标企业融资及返程投资外汇管理相关问题通知>操作规程通知》（3）（“124号文”）、《国家外汇管理局综合司相关印发<国家外汇管理局相关境内居民经过境外特殊目标企业融资及返程投资外汇管理相关问题通知>操作规程通知》（4）（“106号文”）及《国家外汇管理局综合司相关印发<资本项目外汇管理业务操作规程（）>通知》（5）（“77号文”，和124号文和106号文统称“旧操作规程”）。现在就境内居民经过境外特殊目标企业融资及返程投资相关外汇事宜关键是适用77号文。
此次新颁布19号文是75号文及旧操作规程又一次更新和延伸，明确了如在19号文中和现行有效77号文要求不一致地方，以19号文为准。新颁布19号文在一定程度上表现了资本项目外汇管制逐步开放、简化步骤趋势。本文意在经过对新旧操作规程内容对比，结合我们之前在四川省外汇管理局（“地方外管局”）办理相关业务经验，了解相关75号文下外汇监管发展趋势，指导我们在19号文下办理包含75号文相关业务。
二、新旧操作规程关键区分和简明分析
1、特殊目标企业设置外汇登记
(1) 审核标准
依据77号文，在办理特殊目标企业设置时，需要提供境外融资商业计划书，其内容包含了（i）实际控制人和管理层基础情况介绍；（ii）将境内居民境内资产转移由特殊目标企业控制过程、控制方法及后续融资法律安排及可行性分析，境内居民和其控制境内企业、计划设置或控制特殊目标企业之间投资关系说明；（iii）各境内居民在特殊目标企业持股百分比（若有职员持股计划和管理层期权激励计划，应给予披露）；（iv）计划融资方法、融资金额和境外融资机构基础情况介绍、和境外融资机构达成融资意向及备忘录情况说明；（v）境外融资资金使用计划说明；（vi）境内企业所属行业发展历程、近三年财务基础情况（境内企业成立未满三年，说明其成立以来财务情况）；（vii）境内企业所在市场前景、市场开发策略、发展计划和财务估计、市场风险分析等七个方面。审核标准为“关键审核境外融资商业计划书、书面申请相关融资方法、规模、条件、资金调回安排及方法合理性和可行性、一致性”。可见在77号文下，外管局对特殊目标企业设置是实质性审查。我们之前相关实践经验也验证了这一点。
依据19号文，在办理特殊目标企业设置时，需提供境内企业权力机构同意境外融资决议书或个人同意境外融资书面说明，未要求提供境外融资商业计划书及77号文中要求在境外融资商业计划书中列明信息。19号文在审核标准上也未要求对商业上“合理性”和“可行性”进行审查。我们倾向于认为，在19号文下，外管局对特殊目标企业设置相对来说是一个形式审查，和19号文简化相关操作主旨一致。
(2) 登记受理条件
19号文和77号文一致要求，在办理登记之前，可在境外先行设置特殊目标企业，但在登记完成前，该特殊目标企业不得发生境外融资、股权变动或返程投资等实质性资本或股权变动，即通常提交登记申请时间应为境外特殊目标企业境外融资等实质性资本或股权变动以前。若在申请登记之前特殊目标企业已发生实质性资本或股权变动，则应适用补办登记相关要求。
依据77号文，特殊目标企业设置登记受理条件之一为境内企业和/或境内自然人和境外融资机构已达成明确融资意向并签署备忘录。依据我们以往项目标经验，有时在申请特殊目标企业设置登记时，境内企业和/或境内自然人和境外融资机构并未签署备忘录，甚至还未确定境外融资机构，地方外管局经考虑项目标紧迫性和特殊性仍然受理了申请，给予办理登记。19号文并未设置上述受理条件。我们倾向于认为，19号文许可境内企业和/或境内自然人在和境外融资机构达成明确融资意向或签署备忘录以前，申请设置特殊目标企业登记，这将丰富融资结构设计，使境外融资更为灵活。
2、特殊目标企业设置、并购境内企业外汇登记
(1) 境内资产注入认定
8月8日中国商务部、国家外汇管理局等六部委联合颁布《相关外国投资者并购境内企业要求》（6）（“并购要求”），要求境内企业、企业或自然人以其在境外正当设置或控制企业名义并购和其相关联关系境内企业，应报商务部审批。75号文下境内居民（包含境内企业或自然人）在境外设置特殊目标企业，并以境外特殊目标企业返程收购境内居民持有境内企业股权适用并购要求上述要求，即需要报商务部审批。据我们了解，当初为避免相关并购交易在并购要求生效后提交商务部审批所带来不确定性，有很多计划境外上市境内企业期望赶在并购要求生效前取得有权地方商务部门对相关并购交易批复。所以判定境内资产于何时注入境外特殊目标企业显得尤为关键。当初有效124号文中并未明确境内资产注入境外特殊目标企业认定条件。故在106号文颁布之前，普遍以有权商务部门出具同意外国投资者并购境内企业批复为境内资产注入境外特殊目标企业认定条件。但随即颁布106号文和77号文中均要求“以办理完成境内企业外资外汇登记为境内资产注入境外特殊目标企业认定条件”。
19号文中并无106号文和77号文中表述。19号文这一变动是否从侧面反应了外管局默认境内资产注入境外特殊目标企业时间为境内企业取得有权商务部门并购批复之日还有待外管局作出深入解释。
(2) 连续经营三年要求
106号文和77号文中均要求“……，或外国投资者为已办理境外投资外汇登记境外企业，但未根据同意经营范围连续经营三年，应不予受理该企业设置、并购境内企业外汇登记申请”。依据以往我们项目经验，在106号文和77号文适用时，地方外管局在具体操作中亦并未严格实施“三年连续经营”要求。19号文并无相关特殊目标企业需要满足三年连续经营要求表述。我们倾向于认为，在特殊目标企业设置、并购境内企业外汇登记时，19号文对特殊目标企业连续经营时间并无要求。
(3) 股权并购外汇登记
依据并购要求，若商务部同意外国投资者以股权作为支付手段并购境内企业，外汇管理机关向境内企业颁发加注“自颁发之日起8个月内有效”字样外汇登记证；若商务部同意特殊目标企业（7）以股权并购境内企业，外汇管理机关向境内企业颁发加注“自颁发之日起14个月内有效”字样外汇登记证。
针对外国投资者以股权作为支付手段并购境内企业，106号文和77号文仅笼统地要求被并购境内企业取得外汇登记证加注情况应和同意证书和营业执照上加注情况一致。19号文对外国投资者股权并购境内企业和特殊目标企业股权并购境内企业外汇登记情况进行了区分并加以具体描述。尤其是针对外国投资者股权并购境内企业，明确要求在外汇登记取消加注前，被并购境内企业外汇支付受到限制，如不得向股东分配红利，不得向相关联关系企业提供担保，不得对外支付转股、减资、清算等资本项目款项。新操作规程愈加好地和并购要求相关要求进行了衔接，且愈加清楚、明确，避免造成适用中混乱。
3、特殊目标企业返程投资补登记
(1) 先处罚，后补办登记
依据106号文，在办理特殊目标企业返程投资补登记时，需提供书面申请，具体说明境内企业和实际控制人基础情况、境外特殊目标企业股权结构和境外融资、特殊目标企业对境内投资具体情况。在审核上，外管局关键关注境内企业是否向特殊目标企业支付过利润、红利、清算、转股、减资、股东贷款本息等款项（“对外支付”），若发生过对外支付，应根据相关要求在发生额度内追究境内企业和实际控制人逃汇责任后给予补办登记。特殊目标企业并购境内企业，实际控制人以虚假申明方法骗取外商投资企业外汇登记，申请补办特殊目标企业外汇登记时，应对境内企业骗取外汇登记行为进行处罚后再补办登记。
106号文首次明确了“先处罚，后补办登记”标准，但其后颁布77号文未对特殊目标企业补办登记操作规程进行要求。鉴于此，在77号文颁布以后至11月22日颁布《国家外汇管理局相关加强外汇业务管理相关问题通知》（“59号文操作指导”）（8）所涉资本项目业务操作指导中重申“先处罚，后补办登记”标准之前一段时间内，各个地方外汇管理部门对于特殊目标企业能否补办登记、怎样补办登记态度和操作并不统一，补办登记存在极大不确定性。
19号文再次明确且强调了“先处罚，后补办登记”标准。同时，在补办登记时，除审核106号文中提及境内企业对外支付情况外，还明确了两条审核内容，其一，办理特殊目标企业登记之前，境外特殊目标企业是否已经发生实质性资本或股权变动；其二，返程投资设置外资企业在办理外汇登记时，是否存在虚假承诺。我们倾向于认为，19号文深入明确了补办登记可行性，但同时也加强了在补办登记时对实际控制人是否存在违反外汇管理法规行为审查力度，强调了处罚前置性。
(2) 专题审计汇报
依据我们以往项目经验，在106号文适用时，就办理境内自然人特殊目标企业外汇补登记时对境内企业是否存在对外支付行为审查关键是依靠于境内自然人书面承诺。依据59号文操作指导，境内自然人特殊目标企业外汇补登记时需要提交专业机构出具专题审计汇报。19号文再次明确了上述要求。我们倾向于认为，外管局加强了补办登记时对境内企业对外支付和是否存在逃汇行为审查力度。
4、非特殊目标企业返程投资
(1) 非特殊目标企业定义
相较于旧操作规程，19号文提出了一个新概念，即非特殊目标企业。但在19号文中并未对非特殊目标企业进行明确定义。依据75号文中特殊目标企业定义（9），我们认为75号文下特殊目标企业需要同时满足两个条件，其一，进行股权融资，其二，股权融资基础是境内资产或权益。但须提请注意是，实践中，在现在适用77号文操作规程下，地方外管局对特殊目标企业了解更为宽泛。据我们了解，实践中存在并非真正意义上特殊目标企业最终办理了特殊目标企业外汇登记情况。
对于19号文中“非特殊目标企业”，我们了解，严格来说未能同时满足上述特殊目标企业两个条件境外企业将被认定为19号文下非特殊目标企业。但不排除19号文生效后，外汇管理部门对非特殊目标企业定义进行不一样解释。
(2) 针对非特殊目标企业返程投资审核
依据19号文要求，针对非特殊目标企业返程投资，无需为该非特殊目标企业境外企业办理特殊目标企业登记。该境外企业控制境内企业所在地外汇局应在直接投资外汇管理信息系统中将其标识为“非特殊目标企业返程投资”并按以下标准审核其合规性：
(i) 境内居民个人应提供其境外权益形成过程中不存在逃汇、非法套汇、私自改变外汇用途等违反外汇管理法规证实材料；
(ii) 返程投资设置外资企业在办理外汇登记时是否存在虚假承诺；
(iii) 11月1日至申请日之间，返程投资设置外资企业是否向境外支付利润、清算、转股、减资、先行回收投资、股东贷款本息等款项（含向境外支付利润用于境内再投资、转增资等）。
对于存在违规行为，遵照先处罚再办理“非特殊目标企业返程投资”标识标准。简言之，即使对于非特殊目标企业返程投资无需像特殊目标企业返程投资那样办理登记，但外汇管理部门对其监管力度并未放松。
(3) 境内自然人境外投资
即使现在相关法律法规并未严禁境内自然人境外投资，但在实践操作中，相关主管部门，如外汇管理部门并未出台配套操作规程（针对返程投资及职员期权计划操作规程除外），造成境内自然人进行境外投资无法办理外汇登记，并进而造成境内自然人经过上述投资取得收益无法正当汇回境内。19号文即使仍未对境内自然人境外投资外汇登记操作规程进行明确要求，不过，针对境内自然人以其直接或间接控制境外实体于境内直接投资情况，19号文要求，其一，审查境内自然人境外权益形成正当性，其二，在办理新设外商投资企业外汇登记时标识“非特殊目标企业返程投资”。我们了解“非特殊目标企业返程投资”标识使得境内自然人将其境外投资取得收益最终汇回境内有了依据，也即是说，即使外管局仍然没有完全放开境内自然人境外投资外汇登记，但若境内自然人境外投资后经过境外实体对境内进行直接投资，则该直接投资外汇登记是有对应操作规程，进而使得境内自然人境外投资取得收益能经过“非特殊目标企业返程投资”这一渠道正当汇回境内。
5、外汇注销登记
19号文单列附表1.5就注销特殊目标企业返程投资外汇登记进行了要求。明确实际控制特殊目标企业境内企业或自然人将特殊目标企业股权转让给其它境内外机构或境外自然人时应办理特殊目标企业返程投资外汇注销登记。需要提请注意是，附表1.5未对境内自然人并购特殊目标企业情形进行对应要求。我们了解这正和现在外汇管理实践相符，即除特殊目标企业返程投资及职员期权计划外，境内自然人境外投资外汇登记尚无法办理。
以上是我们就19号文相较于旧操作规程关键区分简明叙述和分析。因为19号文颁布很快且还未正式实施，各级外汇管理部门对19号文内容了解和适用及具体实务中核查标准和尺度均存在不确定性。本文上述分析是否正确、合适，还有待在19号文正式实施后结合相关案例及/或相关外汇主管部门意见深入研究。
注释：

1、汇发[]19 号，自7月1日起实施。
2、汇发[]75号，自11月1日起实施。
3、汇综发[]124号，自11月24日起实施。
4、汇综发[]106号，自5月29日起实施。
5、汇综发[]77号，自5月9号起实施。
6、自9月8日起施行。
7、并购要求中特殊目标企业定义不一样于75号文中特殊目标企业定义。并购要求中特殊目标企业系指中国境内企业或自然人为实现以其实际拥有境内企业权益在境外上市而直接或间接控制境外企业。
8、汇发[]59号, 自11月22 日起实施。
9、依据75号文，特殊目标企业是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包含可转换债融资）为目标而直接设置或间接控制境外企业。
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