《劳动社保政策与管理实务》复习.doc

。 人事管理岗位劳保实务1劳动法概念：p1劳动法是调整劳动关系以及与劳动有密切联系的其他关系的法律规范的总称。劳动法是我国社会主义法律体系中一个重要的独立部门。 2劳动法的立法目的:p2保护劳动者得到合法权益，是我国（劳动法）的基本的目标。3劳动法的调整模式:p2作为我国劳动法调整对象的劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。 这一调整模式将由三个层次构成：P2-3 第一层是宏观：全部劳动关系劳动基本法是有关劳动报酬和劳动条件最低标准的法律规范的总称。劳动基本法在三个层次中，具有最高的法律效力，对违反劳动基本法的行为，应建立起一套一劳动监察为核心，强制程度很高的执法体系。 第二层是中观：涉及集体劳动关系集体合同的法律效力低于劳动基准法，而高于劳动合同，因集体合同产生的争议，适用调解和仲裁程序，当事人在法定范围内，可以处置自己的权益。 第三层是微观：涉及个别劳动关系可见，第一个层次的调整方式，是由劳动关系所具有的人身关系和隶属关系的特征所决定的。第三层次的调整方式，是由劳动关系所具有的财产关系和平等关系的特征所决定的。第二层次的调整方式，作为一种中观的层次，既是一种承上启下的层次，又兼顾了劳动关系的各种特征。4劳动关系的概念：P3-4l 作为劳动法调整对象的劳动关系是劳动者和劳动力使用者之间在劳动过程中发生的社会关系。l 1，从劳动关系的当事人来看：是劳动力所有者和劳动力使用者之间的社会关系l 2，从劳动关系的内容来看：是劳动过程相联系的社会关系所有这些行为所发生的社会关系，归根到底都和劳动有联系，但是都不能说是劳动法调整的劳动关系，因为发生这些关系都和进行劳动过程没有直接的联系。l 劳动关系的特征：P4-5兼有平等关系和隶属关系的特征（劳动关系一经确定，劳动者有偿地让渡劳动力的使用权，用人单位掌握了劳动力的支配权，两者形成隶属关系）。兼有人身关系和财产关系的特征l 劳动行政管理关系：是为实现劳动关系而产生的最重要、其他社会关系。5为实现劳动关系而产生的其他社会关系：P6为实现劳动关系而产生的其他社会关系中最重要的是劳动行政管理关系。6劳动法的基本原则的内容：P6-7 实行各尽所能、按劳分配的原则“各尽所能是按劳分配”前提，调整生产过程中的社会关系。“按劳分配”是调整分配过程中社会关系的原则。实行各尽所能按劳分配的原则，是由劳动关系所具有的财产关系属性和平等关系的特征所决定的。 保护劳动者的原则“护劳动者的原则”是由劳动关系所具有的人身关系的属性和隶书关系的特征所决定的。作为一种人身关系，劳动者是劳动力物质载体，两者不可须臾分开。7劳动法基本原则的内在联系：P8上诉两者原则有着密切的联系“实行各尽所能按劳分配的原则”实际上等价有偿原则“保护劳动者原则”实际上是保护弱者原则结合点：倾斜立法8劳动法的主要内容：P8-9 合同制度：以“劳动关系”协调的合同化为原则建立起来的制度 基准制度：以“劳动条件”的标准化为原则建立起来的制度 保障制度：以“劳动者保障”的社会化为原则建立起来的制度 执法制度：以“劳动执法”的规范化为原则建立起来的制度9劳动合同制度：P10一、劳动合同法概述1动合同法的立法宗旨 立法倾斜 司法公正2立原则 合法原则 公平原则 平等自愿原则 协商一致原则 诚实信用原则10劳动合同法的适用范围：P11-12劳动合同法第2条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止合同，适用本法。 用人单位的主体资格（扩大性的解释）。劳动合同法实施条例第3条规定：“依法成立的会计事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。劳动者的主体资格（扩大性的解释）11劳动合同法的依照执行范围：P12劳动合同法依照执行的对象：国家机关、事业单位、社会团体与之建立劳动关系的劳动者。劳动合同关系的解释中主要有三类：1.国家机关、事业单位、社会团体已经实行劳动合同制度已经按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；2.实行企业化管理的事业单位组织的人员。3.其他通过劳动合同与国家机关、事业单位、社会团体与之建立劳动关系的劳动者。12特别适用的范围：P12-131劳务派遣合同：是由派遣机构与派遣员工签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。2非全日制工制度：以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。3个人承包用工：劳动合同法第94条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。4非法用工主体：劳动合同法第93条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”13劳动合同的订立：P14-151、 劳动合同的主体年龄标准：1.劳动者的年龄标准分为就业年龄和退休年龄。 2.劳动法规定16周岁为劳动者的就业年龄，文艺、体育和特种工艺单位，确需招用未满16周岁的文艺工作者、运动员和艺徒时，需报劳动行政部门批准。 3.规定用人单位招用人员时，必须核查被招用人员的身份证，对不满16周岁的未成年人，一律不得录用；对已经使用的童工要停止使用并予以行政处罚。 退休年龄是劳动者退出工作岗位休养的年龄，目前我国规定的正常退休年龄为男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。身份标准：其一，已经签订有劳动合同的劳动者；其二，对于一些特殊身份的劳动者如在校学生也不能成为劳动合同主题；其三，部分劳动者必须经过审批才能成为劳动合同主题，如外籍人员在华就业必须经过劳动部门审批。用人单位：用人单位是与劳动者相对应的劳动合同的另一方主体，劳动合同法将用人单位的类型界定为企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体、对用人单位的法律性质未做规定。 一是，用人单位为法人。二是，用人单位为法人依法设立的分支机构。三是，用人单位的非法人组织。14劳动合同的内容：P16-18劳动合同内容是对用人单位和劳动者权利与义务的书面约定 劳动合同分为必备条款、可备条款、其他条款。一劳动合同的必备条款：劳动合同法在劳动法规定的基础上将“用人单位的名称、 住所和法定代表人或者主要负责人”、“劳动者姓名、住所和居民身份证号码”、“工作地点”、“社会保险”、“工作时间和休息休假”新列为必备条款，同时将劳动法原有的“劳动纪律”、“劳动合同的终止条件”、违反劳动合同的责任“不再作为必备条款。 1用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。 2劳动者的姓名、住和居民身份证或者其他有效身份证件号码 3劳动合同期限。劳动合同期限是劳动合同关键条款，可分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限。 （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的 （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动 者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年。 （三）连续订立二次固定期限合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 4工作内容和工作地点。工作内容是对劳动者在用人单位提供劳动的岗位、范围、内容的约定。 5工作时间的和休息休假。劳动合同法新增的必备条款。 6劳动报酬。 7社会保险 8劳动保护、劳动条件和职业危害防护。 9法律、法规规定应当纳人劳动合同的其他事项。二劳动合同的可备条款：P18-20 劳动合同可备条款是劳动合同中可以约定也可以不约定的内容，但当事人如约定，必须依据法律规定来确定有关条款。（试用期期限最长不得超过6个月）1试用期：1。这是指用人单位与新招职工约定的相互考察的时期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次使用期。 2，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准3超出法定的期限，按试用期满后的月工资标准，支付赔偿金。4，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期的工资不得低于三条警戒线： 明线：劳动合同约定工资的80%， 暗线：本单位相同岗位最低档工资的80%， 底线：市最低工资标准。违法约定试用期的，责令改正（取消）；违法约定试用期已经履行的，按照试用期满工资为标准，按已经履行的超过法定试用期部分，支付赔偿金2培训：培训是用人单位对在职人远以培训人员以培训和提高职业能力为目的的智力开发活动，作为用人单位在劳动报酬之外另行提供给劳动者的待遇，法律允许用人单位和劳动者对培训的开展以及由此产生的权利义务进行约定，通常用人单位会劳动者约定服务期。劳动合同法用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。3保守商业秘密和竞业限制：1.用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 2劳动合同法允许约定竞业限制。用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务人员。 3在竞业限制期间，用人单位必须按月支付劳动者一定的经济补偿，以补偿劳动者由于受到一定的限制而遭受的损失。4，补充保险：是参加基本社会保险的用人的单位；履行了基本保险费交费义务后，在国家规定的范围内再缴纳一些费用，以提高职工退休后待遇而建立起来的一种福利制度。5，福利待遇：用人单位在劳动报酬、社会保险之外提供给劳动者的待遇，包括提供经济帮助、生活生活服务和设施、集体福利等。15劳动合同的形式：P20-21（书面与口头、事实劳动关系的处理、一个月内补签、一年后视为无固定期限合同）（一）书面劳动合同关系 我国劳动法第19条规定：1。劳动合同应以书面形式订立；第16条规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。将我国的劳动法律关系确定为书面形式。 2劳动合同法第10条第一款规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 3劳动合同的订立时间劳动合同法第10条第2款规定“已建立劳动关系，末同时订立书面劳动合同，应当日用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 4劳动合同法第10条第3款又规定：用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。（二），事实劳动关系的处理：依照劳动合同法的规定，事实劳动关系在两种情况下可以转化为合法模式。一是按劳动合同法第10条第2款的规定，已建立劳动关系，末同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立署名劳动合同。16劳动合同定理程序：P22-23 第一阶段：招收录用第二阶段：具体签订第三阶段：入职办理（一） 劳动合同订立程序：在当时人协商过程中，一般要先有一方作出意思表示，他方予以符合。前者为要约，后者为承诺。因此，合同订立的一般程序，从法律上可以分要约和承诺两个阶段。第一阶段；确定受约人的程序 第二阶段；用人单位作为要约人向特定的受约人提出具体的订约提议，并通过协商签定劳动合同。首先，两个阶段目的不同，构成一个完整的程序。其次，两个阶段的方法不同，形成当事人双方的选择协商。（二） 招聘中的权利义务：P23-24（用人单位招聘员工时需要了解求职者的一些基本情况例如工作经历、学历、职业技能等，而求职者也需要了解用人单位的一些基本情况例如工作岗位、劳动条件、劳动报酬等，双方通过互相了解沟通从而最终决定是否签订劳动合同。在这一过程中，双方都应享有知情权。知情权是指用人单位和劳动者对与实现劳动权利和履行 劳动义务有关的一切条件和因素有真实、适当的知晓的权利。 劳动合同法第8条规定：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。用人单位的“告知”是一项权利，即使求职者没有提出要了解某项具体情况，用人单位也必须主动履行告知义务。用人单位的了解则是一项权利，可以行使也可以放弃，在用人单位不向劳动者了解的情况下，劳动者不必主动向用人单位说明。这种知情权一般会体现在两个阶段即用人单位发布招聘信息和劳动者的应聘面试。）1， 发布招聘信息：（另一方面是关于以后劳动合同草案的内容。法律对这两方面的内 容应作不同的规定，以使其和劳动合同相联系。）（反歧视是指单位应当向个人提供公平合理的工作机会，完全根据个人的工作能力和工作需要决定员工的聘用、报酬、培训机会、升迁、解职或退休等事务，不得有歧视。）重点：（规定用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者）。2， 应聘面试：录用条件3， 签约中权利义务：P25-27 现代化大生产的条件下，劳动合同呈现出规格化、定型化的特点。 劳动合同标准化、符合化的存在，有其内的合理性。 1签约中的作为：我国劳动法确立了书面合同制度。签订书面劳动合同是确立劳动关系的基本形式，也是用人单位必须履行的义务。劳动合同法第7条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。劳动合同实施条例第8条进一步规定：劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现主址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。劳动合同法实施条例第33条明确了违反该规定的法律责任，用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。职工名册的建立是一项用人单位必须承担的义务，也是今后劳动监察进行劳动法检查的主要依据。（用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明） 2，签约中的不作为：1劳动合同法第9条规定：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 2对扣押身份证等证件的行为的处理。3对违法设置担保的行为的处理。17劳动合同的履行P27：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。（全面履行书面合同的原则）18，劳动日常管理制度P27：1。将劳动关系的履行过程视为书面劳动合同的履行过程，并将劳动关系的全部内容统统归入书面的规章制度、劳动合同。 （就规章制度而言，书面内容包括直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项。劳动合同法第4条规定：这些内容应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，实行用人单位与劳动者的共决。在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。劳动合同法第80条规定，用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承赔偿责任。） 2就劳动合同而言，劳动合同法第17条规定：劳动合同应当具备以下条款：（1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码 （3）劳动合同期限（4）工作内容和工作地点（5）工作时间和休息休假 （6）劳动报酬 （7）社会保险（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护 （9）法律、法规规定应当纳人劳动合同的其他事项。用人单位与劳动者也可以协商约定使用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇等其他事项，但需要注意的是劳动合同法实施条例明确将劳动合同的终止条件排除在可协商约定的事项之外。按劳动合同法第81条、第82条第2款规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位末将劳动合同合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。3“理解”（规章制度凡直接涉及劳动者切身利益的，应公示或者告知劳动者；劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效，并由用人单位和劳动者各执一份。按劳动合同法立法者的理解，有了这样的书面规章制度、书面劳动合同做保证，劳动者只需要求用人单位依照这些书面文件不折不扣的履行，其权利就可以得到保证）（约定原则，有利于劳动者）4，另外，针对劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的情况。19劳动报酬制度P28-30：用人单位找用劳动者时，应当如实告知劳动者有关劳动报酬的情况，劳动者在明知的情况下，可以与用人单位进行协商，经协商后，将有关内容确定在劳动合同中，双方签字确认。劳动合同法第18条规定，劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定：没有集体合同或集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。一是，劳动合同法以“拖欠”替代原劳动法中的“无故拖欠”。二是，劳动合同法以“未足额支付劳动报酬”替代原劳动法中“克扣”。三是，劳动合同法引入“申请支付令”的有关规定。20劳动定额制度：P30 1. 用人单位以内勾当严格执行劳动定额标准；（劳动合同法第85条规定：用人单位安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费；逾期不支付的，按应付金额50%以上100%以下的不标准责令向劳动者加付赔偿金。） 2.用人单位安排加班的，应按照国家有关规定向劳动者支付加班费；（劳动法加班问题已有明确规定：用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；休息日安排劳动者又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%工资报酬。） 3.不得强迫或变相强迫劳动者加班。（劳动法第36条：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工作制度。）21劳动合同变更：P31（一）劳动合同变更的含义：劳动合同法第35条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”“变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。” 其一，双方当事人原来已经存在着书面的劳动合同。没有一个已经生效的书面劳动合同，就谈不上劳动合同法意义上的合同变更。这是劳动合同变更的前提条件。 其二，劳动合同的内容变更通常是在劳动关系的内容须作某种调整时发生的，通过劳动合同的变更，使劳动法律关系主体双方的权利义务得到改变。劳动合同的变更可以分为自愿变更和强制变更两类。我国涉及的只是对前一类变更。 其三，劳动合同法将合同变更确定为书面形式，所谓“变更”是对原书面劳动合同的内容作部分的修改、补充或废除从而形成新的书面合同。 其四，变更后的劳动合同文本应由用人单位和劳动者各执一份。（二）劳动合同的约定变更与法定变更：P31-32 第一类，劳动者根据自身健康情况和生理变化有权依法单方面要求变更劳动合同。 第二类，用人单位根据经营需要单方面临时性变更合同。在我国，生产性停工、延期支付等其实都是一种法定变更合同。例如，劳动部1994年在工资支付暂行规定第12条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”22劳动合同的终止和解除：32-33一基本辞职制度劳动合同法的基本辞职制度可以分为到期终止与提前解除两类，提前解除又可分为双方协商解除与单方解除。以下四种情况构成了我国劳动者辞职的基本制度。（一）。基本辞职类型1 劳动合同到期，劳动者不愿续签劳动合同。2 劳动者提出动议，协商解除劳动合同。（劳动合同法）第46条以提出动议为标准，将协议解除区别为辞职性的协商解除与解雇性的协商解除，在劳动合同履行过程中，劳动者提出动议，要求提前解除劳动合同的，属于辞职性协商解除，用人单位不必支付经济补偿金）。3 试用期内劳动者解除劳动合同：劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。4 合同期内的劳动者预告解除劳动合同：P33-341 劳动合同法第37条规定：劳动者提前30天以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同2 劳动合同法沿用了劳动法的规定：以解除条件为标准，将合同期内的预告解除分为辞职性的预告解除与解雇性的预告解除。（二）基本辞职制度中的各方义务： 一是，劳动者的交接义务 二是，用人单位出证、转移义务1 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。2 用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。三是，用人单位的一些不作为的义务。在劳动者辞职过程中用人单位不得扣压劳动者的身份证件。二限制辞职制度：P34-35（一）限制辞职制度的含义： 劳动合同实施条例第17条规定，劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服气期尚未到期的，劳动合同应当续延至服气期满；双方另有约定，从其约定。劳动合同法为保护员工用脚投票的权利，扩大劳动者的辞职权，增加了企业留人的难度。（二）限制辞职制度的内容1服务期的设置条件劳动合同法第22规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。2违约金作为违反服务期的救济手段劳动合同法第17条将约定培训、福利待遇等事项作为劳动合同的可备条款。劳动合同法第22条规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。3违约金只有补偿性没有惩罚性劳动合同法第22条规定：“违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部门所应分摊的培训费用。4用人单位有过错的，劳动者提前解除劳动合同无须支付违约金劳动合同实施条例第26条第一款规定：“用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三是八条规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。劳动合同法第三十八条的情形都是用人单位有过错的情况下劳动者提出解除合同的情形，属于劳动者被动辞职或推定解雇的情形，劳动者提前解除合同的无须支付违约 金。5劳动者有过错，用人单位提前解除劳动合同的，劳动者仍须支付违约金。劳动合同实施条例第26条第二款规定：“有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：（一） 劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（二） 劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（三） 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（四） 劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（五） 劳动者被依法追究刑事责任的。三劳动者的被动辞职制度P35-36（一）被动辞职制度的含义被动辞职是指形式上是由劳动者提出辞职而实际上是用人单位解雇的一种行为。在很多国家被称为推定解雇。劳动合同法中隐含着辞职与解雇两个概念。被动辞职与推定解雇，可以说是辞职与解雇两个概念的竞合，形式上是被动辞职，内容上是推定解雇。劳动合同法38条所指的情形，可以称为“被动辞职”也可以称为推定解雇。我国劳动合同法将其归在劳动者解除，故应当称为“被动辞职”。（二）被动辞职的情形劳动法中劳动者行使被动辞职权的条件，基本上可以分为两类，一类是用人单位的严重违约，“用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件”；一类是用人单位的严重侵权，“用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动”。在劳动合同法中均进行了放大，且不再有严重违约和严重侵权的界限。只能从程序上分为一类是随时通知解除。一类是不需要先告知解除。1 随时通知解除（1） 用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的。劳动法原则定用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件，劳动者可以随时通知解除劳动合同。劳动合同法予以沿用。（2） 用人单位未及时足额支付劳动报酬。劳动法原则定用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬的，劳动者可以随时通知解除劳动合同。劳动合同法为解决工资拖欠克扣问题，强调用人单位应当及时足额支付劳动报酬，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，则劳动者可以随时通知解除劳动合同。这对用人单位的工资管理提出了严格的要求，如果用人单位在支付工资时出现瑕疵，如工资晚发一天、少算一天等，都属于未及时足额支付劳动报酬，劳动者有权以此为由随时解除劳动合同。（3） 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的。这是劳动合同法新增的规定。社会保险费应由政府部门强制征缴。由于出现大量不缴纳社会保险费的现象，劳动合同法将不缴纳社会保险费也规定为可以立即解除合同情形。现实生活中，未依法缴纳社会保险费的原因较为复杂，除用人单位故意不缴外，也存在因社保制度原因导致无法缴纳、劳动者不愿缴纳等情况。按劳动合同法规定，此时劳动者均可以随时解除劳动合同。用人单位需要加强社会保险缴纳管理，对无法缴纳社会保险的员工不应使用。（4） 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的。这是劳动合同法新增的规定。为限制用人单位制定规章制度的权利，避免违法规章制度损害劳动者权益，劳动合同法允许劳动者在单位规章制度违法时有权解除劳动合同。不过对于规章制度是否违反法律法规，劳动者尤其是底层劳动者可能没有足够的认知判断能力，如果劳动者错误行使辞职权，可能会给自己的利益带来损害。（5） 用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，致使劳动合同无效的。（6） 法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。2 不需事先告知解除-P36-37面对用人单位违章指挥、强令冒险作业劳动者有两项权利： 一是提出批评、检举和控告；二是有权拒绝执行，这种拒绝行为不视为违反劳动合同。从解除程序上看，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用人单位。（三） 被动辞职的救济 用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的、低于当地最地工资标准支付劳动者工资的、安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部门；逾期不支付，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。四过错性解雇过错性解雇，又称即时辞退，它是指用人单位无需向劳动者预告就可以单方解除劳动合同的行为。用人单位行使这项权利，事前不必得到劳动者的同意，被辞退的劳动者不享有经济补偿金。劳动合同法第39条讲用人单位可以解除劳动合同的条件确定为6种情形。我过实行的是只有符合法定理由才可以解雇的制度，在员工有过错的情况下，用人单位须证明劳动者行为已经符合了以下5个法定理由之一的，方可行使过错性解雇的权利。过错性解雇从程序的角度看也是即时解除，无须提前通知，用人单位也不必支付经济补偿金。（一）过错性解除的许可条件：P37-391试用期解除在试用期间劳动者可以随时通知用人单位，立即解除劳动合同，而用人单位则只有在证明劳动者不符合录用条件的情况下才可以解除劳动合同，这是我国特有的规定。2严重违规解除P38按这一规定存在两种情况（一是劳动者严重违反劳动纪律，二是劳动者严重违反用人单位规章制度。） 劳动合同法只保留了严重违反用人单位的规章制度的规定，而去除了严重违反劳动纪律的规定，用人单位只能依据规章制度解除劳动合同，在没有规章制度或规章制度没有规定的情况下，无论劳动者过错的严重程度，均可能导致无法解除的结果。3严重失职解除劳动合同法第39条将“严重失职、营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的”作为劳动合同解除的情形之一。完成沿用了劳动法中关于严重失职的规定。4利益冲突解除劳动合同法第39条将“劳动者同时与其他人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”作为用人单位可以解除劳动合同情形之一。这是劳动法中没有，劳动合同法新增的一种过错性解雇类型。利益冲突解除所针对的行为是劳动者与其他用人单位建立劳动关系的行为。5，刑事责任解除劳动合同法第39条将“被依法追究刑事责任的”作为劳动合同解除的情形之一，完全沿用了劳动法中关于刑事责任解除的规定。（二）过错性解雇的限制1劳动合同法进行了较大幅度的调整，以加强这种制约措施。这一解雇保护措施主要是两方面：一是解雇理由，二是解雇程序。2从三方加强了对用人单位规章制度的限制。1。加大工会在制定规章制度方面的权利，从而使我国的规章制度成为用人单位与工会共决。2。加大规章制度的行政干预。3 从解雇程序上看，过错性解雇虽然可以不必提前通知，但做出解除时仍要通知劳动者本人，并办理相应的退工、社会保险转移手续。4从救济程序上看，主要采用劳动争议处理程序。五非过错性解雇制度p40非过错性解雇指劳动者无主观过错但基于某些客观原因，用人单位可以依法单方解除劳动合同的行为。在解雇理由上，我国不仅有正向的许可理由，还有反向的禁止理由；在提前通知上，不仅通知个人，还要通知工会并听取意见；在经济补偿金上，不仅规定了作为法律义务的补偿金制度。还规定了作为法律责任的赔偿金制度。（一）非过错性解雇的许可条件 非过错性解雇的许可条件是指以限制用人单位非过失解除为目点，法律明确规定可以行使劳动合同解除权的条件。1医疗期满解除（医疗期满解除须注意三个要件，必须以下三个要件同时具备，方可解除劳动合同。其一，劳动者患病或者非因工负伤。其二，在规定的医疗期满后。其三，不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。2.两次不能胜任解除P41其一，初次不能胜任。 其二，经过培训或者调整工作岗位。其三，再次不能胜任。3客观情况变化解除（以下三个要件同时具备，方可解除劳动合同）其一，客观情况发生重大变化（如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。但不包括破产整顿或生产经营状况发生严重困难）。其二，劳动合同双方当事人无法达成变更协议。其三，客观情况变化解除只能适用于个别解除劳动合同。（二）非过错性解雇的禁止条件非过错性解雇的禁止条件是指符合非过失解除许可条件的情况下，由于该项解除涉及某些老、弱、病、残的特定人群，法律做出禁止解除的条件。劳动者有下列六种情形之一的，用人单位不得依照非过失解除的许可规定解除劳动合同： 1疑似职业危害禁止 2职业病、工伤禁止P43按照工伤保险条例的规定，职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当由劳动能力鉴定委员会对劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度进行劳动能力鉴定。职工因工致残被坚定为一级至四级伤残完全丧失劳动能力的，保留劳动关系，退出工作岗位。职工因工致残被鉴定为五、六级伤残大部分丧失劳动能力的，用人单位不得单方非过失解除或终止劳动合同，但经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系。职工因工致残被鉴定为七至十级伤残部分丧失劳动能力的，即使其长期患病、不能胜任工作或客观情况出现重大变化，用人单位也不能解除劳动合同，但如其有严重违纪失职行为，或被追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同，劳动合同到期的，用人单位可以终止劳动合同。 3.医疗期内禁止 4.女职工三期禁止P44哺乳期：指婴儿从出生到满一周岁的时间。期间有不满1周岁婴儿的女职工在每日劳动时间享有两次哺乳时间，每次30分钟。多胞胎生育的，每多哺乳一个婴儿，每次哺乳时间增加30分钟。哺乳时间和在本单位内哺乳往返中的时间算作劳动时间。