律师调解在黑龙江自贸区法律服务中的应用对策研究_严炯.pdf

2022 年第 6 期(总第 159 期)黑龙江省政法管理干部学院学报Journal of Heilongjiang Administrative Cadre College of Politics And LawNo.62022(Sum No.159)律师调解在黑龙江自贸区法律服务中的应用对策研究严炯(黑龙江省政法管理干部学院，哈尔滨 150080)摘要:发挥律师调解作用，可以助力自贸区法治环境良性发展，促进自贸区法律服务制度的完善，再将自贸区法律服务的先进经验扩大到其他领域，实现以开放促发展、促创新，形成可复制、可推广的制度优势，构建与国际接轨的经贸服务新平台，保障地方经济稳步增长，对自贸区法律服务制度有足够的推动作用。关键词:律师调解;自贸区法律服务;非诉化解纠纷中图分类号:D926文献标志码:A文章编号:10087966(2022)06013005收稿日期:20220910基金项目:黑龙江省法学会 2021 年度法学研究重点课题作者简介:严炯(1972)，男，江西上饶人，副研究员，从事行政法学、社会保障法方向研究。在黑龙江省自贸区法律服务建设上，需要探索适合地方经济发展和有利于地方法治建设的新模式、新方法，同时转变法律服务机构的运营模式，促进自贸区经济增长和法律服务整体水平的提高。根据黑龙江省出台的 自由贸易试验区法治和公共法律服务实施意见 有关规定，加强法律服务业务部门与行政执法机关的协调工作，及时总结、推广可复制、可适用的经验和做法，把优化自贸区的法律法规与相关法律服务衔接起来，提升自贸区法律服务的地位和作用，解决地方经济相对落后的不利局面，是自贸区法律服务的发展方向。发挥好律师调解作用:一方面，可以促进自贸区法治环境的良性发展，另一方面，利用律师调解的先天优势，可以促进自贸区法律服务制度的完善，将自贸区法律服务的先进经验扩大到其他领域。为实现以开放促发展、促创新，构建与国际接轨的经贸服务新平台，保障地方经济稳步增长，对自贸区经济建设有足够的推动作用。在建设黑龙江自贸区中必然要采取一些制度上的创新，这就会引起新旧制度之间的矛盾和冲突，对现行的法律服务模式产生一定影响，使自贸区在法律服务的方式、范围和内容等方面相较其他区域有领先或缺陷的问题。而黑龙江自贸区法律服务的特殊性又在于，面向的是俄、日、韩等国，基于不同的法治背景，处理纠纷难度比国内要高。在适用律师调解处理自贸区法律纠纷时应该需要更多层面的法律服务内容，需要激励自贸区内的各项改革措施快速推进，能在最大限度上满足当事人的多元化需求，实现对每个当事人所需服务的量身定制。一、律师参与调解自贸区法律纠纷的优势首先，有能力主持调解的律师，应当是具有丰富的法律服务阅历和办案经验，有较长律师执业时间的优秀律师。其次，律师通过居中调解知道了当事人的诉求和目的，了解了各方当事人的处境和难处，再进行有针对性的法律分析和引导，就能为各方当事人提出较为合理的矛盾解决方案。再次，作为主持调解的律师应该具有把控律师调解案件总体方向的能力，要围绕事实依据和适用的法律展开分析，帮助各方自愿达成031调解协议解决纠纷。更重要的是作为法律服务从业者，律师在调解法律纠纷中能够厘清法律关系，运用证据链条和线索，把各种事实情况向当事人各方讲解清楚，避免当事人对事实和法律后果产生误判1。律师在充分了解当事人的心理后，可以提出最优的解决方式，并与司法机关进行沟通，积极高效的解决矛盾纠纷。律师参与自贸区纠纷调解的优势还在于，利用律师的专业特长可以在自贸区法律服务的整体框架内解决矛盾纠纷。自贸区内的法律纠纷一般以民事诉讼领域里的经济纠纷为主，需要律师具有一定的金融贸易等服务的专业经验，凭借专业的判断做出有说服力的结论，这也是律师调解在自贸区法治化建设中的一项治理措施。值得注意的是，自贸区的商事纠纷大多是买卖、仓储、运输、加工等贸易合同纠纷，还包括金融借款、融资租赁、保理等商事纠纷。当有一个专业化的律师团队介入这些纠纷中，可以尝试有偿调解加专业分析报告(吸取相关领域行业专家的意见)的模式，为化解商事纠纷给出最优的解决方案。律师作为独立的法律工作者，其业务活动都有营利目的。但并不意味着律师的所有活动都要营利，律师参与自贸区纠纷调解是要促进自贸区法律服务形成法治化、国际化、便利化的营商环境，构建自贸区营商环境的新契机2。二、当前自贸区律师调解的现状2017 年 9 月最高人民法院 司法部关于开展律师调解试点工作的意见，率先在黑龙江、上海、浙江等11 个省(直辖市)开展律师调解试点工作，这标志着律师调解工作已纳入国家的整体法治规划。2018 年 12月 最高人民法院 司法部关于扩大律师调解试点工作的通知，将律师调解推广至全国范围，明确了律师调解“是完善我国诉讼程序的新举措，是律师制度改革的内在需要，是推进公共法律服务体系建设的重要内容”三项内涵。2019 年 3 月 黑龙江省推进律师调解全覆盖工作的实施方案，部署了“人民法院律师调解工作室，各级公共法律服务中心(站点)律师调解室，地方各级律师协会调解中心，各种形式的律所调解室”四个律师调解工作模式。但在开展公共法律服务工作中，作为黑龙江省公共法律服务的窗口，黑龙江法律服务网(12348 黑龙江法网)还没有明确的律师调解服务内容。龙江法律服务网目前可以提供在线法律援助申请等项目，但由于在线解决纠纷的机制还不成熟，而调解工作更需要面对面的沟通，在未来如何发展“互联网+律师调解”的线上公共法律服务模式，还需要一段时间的探索和实践。据调查，全国省级法律服务网中，只有广东法律服务网可以在线提交律师调解委托。根据黑龙江自贸区法律服务的特点，贸易纠纷涉及来源更多的是俄、日、韩等国，处理纠纷难度远比国内纠纷要高，需要吸引更多的公共法律服务机构和人才介入到自贸区的法律服务体系中去。2019 年的 黑龙江省哈尔滨新区条例，规定整合现有法律服务资源，建立包括律师调解业务在内的多元化法律服务中心，并组建覆盖全区的法律服务网络。2019 年 10 月绥芬河片区中俄商事调解中心正式揭牌。这是国内首家以司法行政机关为主管的涉外法律调解中心。2020 年 3月 关于加快推进公共法律服务体系建设的实施意见，明确提出黑龙江省要建立东北亚仲裁中心和国际商事调解中心，制定法律服务指标评价体系，要强化法律服务监督管理，确保法律服务质量。以上就是当前律师调解在自贸区法律服务中的现状，可以看出自贸区内的律师调解工作还属于初创阶段，还没有形成完善的法律服务体系，还要走一段发展道路。三、律师调解在黑龙江自贸区法律服务中存在的问题自 2019 年律师调解制度在全国范围内开始适用起，律师调解在处理民事纠纷上取得了一定的成效。但也暴露出一些问题，例如，由于缺乏有经验的律师，使得律师调解难以全面铺开;在当事人眼里律师调解相较于审判员调解和人民调解，还是新生事物社会认知度不高，接受律师调解的比例还很低;律师调解是在自愿的基础上进行协商，但如果调解达不成协议反而浪费了各方的时间和精力，是否是得不偿失的程序。这些表层问题在自贸区的法律服务中有些比较突出，如时间成本;有些则不太明显，如聘请有经验的律师。(一)律师作为调解主体之一的定位有待明确中国(黑龙江)自由贸易试验区管理试行办法 第 36 条规定了，开展国际仲裁、商事调解工作，完善商事纠纷多元化解机制。但在自贸区内非诉化解商事纠纷的具体措施规定，还没有律师调解的具体实施规131定，在此可以理解为律师调解也是自贸区非诉化解商事纠纷的一种措施。律师调解试点意见 规定了律师调解的四种工作模式，但并未明确各种工作模式的性质及其产生调解协议的适用效力。律师参与调解是以居中人的身份主持调解，但律师是否获得了独立地位，在各个法规中都没有具体说明，只是说律师调解达成的是一种双方当事人都确认的协议。如果律师调解本质上还是自愿自发的意思自治行为，那么，律师在调解中不会代表法院、不会代表司法行政机构、不会代表律师协会，只是一名法律专业人士居中调停，而在上述三个机构中设立律师调解工作室就只是便民服务，这就背离了深化多元化纠纷解决机制改革，健全诉调对接工作机制，充分发挥律师职能作用，设立律师调解制度的初衷。所以把律师调解主体地位明确下来，是为律师能更好的开展调解工作铺平道路。(二)律师在调解中需要解决的身份问题根据黑龙江自贸区商事纠纷解决机制的相关规定，律师调解在化解非诉纠纷时，需要遵循既定的标准和运行规则来解决矛盾。而律师在一个民事案件中，既可能是调解员、以后也可能成为代理人，这两个身份在同一个案件中相互转化，将会带来身份上的冲突。在律师调解民事纠纷中，会不会偏袒自己的潜在客户，待调解结束后参与调解的律师为调解案件其中一方当事人代理其他案件或本案，利用调解时获得的优势地位，为代理人谋求利益。或者故意让双方达不成调解协议，之后与其中一方签订代理协议，谋求律师自己利益的最大化3。这些都是律师调解制度可能出现的漏洞，毕竟律师不可能只从事调解业务而不从事代理业务，律师在调解人和代理人两个身份转换时，被调解的民事纠纷当事人的一方利益就可能受损，这违背了律师调解设立的初衷。(三)律师调解协议执行力的保障问题运用律师调解等非诉矛盾化解机制是解决自贸区商事纠纷的探索与尝试，而当前自贸区的商事纠纷协调管理机构和律师调解运行模式还没有发展成熟，如 黑龙江省司法厅 哈尔滨新区管理委员会关于为哈尔滨新区暨中国(黑龙江)自由贸易试验区哈尔滨片区建设提供优质高效法律服务的支持政策的通知 第六项指出:哈尔滨新区的商事纠纷调解以仲裁委和律师事务所为主导，在经费上给予一定的支持，这里缺少了对调解协议的相关规定。虽然，律师调解具有自愿性和专业性，能快速解决商事纠纷，但在履行调解协议时如果缺少了强有力的保障，将阻碍律师调解普及推广。最高院司法部律师调解试点意见 规定，调解协议达成后可以即时履行。但是如果不能即时履行调解协议，要先进行司法程序确认由司法机关执行调解协议;如果是一方违反调解协议造成的不能履行，只全部或部分负担调解和执行的相关费用，显然这里的惩罚性保障措施不够，违约成本太低。在调解协议进入司法确认程序后，法院对调解协议进行书面形式审查，还是对协议内容指明的标的进行实质性审查，还没有明确的规定。如果调解协议不予确认，应该如何救济也没有相关规定。(四)律师调解的配套流程和措施需要进一步加强黑龙江省推进律师调解全覆盖工作实施方案 中对工作程序和制度措施有比较详尽的规定，如在律师选用、调解期限、调解协议等都有相关规定，但适用在黑龙江自贸区时难免会有遗漏缺失的地方。在自贸区适用律师调解的管理者落实管理责任、各方的权利义务关系上都还有提升的空间。以调解经费保障为例，三种经费保障中，有法律服务中心律师调解和律师协会调解的政府采购方式解决经费，有各级人民法院律师调解室的纳入人民法院专项预算，有律所调解的当事人自行负担费用。而如何实现政府采购，并未作出具体说明。经费保障机制的不明确也是律师调解在实践中，参与调解的律师人数少、律师调解案件少、达成调解协议少的问题所在。四、完善律师调解服务黑龙江自贸区的措施自贸区是发展区域经济的重大战略部署，积极配合自贸区开展法律服务，是增强司法行政业务能力和绩效的实际表现。在自贸区适用律师调解化解纠纷的措施上，联合相关部门细化工作程序，对律师调解的受理条件、调解后的执行、诉调程序对接等作出规定和解释，能更好地解决自贸区律师调解遇到的实际问题。231(一)律师调解在自贸区建设中的定位1现阶段律师调解定位于司法辅助性工作。我国现有的法律法规都把律师调解定位于，帮助有矛盾纠纷当事人在付诸诉讼等司法程序前，由律师主持进行一定的协商达成协议来化解矛盾。因律师调解所处的机构不同，分成了法院调解、法律服务中心调解、律师协会调解和律所调解四种工作模式，但本质上都是为避免诉讼拖累，当事人不至于关系破裂，节约时间成本和经济成本而设立的化解纠纷机制。最后解决矛盾还是要靠司法机关的执行和当事人的自愿履行来解决实际问题，律师调解的辅助性始终无法改变4。因此，律师参与调解其身份还应定位于司法辅助活动，不应具有公权力性质。2律师调解是公益性和营利性的并存模式。根据 律师调解试点意见 的相关规定，律师调解是具有公益性的法律服务项目，是为便民而设立，所以给予律师的劳务补助也只能是象征性、最基础的报酬。但律师必定是自由职业者，靠提供法律服务维持生计，完成公益活动只能是利用自己的一小部分时间和精力，不可能全身心的投入其中。要想律师能更多的投入时间和精力只能是，把律师调解纳入到有偿法律服务中，按质按量收费。而 律师调解试点意见 更多的是关注公益性的律师调解，没有对律所内的律师调解给予更详细的规定，应当补齐律所内有偿调解协议的相关格式条款、收费比例的最低和最高标准、违约责任等相关内容，让有偿调解和公益调解共同健康发展。3自贸区内发展律师调解的定位。黑龙江省司法厅支持自贸区建设工作实施方案 提出，依托哈尔滨仲裁委员会打造东北亚国际仲裁中心、在绥芬河市探索建立中俄国际商事调解中心、推动建立哈尔滨、牡丹江、黑河仲裁区域联盟，以“两中心，一联盟”为重心，建立黑龙江自贸区多元化非诉调解协调机制。在充分考虑各片区特点和专长，明确具体的调解机构设置的基础上，推进律师调解区域联盟，推动哈尔滨、牡丹江、黑河三个片区的律师调解互联互通、协作共享，搭建资源共享平台，汇集各地优势资源，结合自贸区公共法律服务的职能机构，帮助纠纷当事人预判风险降低诉讼成本，这些都是黑龙江自贸区律师调解的价值所在。(二)转变理念化解律师调解带来的诉调冲突1巩固律师调解的公益性与有偿性。部分律师调解程序已经纳入政府采购序列，对律师开展调解工作有了一定的物质保障。但在司法机关和法律服务机构开展律师调解时，还是要从司法监督和行业自律角度加以规范，对案件调解的合法性、合理性和可执行性加以监督5。同时在管理律师有偿调解时，要控制调解案件的标的范围，不能侵犯案件以外第三方的利益。还要注意律师调解是在自愿的基础之上，不能强制或不明示的将律师调解作为某些案件的前置程序，需要诉讼的案件不应强制归入律师调解范围。2引导案件当事人了解律师调解应有的作用。律师调解在追求社会公平正义和维护当事人合法权益的同时，也在改变人们通常认为的传统律师业务。现阶段需要做的是加大对律师调解的宣传，让人们都能了解律师调解的功能和优势，通过宣传政府的支持政策，让纠纷当事人看到律师调解的效果，使当事人能自愿的优先考虑适用律师调解来化解矛盾。3自贸区内律师调解应起到的作用。省司法厅建设工作实施方案 第十五项规定，建立自贸试验区律师人才库，成立自贸试验区法律服务小组或服务团，健全法律风险化解处置机制，提供优质高效法律服务。律师调解正是能满足 省司法厅建设工作实施方案 要求的好措施，律师在案件调解中可以从现实情况和法律层面为当事人进行分析，从案件当事人的角度找出解决问题的最佳方案，使非诉途径法律服务机制取得更大的社会效果。(三)保障律师调解协议的执行效力1保障调解协议能够及时履行。律师调解协议达成后，是由调解律师制作一份书面的律师调解协议书，但该协议书并不具有强制执行力，而是等同一份民事合同，需要调解案件当事人自愿遵守。根据民诉法 第 194 条规定，申请确认调解协议，自调解协议生效之日起 30 内提出。一方当事人逾期不履行调解协议，通常的做法是另一方起诉进入诉讼程序，但律师调解已经耗费了一定的时间和人力物力，对于自贸区内的经济合同来说时间成本的损失会更大，如果自贸区内的律师调解协议事实清楚、证据充分，是否可以允许直接进入民事诉讼的简易程序、督促程序等简便程序，让律师调解协议能及时的履行，为自贸区的律师调解多一份保障。3312调解协议的司法确认受理程序。根据 民诉法 第 195 条规定，人民法院受理调解协议，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方拒绝履行的对方可以向人民法院申请强制执行，不符合法律规定的，裁定驳回申请。此处是达成调解协议的法院确认程序，而在自贸区律师调解活动中，可以借鉴自贸区相关规定将律师调解协议与人民法院司法确认程序衔接起来，规定调解协议事实清楚、证据充分的，只进行书面审查，一方有充分证据提出反驳的，对所涉及的内容进行实质性审查。对经审查符合条件的制作确认裁定书并进入督促程序等。3律师调解协议的司法救济途径。一般情况下，律师在调解过程中征得双方当事人同意，可以将双方没有争议的事项记载在调解协议书中由双方当事人确认无误，如果案件进入诉讼程序，除涉及调解协议外第三方合法权益外，当事人无须再对该事项进行举证和质证6。还应注意的是，律师调解协议会涉及在调解过程中双方互为让步的方案，这些妥协措施在后续诉讼程序中，不能作为对任何一方当事人不利证据使用。如果人民法院作出了不予确认调解协议效力的裁定，一般是不支持就同一案件再次申请相同内容或者相同事实的律师调解，但应当允许当事人对 人民法院不予确认调解协议效力 的裁定，有向上一级人民法院申请复议的权利。(四)规范律师调解的配套辅助程序1细化律师调解员的选任条件。黑龙江省推进律师调解全覆盖工作实施方案 中规定，律师调解员必须是执业三年以上(哈尔滨市五年以上)，有较丰富的执业经验，五年内没有受到过司法行政机关和律师协会的行政处罚或行业处分的执业律师。但在编辑律师调解员名册的同时，应当将律师擅长的法律事务，比较熟悉的社会领域，能出具的法律证明材料等更专业的信息一并记录在名册中，以便当事人查阅选择。2规范律师在各个调解场所的工作方式。律师调解的工作方式是多种多样的，可以是被动的询问问答式，也可以是主动的评判式，还可以是阶段性的归纳总结式，但不管是哪种方式都不应倾向于任何一方当事人，也不能对任何一方抱有偏见7。律师在调解案件时，应当向当事人解释说明涉及案件的相关法律依据，提供的资料应当真实可信，不会对当事人的判断产生误导，让当事人在充分了解案件的情况后作出决定。客观的让当事人对和解和诉讼做出选择，从而减轻律师直接做出调解结论的压力和风险。3加强律师调解的监督复核。律师调解协议中会把一些案件所涉及的证据固定下来，如果被固定的证据出现偏颇，会对之后的诉讼和执行带来重大的错误。建议由律师管理部门，临时或长期设立律师调解协议的监督复核机构，被法院裁定驳回申请的律师调解协议，经当事人申请可以进行一次监督复核。如果是因为律师的原因造成的裁定驳回申请，根据律师的错误程度建议主管部门给予一定的惩戒。在黑龙江省自贸区内开展律师调解工作还处在摸索阶段，没有可借鉴的实践经验，相对应的各种规则和价值定位还没有明确，对黑龙江省自贸区内律师调解问题的研究仍是任重而道远。如何发挥包括律师在内的各方主体积极作用，使其参与非诉解决自贸区各种纠纷，保障自贸区经济秩序的良性发展，仍需以后的理论研究和司法实践的深入探索。参考文献:1 陈佳文，唐玉富律师调解协议的效力及其制度保障 J 浙江海洋大学学报(人文科学版)，2020，(2)2 王菲论律师调解市场化的可行性及其建构 J 中南财经政法大学研究生学报，2020，(9)3 王粟关于我国非诉讼纠纷解决机制的思考 J 法制与社会，2020，(11)4 杨严炎从律师到调解员:角色转换与认知转型 J 南都学坛，2020，(6)5 李琳自贸区纠纷解决机制中的律师调解制度 J 河南司法警官职业学院学报，2019，(4)6 毋爱斌，杜崇自治与规制平衡视角下的律师调解制度 J 东北农业大学学报，2019，(6)7 唐守东律师调解制度的实证考察与完善路径 J 河北科技大学学报(社会科学版)，2020，(4)责任编辑:范禹宁431