证据交换制度的解构与重建样本.doc

证据交换制度解构和重建

Evidence Discovery在民事诉讼法中常被翻译为“证据交换”，而在刑事诉讼中常被称为“证据开示”，在《布莱克法律辞典》中被定义为了解原先所不知道，揭露和展示原先隐藏着东西。实际上这个法律概念是舶来品，确切名称是pre-trial evidence discovery，不过在英美法系中也分为两个不一样时间，一个是最早、诉讼还未开始pre-action discovery，另一个是稍后在诉讼中但还未开庭pre-hearing discovery。①本文只分析庭前证据交换(pre-hearing discovery)相关问题，其可被定义为庭审开始之前，诉讼一方当事人将自己已掌握证据交换对方已持有而自己没有证据，从而为诉讼深入展开做准备审前机制。
证据交换制度源于16世纪英国衡平法司法实践，形成于19世纪英国司法改革，正式被确定为法定程序制度是美国1938年《联邦民事诉讼规则》。中国进行司法改革也引入了这个制度，经过初步探索，已取得部分成功经验，不过此项制度只要求在最高院司法解释中，要求可操作性不强，缺乏配套制度支持，实践中证据交换常常流于形式，不能取得预想效果，和该制度本身价值追求相距甚远。每一个制度全部有其存活、生长土壤，国外运行良好证据交换制度，怎样在中国社会环境、文化气氛、司法体制下保持活力、发挥作用，本文将就证据交换多个关键问题作细致评述。
一、证据交换制度价值分析
一切制度产生和创新，归根到底是一个价值评判和价值选择活动。所以一项法律制度本无所谓好和坏，对其选择是否取决于是否认同对它价值追求，而这种认同不在于理论本身逻辑分析，而是该法律制度是否适应国情需要，是否和本土资源有契合点。首先我们要认识一下证据交换制度价值。
（一）法律效果
1.整理和明确当事人双方争吵焦点。诉讼开始后进入庭审之前，当事人经过证据交换能够展示所主张事实，这么双方争议案件焦点就能够经过这一过程被法官和当事人双方知晓并得以明确。另外当事人也可能对对方提供证据产生异议并对应提出新证据，从而又形成新焦点。所以证据交换有利于尽早明确案件焦点，便于庭审能集中在焦点上展开。
2.预防开庭时“突袭”（ambush）和“意外”（surprise）。证据交换给双方当事人提供了充足搜集和提出证据机会，并使一方可迫使对方公开她所掌握证据材料，使双方信息对称，平等保护了双方诉讼权利，并经过举证时限等制度，预防开庭时“突袭”（ambush）和“意外”（surprise），真正实现“当事人对抗制”下“武器对等标准”。同时，因为案件事实在庭前已大致明了，所以律师能力和诉讼技巧对陪审团对事实认定影响可能会减弱。这么，开庭审理时双方攻击和防御能够建立在充足材料基础上，从而最大程度地靠近案件客观真实。能够说，正是证据交换程序正义促进实体正义实现。
3.促成和解。证据交换使当事人在开庭前对案情、双方证据强弱对比和诉讼结果估计等方面取得更清醒认识，在此基础上可促进双方经过和解、调解尽早达成协议处理纠纷。这一点并非是理论推理结果，美国posner法官经过研究诉讼规则对和解比率影响后，认为在审前证据交换阶段，假如对双方当事人所掌握信息进行全方面交流，那么因为当事人对案件可能结果形成一个更正确且集中估量而有利于和解。②
（二）终极价值：确保审判质量、降低诉讼成本、节省司法资源
不管是确定焦点、当事人自认、预防庭审突袭，还是促进和解，全部有利于法官快速、正确地把握案情，确保了审判质量，也有利于避免当事人遭受诉累，使其服判息诉，而这些实际作用最终结果是降低了国家投入纠错机制成本，使有限司法资源得到更有效利用，从而提升了司法效益。
正是证据交换制度这么价值取向，决定了其被很多国家广泛采取。但同时我们也应看到证据交换制度之所以产生和发展起来，之所以有这么价值追求，从制度经济学角度分析，肯定有需要和培育这个制度环境。我们不仅要知道制度好处，还要了解在怎样背景下才使这一制度产生和发挥出优势。
1.诉讼模式。
英美法系国家实施“当事人主义”诉讼模式，证据交换制度和此诉讼模式有着天然内生关系。在当事人主义模式下，诉讼双方地位平等且对抗主动，法官是消极而中立，所以案件法律事实是当事人双方，更正确地说是双方律师之间对抗竞争结果。因为证据均在庭上出示，法官和当事人缺乏对争议焦点、证据事前准备和立即整理，而律师也会利用多种诉讼技巧干扰或阻碍对案件事实认定，造成庭审往往旷日持久，诉讼效率低下，所以证据交换制度产生成为肯定，此制度不仅有追求效率应有之义，同时也没有损害当事人诉讼权利平等，确保了程序公正。
2.陪审团制度。
英美法系国家在民事诉讼中实施陪审团制度。没有陪审团参与庭审只是少数情况，所以诉讼制度选择要受到此制度影响。因为陪审团召集很费时费力，不可能随时召集，所以开庭审理必需是集中、连续地进行，这么证据交换制度存在就能够在庭审中使陪审团经过充足证据集中探究案件事实。
二、中国相关证据交换法律规范解读
1.《民事诉讼法》第113条至119条要求了法院审理前准备，关键要求了法院职责，反应了中国职权主义诉讼模式。不过并未要求证据交换制度。
2.最高院1993年11月16日经过《相关第一审经济纠纷案件适用一般程序开庭审理若干要求》第5条第1款要求：“开庭前，合议庭能够召集双方当事人及其诉讼代理人交换、查对证据，核实账目。对双方当事人无异议事实、证据应该统计在卷，并由双方当事人签字确定。在开庭审理时如双方当事人不再提出异议，便可给予认定。”该条要求了庭前法官主导证据交换，显然不一样于英美法系国家当事人模式证据交换，而且从最终一句话要求能够推断出这种庭前证据交换法律效力是有限，当事人能够在开庭审理时有条件地推翻确定事实、证据。
第5条第2款要求了当事人庭前和解。这能够看做是庭前证据交换功效之一，即能够使当事人经过证据交换对案情和诉讼结果有较清醒估计，从而促进当事人自行达成谅解，节省司法资源。
3.最高院1998年6月19日经过《相关民事经济审判方法改革问题若干要求》第5条第7款要求：“开庭前应该做好下列准备工作：案情比较复杂、证据材料较多案件，能够组织当事人交换证据。”
4.最高院12月6日经过《相关民事诉讼证据若干要求》第37条至40条最为具体地要求了证据交换具体规则。
第37条要求了证据交换开启程序，即当事人申请型（不过法院有权最终决定是否开启）或法院主动组织型。该条还要求了法院主动开启证据交换适用范围，即“证据较多或复杂疑难案件”。
第38条要求了证据交换时间，能够由当事人协商一致并经法院认可，也能够由法院指定。该条还要求了和举证时限关系。二者应是前后衔接：证据交换之日是举证期限届满之日；假如当事人被法院准许延期举证，证据交换日对应顺延。不过这个要求存在问题，比如假如证据交换之日举证期限还未到期，当事人举证期限利益怎样得到保障。
第39条要求了证据交换主持者和内容。中国要求证据交换主持者是“审判人员”，不过何为“审判人员”，是做宽泛解释还是有严格限定，立法模糊会造成司法实践随意性，从而影响其公正性。
第40条要求了因反驳对方交换证据而提出新证据处理和证据交换次数。
三、对中国现行法律要求评述和重构
本文前述相关证据交换制度经济学意义上分析提供了审阅中国现行法律要求一个视角，经过这种视角我们能够更清楚地看到中国相关证据交换法律存在问题，除上述在列举法条时提出部分疑问之外，现笔者就其两个关键问题加以分析，试图找到一个处理迷惑路径。
（一）证据交换适用范围、主持者及其法律效力协调
对比前述英美法系国家司法体制，能够看出中国和之制度背景存在巨大差异。尽管中国进行了民事审判程序改革，增强了当事人诉讼主动性，不过从现行法律要求看，比如法官在庭前主动指导取证活动、帮助双方整理争议焦点，庭审中法官主导案件审理进行，中国仍然是奉行职权主义诉讼模式，而且也不存在英美法系意义上陪审团制度。在此基础上，证据交换制度引入肯定会产生某种异化。比如中国要求证据交换主持者是审判人员，没有庭前和庭审法官分工差异，即所谓“法官合一制”。但这么很轻易造成主审法官先入为主，先定后审，使庭审流于形式现象。为了避免这么情况出现，最高院《相关第一审经济纠纷案件适用一般程序开庭审理若干要求》第5条第1款就要求在开庭审理时如双方当事人对于签字确定无异议事实、证据不再提出异议，便可给予认定。也就是说，庭前证据交换法律效力并非绝对。这反应了证据交换制度实质是表现程序意义，并非实体问题认定，从而确保了庭审处于诉讼中心位置。不过所谓“有异议”怎样界定，是只要当事人提出反对意见即可，还是需要充足理由支持或必需有相反证据支持，即是宽泛还是有严格定义？假如太随意，是不是又会减弱证据交换制度作用和权威性，有矫枉过正之嫌？所以正如“橘生淮北则为枳”，证据交换制度在不一样制度土壤下会产生不一样结果。我们必需要看到这些问题，要么改善我们制度环境，要么改善制度本身，才能真正发挥其功效和价值，而其功效和价值才是一项制度被引入、采纳真正目标。当然，即使中国实施法官职权主义诉讼模式，证据交换存在也是有意义。司法实践中法官任务繁重，对于案情复杂、证据繁多案件，进行证据交换和其说是为了保护当事人利益，倒不如说是便利了法官审案。
所以，在中国现行法律要求下，假如不改变“法官合一制”和证据交换效力有限性，证据交换适用范围应该严格限定。上面已提到中国证据交换开启程序分为当事人申请型和法院主动型。前者给予了当事人程序选择权利，在民事诉讼中表现了意思自治，有其正当性。不过在司法实践中，试图经过信息不对称而赢利当事人不大可能同意交换证据，这种要求肯定形同虚设。而法官主动组织则能够避免这个问题。对于法院主动开启适用范围，司法解释要求为“证据较多或复杂疑难案件”，对此是不是应该有对应规则约束，不然法院自由裁量权过大，会造成法官权力滥用？所以证据交换适用范围应该由法律严格且明确地要求。不然只是徒增没有必需程序，反而无效率可言，也无法确保公平。
深入分析，假如中国证据交换实施“法官分离制”，适用范围是否就能够放宽呢？问题是实施“法官分离制”假设是否可能和合理呢？有学者赞成“法官分离”，主张由法官助理③或设置专职审前法官④主持证据交换。此主张值得商榷。首先，证据交换对案件审理和事实认定相关键影响，对证据交换主持者业务水平、执业经验要求很高，中国法官助理显然还不能胜任此职，也难以让当事人信服；其次，设置专职审前法官，对于现在已经机构臃肿、效率低下司法体制而言该怎样协调才能使之真正发挥作用将是一个复杂且需要论证课题，不是只提出个提议就能够实现。还有学者主张可由立案庭资深法官担任专职，不过立案庭法官是否有此能力，或即使有能力，因立案庭法官工作并不轻松，这么做也会增加其负担。结果只是将一个法官负担转嫁到另一个法官身上。所以，假如无法确保证据交换顺利、有效地运行，认为“法官分离制”能够“降低法官负担，提升庭审效率”理由⑤就无从谈起。
所以，如上所述，证据交换适用范围严格限定、法律效力有限性和“法官合一制”是相互配套。“先入为主，庭审走过场”⑥顾虑没有必需，法官负担也没有加重，反而是提升了庭审效率，证据交换制度价值将得到很好落实。所以，尽管引入了证据交换制度，因为中国有着不一样于英美法系国家证据交换产生、运行制度环境，所以具体制度设计就不可能也不应该完全一致，而是应该结合中国国情具体分析。
（二）举证时限制度支持
举证时限是指负有举证责任当事人应该在法律要求或法院指定期限内提出证实其主张对应证据，逾期不举证则负担证据失权法律后果期间制度。⑦举证时限和证据交换全部有独立制度价值，各自适用范围也不尽相同，举证时限更具广泛适用意义。但这里关注是二者交叉点，是举证时限对于证据交换制度支持，这将是下文探讨举证时限法律要求出发点和最终落脚点。
中国《民事诉讼法》没有要求举证时限制度，也所以被认为是采取“证据随时提出主义”，这和当初没有程序正义意识，只是追求实体真实理念相联络。这一点还表现在《民事诉讼法》对于“新证据”要求上。《民事诉讼法》第125条第1款要求：“当事人在法庭上能够提出新证据。”第132条要求，有“需要通知新证人到庭，调取新证据，重新判定、勘验，或需要补充调查”，能够延期开庭审理。第179条要求“有新证据，足以推翻原判决、裁定”，法院应该再审。这么要求看似确保了当事人诉讼权利，从而达成实体最大真实，但同时也造成当事人延滞诉讼、搞证据突袭、一审程序被轻视等问题。程序法独立价值被无休止证据造成诉讼冗长和无效率所淹没，这对于当事人莫非就是公平吗？
鉴于这些弊端存在，中国在随即司法解释中采取了更被广泛认可“证据适时提出主义”，并有了举证时限制度要求⑧，其法律后果就是所谓“证据失权”，即假如当事人不在确定举证期限内提出证据，就丧失了举证权，进而丧失证实权，造成最终本身实体权利无法得到法律认可和保护。该法律制度之正当性就在于大家对诉讼效率性和时间经济性认同。⑨
不过，笔者更关注是举证时限两个例外要求，因为这两个例外要求全部会对举证时限法律后果产生关键影响，从而深入影响证据交换制度。
1.延期举证。
最高院1992年经过《相关适用民事诉讼法若干问题意见》第76条要求了延期举证，即“人民法院对当事人一时不能提交证据，应依据具体情况，指定其在合理期限内提交。当事人在指定时限内提交确有困难，应在指定时限届满之前，向人民法院申请延期。延长期限由人民法院决定”。但此条并没有要求延期提交证据是发生在哪个阶段，是审前还是庭审中，而且所谓“一时不能提交证据”概念模糊，当事人不能按时举证而延期也没有任何法定限制，只凭法官自由裁量确定。所以能够说该条司法解释完全是秉承1991年《民事诉讼法》“证据随时提出主义”立法精神和理念，没有任何程序概念。最高院《相关民事诉讼证据若干要求》即使改变了证据随时提出主义为证据适时提出主义，有了举证时限要求，但仍然要求了延期举证。第36条要求：“当事人在举证期限内提交证据材料确有困难，应该在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，能够合适延长举证期限。当事人在延长举证期限内提交证据材料仍有困难，能够再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定”。该条比较1992年第76条没有实质性进步。即使加上了“确有困难”理由，但什么是“确有困难”，概念模糊，界定不清缺乏可操作性，而实际上是给予法官极大裁量权利，这么首先，法条规范作用表现在何处？其次，考虑到中国法官素质，假如这些对当事人权益和审判制度相关键影响程序法问题全部交给法官去自由裁量，很可能产生“寻租行为”，也会造成“证据适时提出主义”倒退，对举证时限制度存在产生巨大冲击，进而影响证据交换制度价值发挥。
所以，对于延期举证，法律上应有严格限制条件且应由法律而非由法官做出明确、具体要求，最少应在程序意义上限制法官自由裁量权。
2.新证据。
延期举证是第一层面举证时限例外，当事人深入能够“新证据”为理由抗辩时效限制。
中国《民事诉讼法》和相关司法解释全部有“新证据”要求，其中以最高院《相关民事诉讼证据若干要求》最为具体和最表现中国证据制度最新理念。该解释第41条至第46条要求了“新证据”含义、提出等问题，即使确有很大进步，不过仔细解读会发觉，这些要求很是粗糙。比如“新发觉证据”作何解释，本身仍缺乏可操作性。实际上，立法者意图是想避免当事人不正当拖延举证，造成无限制拖延或中止诉讼时间，或当事人利用此要求搞“证据突袭”，规避举证时限和证据交换要求，但这么法律规范显然无法起到约束当事人作用，最终还是给和法官以自由裁量权。实际结果是程序法规范性、稳定性及其权威性被法官广泛存在自由裁量权所替换，举证时效、证据交换制度可能被形式化或作为权利者谋利手段。原为例外要求可能所以成为常态。所以，正如延期举证问题，相关“新证据”法律改善意见之一也是要围绕法律规范弱化和法官权力强化造成权利被滥用而进行。
其次，该要求还存在对当事人保护不足问题。举证时限、证据交换制度是和发达国家成熟律师制度和高素质律师队伍亲密联络。举证时限、证据交换从某种程度上是对当事人权利限制，不过其权益能够得到律师职业体保护。而中国律师群体水平参差不齐，况且中国程序法律也欠缺对律师行业尊重，律师很多必需权利比如强制取证权全部没有要求。再加上中国人一直没有证据概念，传统长官意识根深蒂固，在诉讼中习惯于受法官“领导”，不知道主动主动地保护自己权益，⑩所以，对于“新证据”解释应该适应这么现实国情，比如要求当事人对于逾期举证有“善意”即竭尽勤勉义务，没有有意或重大过失情形，其逾期提出证据可被视为“新证据”；因不可抗力或对方当事人恶意干扰另一方取证而造成无法在举证期限内搜集并提出证据，也可被视为“新证据”处理。
总而言之，中国现行法律相关证据交换制度关键内容虽有要求，不过作为一个完整、有效运行制度而言，远未达成要求。表现在要么是一些要求欠缺可操作性，法官自由裁量权过大，给当事人留下规避法律余地；要么是没有配套制度支持，从而影响了其法律效果。能够说，证据交换立法集中表现了中国法律移植常犯毛病：对一个制度引入常常是局部、表面化引入，而忽略整个制度系统性，更不要说制度产生、运作社会、法律大环境适应和协调。
证据交换本身是一个庞大制度规范体系。本文只就多个具体问题加以叙述，只是揭示了冰山一角。结束文章之际，笔者感到藏在冰山下面是更为复杂部分。本文在解读、评价和重构中国立法同时，更关注制度研究方法和视角，并期望这种方法和视角对于读者进行“冰山下”研究有所裨益。