帮助信息网络犯罪活动罪的教...析__共犯从属性原则的坚守_钱叶六.pdf

书书书中外法学 ，（）帮助信息网络犯罪活动罪的教义学分析共犯从属性原则的坚守钱叶六摘要帮助信息网络犯罪活动罪系堵截性罪名，其设立并非对传统共犯评价模式的否定，而仅仅是对无法按照总则中共犯规定但又有处罚必要的网络帮助行为所做的类型化的应对。在性质上，本罪属于刑法分则规定的特殊帮助犯，而非共犯行为的正犯化。本罪的成立，仅要求被帮助对象（正犯）实施符合构成要件的违法行为即可（限制从属性说）。依据因果共犯论，在“一对多”型共同犯罪的场合，应对各个正犯的违法的量予以累加，并据此判断是否达到可罚的违法程度。本罪中的“帮助”，不仅指直接的帮助，也包括间接的帮助（帮助的帮助）。明知他人利用信息网络实施电信诈骗、开设赌场等犯罪而提供帮助的，属于上游网络犯罪的帮助犯与本罪的竞合，应从一重罪处断。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪系在他人犯罪既遂之后对其赃物的处置，而非对本犯实施的实行行为进行协力或加功（即非事前或者事中的帮助），与违法结果之间不具有因果性，因而不能与本犯形成共犯关系。关 键 词特殊帮助犯共犯从属性因果共犯论间接的帮助竞合一、问题的提出为因应渐 趋 严 重 的 网 络 犯 罪 态 势，严 密 惩 治 网 络 犯 罪 的 刑 事 法 网，刑 法 修 正 案华东师范大学法学院教授。本文系作者主持的国家社科基金项目“法秩序统一视野下刑民交叉问题体系性研究”（项目编号：）的阶段性成果。（九）第 条（刑法 第 条之二）专门增设了帮助信息网络犯罪活动罪。该罪增设后，直至 年 月 日最高人民法院、最高人民检察院 关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释（以下简称 网络犯罪解释）发布前，实践中适用该罪名的案件数量相当有限。但在这之后，特别是自 年 月 日国务院在全国范围内开展“断卡”专项行动以来，帮助信息网络犯罪活动罪条款被“充分激活”，其适用呈现出急速扩张趋势。然而，关于该罪的理解与适用，刑法学界和实务界存在一些较大的争议或困惑，影响了该罪的统一适用，主要表现在以下几个方面：关于 刑法 第 条之二第款的性质，形成了共犯行为正犯化说、量刑规则说和独立构罪说等诸多见解的分歧，而该问题直接关系到帮助信息网络犯罪活动罪的成立条件与范围。基于“违法原则上连带，责任个别作用”的原理，对于被帮助对象（正犯）实施的“犯罪”，应做“违法意义上的犯罪”理解这一点逐渐达成共识。对于正犯实施的违法行为（罪量）是否必须达到定罪的程度，却是见仁见智。对于明知他人实施信息网络犯罪而为其提供帮助的，何种情况下仅仅构成本罪，又在何种情况下同时与上游关联犯罪的共犯形成竞合关系，其界限并不明确。尤其是，由于学界和实务界对本罪与相关上游犯罪之间关系的解释力不足或存在认识上的偏差，使得本应按照竞合犯处理的情形，有时却只以本罪论处，其结果就是 不仅造成了 刑法 第 条之二第款的虚置，而且还可能导致重罪行为的轻罚化。对实施信息网络犯罪者的帮助予以帮助（帮助之帮助、间接帮助）的可罚性有无及其法理依据何在，学理上的论证仍不充分。本罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的界限。基于以上问题意识，本文拟以我国立法规定、司法解释及规范性文件和司法判决为根据，立足 刑法 第 条之二第款系刑法分则对特殊帮助犯的罪与罚所做的特别立法之基本立场，从共犯从属性原理出发，重点对本罪的构成要件要素展开教义学分析，并就“对网络帮助行为的帮助”的认定、本罪与共同犯罪以及与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的界限等问题进行论析。中外法学 年第期该条规定：“明知他人利用信息网络实 施 犯 罪，为 其犯罪 提 供 互 联 网 接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”据最高人民检察院统计数据，年前三个季度全国起诉帮助信息网络犯罪活动罪万余人，同比上升 倍；据最高人民法院统计数据，年月日至 月 日人民法院审结帮助信息网络犯罪活动案件万余件。另外，笔者以帮助信息网络犯罪活动罪为关键词，在“案件名称”栏对中国裁判文书网上刊载的裁判文书进行了搜索，结果显示自 年 月日至 年 月 日这近四年的时间里共有相关案件数量 起，而自 年 月 日 至 年 月 日这年时间里，相关案件数量达 起。参见欧阳本祺：“帮助信息网络犯罪活动罪的适用方法：从本罪优先到共犯优先”，中国应用法学 年第期，第 页。二、帮助信息网络犯罪活动罪的性质：特殊帮助犯的罪与罚之分则规定（一）教义学上的论争及其归结如何理解 刑法 第 条之二第款规定的帮助信息网络犯罪活动罪的性质，学界存在帮助行为正犯化说、帮助犯的量刑规则说和独立构罪说等学说的争议。对本罪性质的不同认识直接影响到其成立条件与范围，因而有必要在学理上加以厘清。帮助行为正犯化说认为，刑法 第 条之二第款系将原本作为他人（正犯）实施的网络犯罪的帮助行为提升为实行行为（正犯行为），并设立了独立的罪名和法定刑。该说在学界是多数说，在解释论上有以下几点归结：该帮助行为具有独立的实行行为性和可罚性，实施该帮助行为的行为人是正犯，而非帮助犯，因而也就不具有对上游犯罪的实行从属性。只要行为人实施了帮助行为，就成立帮助信息网络犯罪活动罪，至于被帮助对象是否实行了犯罪，在所不问。由于该帮助行为本身属于正犯行为，因而两人以上共同帮助他人实施信息网络犯罪的，构成帮助信息网络犯罪活动罪的共同正犯；教唆或者帮助他人实施帮助信息网络犯罪活动行为的，属于对帮助信息网络犯罪活动罪（正犯）的参与，成立本罪的教唆犯与帮助犯；独立构成本罪的场合，不再适用 刑法 第 条关于帮助犯（从犯）“应当从轻、减轻或者免除处罚”的处罚原则，而是直接依据 刑法 第 条之二第款规定处以刑罚。帮助犯的量刑规则说主张，刑法 第 条之二第款的规定不属于帮助行为的正犯化，而是对作为上游网络犯罪的帮助犯的量刑规则所做的特别规定。即该帮助行为并没有因为刑法分则条文的规定而被提升为正犯行为。相反，其依然是帮助犯。该说主要为张明楷、黎宏二位学者所主张。依照该说，可以得出如下结论：关于本罪的成立，应坚持共犯的从属性原理。只有正犯（被帮助对象）着手实施了符合构成要件的违法行为，才成立本罪。如果正犯没有接受帮助或者虽然接受了帮助，但没有进一步地着手实施违法行为的，帮助者不成立犯罪。由于本罪规定的不是正犯行为，而属于帮助行为，因而教唆他人实施该行为，属于帮助犯。单纯帮助他人实施帮助行为的，而没有对正犯结果起作用的，不受处罚。本罪虽然是帮助犯，但由于刑法分则对本罪规定了独立的法定刑，因而不再适用 刑法 第 条关于帮助犯（从犯）的处罚规定。独立构罪说指出，刑法 第 条之二第款既非对帮助犯的量刑规则的规定，亦非共犯行为正犯化现象，而是对独立的妨害信息网络安全管理秩序罪进行的规定，该罪与上游犯罪的帮助信息网络犯罪活动罪的教义学分析参见刘宪权、房慧颖：“帮助信息网络犯罪活动罪的认定疑难”，人民检察 年第 期，第 页；于冲：“帮助行为正犯化的类型研究与入罪化思路”，政法论坛 年第期，第 页；陈洪兵：“帮助信息网络犯罪活动罪的限缩解释适用”，辽宁大学学报（哲学社会科学版）年第期，第 页。参见张明楷：“论帮助信息网络犯罪活动罪”，政治与法律 年第期，第页；黎宏：“论 帮助信息网络犯罪活动罪 的性质及其适用”，法律适用 第 期，页。帮助犯是部分竞合关系，如此立法能解决按共同犯罪惩治遇到的司法实务困难，有效惩治积量构罪型网络犯罪。从犯罪作用来看，网络空间中某些犯罪的帮助行为的社会危害性已经远远超过了实行行为的危害性，这种比实行行为更严重的社会危害性不可能为从属性行为所具有，只能是其自身已具有的独立犯罪的性质。因此，将该行为仍按照帮助犯定罪处罚，不能做到罚当其罪，不利于有效遏制网络犯罪。从罪刑单元的结构来看，该罪被设置了独立的法定刑，不受上游犯罪的法定刑的影响，不可能是上游犯罪的帮助犯的量刑规则。本文认为，所谓的“独立构罪说”可以归入到共犯行为正犯化说的阵营。第一，可以肯定的是，我国刑法分则所有条文都是以独立、完整的罪刑规范对相关具体犯罪进行了明确规定，在性质上它们都属于独立的犯罪。至于刑法分则条文对相关具体犯罪的帮助行为的罪刑规范的设置（如帮助信息网络犯罪活动罪，帮助恐怖活动罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统工具、程序罪，等等），究竟是应解释为共犯行为的正犯化抑或帮助犯的量刑规则，则是另一个层面的问题，这和承认它们属于独立的犯罪这一点并不矛盾。从本罪的适用来看，刑法 第 条之二第款将帮助信息网络犯罪活动罪规定为一种独立的犯罪，因此，对他人实施的网络犯罪提供帮助的，即便可能被认定为上游犯罪如电信诈骗、开设赌场、非法经营等的共犯，也不能否定该帮助行为可以同时构成帮助信息网络犯罪活动罪。由此看来，独立犯罪说的提出实际意义不大。第二，在独立构罪说看来，本罪作为原本具有帮助性质的犯罪，因其自身在犯罪产业链条中所具有的“积量构罪”、显著的社会危害性和地位独立性等特点，立法上才将之设立为独立的犯罪，并配置独立的法定刑。这种独立的罪刑单元的设置表明不再将本罪行为视作为帮助行为，对其法定刑的独立配置也就不能解释为帮助犯的量刑规则。简单归纳一下论者的观点，本罪是一种独立的犯罪，对其认定不再坚持共犯从属性原理，这不正是帮助行为正犯化的结论吗？！仔细甄别学理上有关帮助行为正犯化说与帮助犯的量刑规则说之论争，其焦点在于帮助信息网络犯罪活动罪究竟是对正犯所做的规定还是对特殊帮助犯的罪与罚（量刑规则）进行的特别立法？由此关联到以下两点：一是本罪的成立，是行为人实施了信息网络帮助行为即为已足，还是必须以被帮助对象实行了信息网络犯罪行为为前提。二是对该款规定的“帮助行为”进行教唆或者帮助的，是作为帮助信息网络犯罪活动罪（正犯）的教唆犯或者帮助犯予以处理，还是仅仅作为上游犯罪的帮助犯进行归责？（二）特殊帮助犯的分则立法与实行从属性原则的坚守依笔者之见，刑法 第 条之二第款并非表明网络犯罪的帮助行为被提升为正犯行为，而是刑法分则条文对特殊帮助犯的罪与罚的特别规定。相较于传统意义上的帮助犯，其特殊性在于：本罪是对无法按照总则中共犯规定但又有处罚必要的网络帮助行为进行的堵截性规定或者补充性规定，旨在有效斩断网络犯罪利益链条，从而解决各类传统犯罪向互联网迁移中外法学 年第期参见皮勇：“论新型网络犯罪立法及其适用”，中国社会科学 年第 期，第 页。而给打击网络犯罪带来的困难。具体言之，在客观上，行为人为他人实施的网络犯罪提供了帮助，即其行为与正犯结果之间存在因果性；在主观上，行为人明知他人会实施网络犯罪。但由于诸如对帮助对象实施的犯罪性质不明知、帮助者与帮助对象的犯意不一致等原因，不能将行为人作为相关犯罪的共犯进行处罚，才有必要依照帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。但是，在教义学上，本罪依然具有帮助犯的性质，仍要遵循共犯的实行从属性原则，即本罪的成立仍以帮助对象实施了“犯罪”为前提。教义学上的分析第一，从文义解释出发，本罪的成立应以被帮助对象实施信息网络犯罪为前提。刑法 第 条之二第款规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持或者提供广告推广、支付结算等帮助”根据该规定，要成立本罪，在客观上就要求是为他人实施的“犯罪”提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持或者提供广告推广、支付结算等帮助。在被帮助的他人没有实施一定的信息网络犯罪的时候，至少从罪刑法定原则的角度来看，不能成立本罪。第二，根据当然解释，本罪的成立亦应以被帮助对象实施信息网络犯罪为前提。在犯罪的基本构造上，本罪和相关网络犯罪的帮助犯一样，客观上都表现为“对他人实施的网络犯罪予以帮助”。两者的主要界限在于：帮助者对他人实施的网络犯罪的性质是否存在明知。在行为人对被帮助对象实施的犯罪存在明知而与对方在特定犯罪形成共犯关系的场合，除了一些严重犯罪（如故意杀人罪、劫持航空器罪、绑架罪、抢劫罪等）的预备犯之共犯有独立处罚的必要以外，前者对后者的实行具有从属性，只有被帮助对象着手实行犯罪时，才有处罚帮助犯的必要。相较而言，帮助信息网络犯罪活动罪作为补充性或堵截性罪名，立法者配置的法定刑最高也只有三年，在其被独立适用的场合，显然属于轻罪的范畴。根据“举重以明轻”的解释规则，既然对通常属于相对较重犯罪之电信诈骗、网络开设赌场等罪的帮助犯的认定，都要坚持实行从属性原则，作为轻罪范畴之帮助信息网络犯罪活动罪这种特殊帮助犯的成立，就更要坚持该原则了。第三，对刑法分则条文进行体系性解释，也能得出本罪不属于帮助行为正犯化的结论。从帮助行为被规定为独立犯罪的立法例来看，主要有两种模式：一是刑法明确规定，只要行为人实施了特定的帮助行为就可以成立犯罪，而不以被帮助对象着手实施犯罪行为为前提。例如，刑法 第 条之一第款规定，资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的，或者资助恐怖活动培训的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。由此规定可知，只要行为人对恐怖组织、人员或者对其恐怖活动培训提供了资助，就成立帮助恐怖活动罪。至于被资助的个人或者组织是否现实地实施了杀人、绑架、放火或者爆炸等恐怖活动，在所不问。因此，本罪在性质上属于帮助行为的正犯化。之所以如此立法，乃是因为“恐怖活动组织实施帮助信息网络犯罪活动罪的教义学分析参见黎宏，见前注，第 页；王昭武：“共犯最小从属性说之再提倡 兼论帮助信息网络犯罪活动罪”，政法论坛 年第期，第 页。参见钱叶六：“共犯与正犯关系论”，中外法学 年第期，第 页。的犯罪具有极大的法益侵害性，恐怖活动组织具有实施恐怖活动犯罪的极大危险性，一般预防与特殊预防的必要性大，所以，将这种抽象危险的帮助行为规定为犯罪具有正当性”。二是刑法明确规定，仅仅实施了帮助行为还不足以成立帮助犯，而必须是被帮助对象实施了相应的犯罪行为。如 刑法 第 条之一第款规定了“组织考试作弊罪”，第款规定“为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚”。在解释论上，该款是针对组织考试作弊罪的帮助犯所做的分则规定（而非帮助行为的正犯化），其成立应以帮助对象实施了组织考试作弊行为前提。假若被帮助对象没有实施组织考试作弊的行为，则没有处罚这里的帮助者的必要。此外，刑法中还存在对同一犯罪的不同行为类型分别作共犯行为正犯化和特定帮助犯的量刑规则的规定，典型的立法例是 刑法 第 条第款关于提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的规定。该款规定：“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。”不难看出，该款前半句关于提供专门侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具而成立本罪的规定，无需要求被帮助者实施侵入、非法控制计算机信息系统的行为，因而属于帮助行为正犯化；而后半句关于该罪的成立则要求他人实施了侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为，因而属于特定帮助犯的量刑规则。具体考察 刑法 第 条之二第款的规定，明显采用了上述第二种立法模式，属于刑法分则规定的帮助犯之范畴。第四，网络犯罪解释 相关规定亦明确要求“正犯实施了犯罪”。该解释第 条第款中“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度”、第 条中“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认”等规定都隐含了这样的一个要求：帮助者要成立帮助信息网络犯罪活动罪，其前提是被帮助对象实施了“网络犯罪”且得到了确认。仅有帮助者的帮助行为如提供技术支持等，但被帮助对象未实施犯罪的，或者虽然帮助者提供了技术支持等帮助，但被帮助对象没有实际利用该技术的，帮助者就不能成立帮助信息网络犯罪活动罪。简言之，网络犯罪解释 中上述规定非常明确地提出了共犯具有对正犯的从属性之要求，这实际上也是正面否定了本罪的规定属于帮助行为正犯化的解释论。中外法学 年第期 张明楷：刑法学（第版），法律出版社 年版，第 页。网络犯罪解释 第 条第款规定：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：（一）为三个以上对象提供帮助的；（二）支付结算金额二十万元以上的；（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；（四）违法所得一万元以上的；（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；（七）其他情节严重的情形。第款规定：实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。第 条规定：被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。实质根据从因果共犯论来考察，并未直接参与犯罪实行行为的共犯之所以也要受处罚，其实质根据在于：其通过对正犯的实行行为的参与、协力或者加功，间接地惹起了侵犯法益的结果。立足于这一立场，一方面，通常情况下，在仅有帮助者实施了帮助行为而被帮助对象尚未实施犯罪的情况下，该帮助行为对刑法法益的侵害还很抽象、微弱，因而并没有独立处罚的必要。至于在解释论上，要使刑法分则条文独立成罪的帮助行为能够解释为共犯行为正犯化现象，一定是该行为具有极大的法益侵害性，一般预防与特殊预防的必要性大。但网络犯罪帮助行为一般具有中立性和业务性的特点，如果不依托于正犯的违法行为，其本身是无害的。因而，在仅有帮助者的帮助行为，但被帮助对象没有实施犯罪行为，或者虽然被帮助对象实施了相关网络犯罪，但实际上未利用行为人提供帮助的场合，均无处罚这里的“帮助者”的必要。另一方面，在帮助者实施了帮助行为，被帮助对象实施了预备行为，但后来因故未能着手实行犯罪的场合，帮助者的行为属于对预备犯的帮助。从我国严格限缩预备犯的处罚范围的司法实践来看，预备行为一般不具有可罚性。既然对正犯实施的预备行为一般都不予处罚，遑论要处罚作为预备行为的帮助了。综上，在解释论上，帮助信息网络犯罪活动罪系由刑法分则条文对网络犯罪的帮助行为所做的类型化规定，对之不能做共犯行为正犯化的理解，相反应将之解释为一种特殊的帮助犯。所以，本罪的成立应遵照共犯从属性原理，只有在正犯实施了“犯罪”，并且帮助行为与正犯结果之间存在因果性或者说对正犯结果起到了作用的情况下，才有处罚帮助者的必要；只是有时行为人与被帮助对象的故意内容不同，根据个人责任原则，对他们应分别认定为不同的犯罪（共犯的罪名独立性原理），这些应成为我们对帮助信息网络犯罪活动罪的教义学分析的逻辑起点。三、“犯罪”的理解与共犯的要素从属形式基于上述分析，要成立帮助信息网络犯罪活动罪，必须是被帮助对象利用信息网络实施了“犯罪”。而这里的“犯罪”应具备犯罪成立的哪些条件，直接涉及到共犯对正犯的要素从属形式问题，值得探讨。（一）违法意义上的“犯罪”与限制从属形式传统共犯理论基于犯罪必须是齐备犯罪成立的全部要件这种传统的一元犯罪概念的立场而主张，既然教唆犯是教唆他人犯“罪”、帮助犯是帮助他人犯“罪”，那么，要成立帮助犯，不仅要求正犯行为存在不法，而且，还要求正犯具有责任（正犯达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力）。从要素从属形式的角度来分析，这可以说是采取了极端从属形式。一直以来，该见解在我国都居于通说地位，并深刻影响着司法实践。但是，近年来，随着“以违法和责任”为支柱的阶层式犯罪论体系日益被学界所推崇和共犯理论研究不断的深入，极端从属性说所存在的违背“责任个别原则”以及对间接正犯做了不当定位进而导致轻罪重罚等诸多缺陷逐渐为学界帮助信息网络犯罪活动罪的教义学分析所认识，摒弃极端从属性说而转向支持限制从属性说成为越来越多学者的选择，即共犯的成立仅需正犯实施了符合构成要件的违法行为即可，而不要求正犯具有责任，因为责任是个别的，正犯是否具有责任不影响共犯的成立。从实务来看，对于教唆或者帮助刑事未成年者实施符合构成要件的违法行为，已有一些司法判决采取了限制从属形式的立场，如在“宋某教唆 周岁的谢某盗窃案”“陆某华帮助谢某某（周岁）盗窃望风案”等案中，法院判旨明确肯定了两者之间的共犯关系成立。采用限制从属形式，是建立在对犯罪概念的多元化之理解和认知的基础上的，即刑法中的犯罪通常是指违法、有责意义上的犯罪，但有时候是指与行为人的责任无关，为刑法所禁止的侵犯法益的客观违法行为（违法意义上的犯罪）。而教唆他人犯罪、帮助他人犯罪中的“罪”，就指的是仅指符合构成要件的违法行为。我国一些刑法条文为违法意义上的犯罪提供了教义学上的根据。例如，刑法 第 条第款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由于正当行为不能向不正当行为让步，所以，对于未达到刑事责任年龄、无责任能力的人的不法侵害，完全可以进行正当防卫。易言之，上述条款中的“暴力犯罪”所指的是“不法意义上的犯罪”，即便是未达刑事责任年龄之人或者精神病人实施的杀人、绑架、抢劫、强奸等严重危及人身安全的违法行为，同样也可实施正当防卫。再如，对于作为 刑法 第 条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的上游“犯罪”，学界一般解释为“违法意义上的犯罪”。年月 日 最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪刑事案件适用法律若干问题的解释 第条规定：“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪事实经查证属实，但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。”该解释对 刑法 第 条“明知是犯罪所得”“犯罪所得收益”规定中的“犯罪”的理解就包括行为主体未达到刑事责任年龄，依法不被追究刑事责任的情形。可见，实务上也将这里的“犯罪”做违法意义上的犯罪来理解。本文认为，对于帮助信息网络犯罪活动罪中的“犯罪”，也宜理解为违法意义上的“犯罪”。亦即，本罪的成立，仅需被帮助对象客观上实施了侵犯法益的构成要件行为即可，至于帮助对中外法学 年第期 参见张明楷，见前注，第 页；周光权：刑法总论（第版），中国人民大学出版社 年版，第 页；钱叶六，见前注，第 页。参见北京市海淀区人民法院刑事判决书，（）海刑初字第 号。参见江苏省苏州市金阊区人民法院刑事判决书，（）金刑二初字第 号。参见张明楷，见前注，第 页；黎宏：刑法学总论（第版），法律出版社 年版，第 页。参见钱叶六：共犯论的基础及其展开，中国政法大学出版社 年版，第 页。参见张明楷，见前注，第 页。参见张明楷，见前注，第 页；付立庆：“违法意义上犯罪概念的实践展开”，清华法学 年第期，第 页。象是否达到刑事责任年龄在所不问（限制从属形式）。网络犯罪解释 第 条对此给予了明确：“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。”（二）共犯对正犯行为违法程度的从属帮助信息网络犯罪活动罪的成立是否要求被帮助对象行为的罪量达到定罪（刑事违法）的程度，涉及到共犯对正犯行为的违法程度的从属问题。对此，主要存在严格解释论和扩张解释论的对立。严格解释论继受了传统共犯理论对违法程度的从属性的观点，认为此处的“犯罪”应限定为符合我国刑法规定犯罪构成的、被认定为相应罪名的犯罪行为，即应达到定罪程度或者可罚违法程度的行为。最高人民法院研究室周加海主任也认为，刑法对第 条之二作了不同于第 条第款、第 条之一的规定，前者条文中仅规定了“犯罪”，后者条文中却规定了“违法犯罪”，我们显然不能对立法的差异视而不见。因此，被帮助对象是否到案、其犯罪事实是否完全查清，对帮助信息网络犯罪活动罪的适用并无绝对的影响，但本罪的成立应以被帮助对象已利用帮助行为实施网络犯罪，且已达到相应犯罪的入罪条件为前提，否则会造成刑事打击面过于扩大，需要避免。扩张解释论则认为，对这里的“犯罪”应做扩张的解释，即不仅指犯罪行为，而且还包括刑法分则行为类型但尚未构成犯罪的行为。如陈洪兵指出，“为有效打击网络犯罪帮助行为，没有必要固守只利用网络帮助实施犯罪的他人行为达到罪量的要求且经查证属实，才能认定帮助信息网络犯罪活动罪的成立”。本文赞同严格解释论，即被帮助对象所实施的必须是刑法分则规定的、达到刑事违法程度的行为，即存在他人利用信息网络实施了刑法分则规定的侵害法益的行为，且达到立法或者司法解释规定的数额、情节、后果等罪量标准。首先，对刑法分则中不存在与之相对应犯罪的违法行为提供帮助的，帮助者不可能构成本罪。在我国严格区分行政处罚与刑事处罚的二元处罚机制之下，依据违法行为与犯罪的现象是否存在一一对应，可将违法行为区分为两种情形：一是刑法分则条文中不存在与之相对应的犯罪之一般违法行为，如吸毒、嫖娼、卖淫、赌博等；二是刑法分则条文中存在与之相对应的犯罪之一般违法行为，如伤害、诈骗、盗窃等行为。此种意义上的违法与刑事法上的犯罪不存在质的不同，而仅有量的差异。可以肯定的是，对于不存在与之相对应犯罪的一般违法行为如吸帮助信息网络犯罪活动罪的教义学分析 参见黎宏，见前注，第 页；张明楷，见前注，第 页。参见刘宪权：“论信息网络技术滥用行为的刑事责任 刑法修正案（九）相关条款的理解与适用”，政法论坛 年第期，第 页；王华伟：“网络语境中帮助行为正犯化的批判解读”，法学评论 年第期，第 页。参见周加海：帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用 首期实务刑法论坛研讨综述，载微信公号“民主与法制周刊”，年月 日上传。陈洪兵，见前注，第 页。毒、卖淫等，行为人为之提供帮助的，不能认定为帮助犯。因此，行为人利用信息网络为卖淫女招嫖发布广告的，仅仅属于对他人利用信息网络实施的“违法行为”的帮助，而非对他人“犯罪”的帮助。如果将之解释为对网络“犯罪”的帮助，明显违背罪刑法定原则。其次，对刑法分则中存在对应犯罪但罪量未达犯罪程度的一般违法行为提供帮助的，帮助者一般不成立本罪。刑法 第 之二第款规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入等帮助，构成帮助信息网络犯罪活动罪。既然这里明确要求他人实施的是网络“犯罪”，那么，就要求被帮助者的行为罪量必须达到犯罪的程度。以诈骗行为为例，行为的违法的量达到需要刑法规制的刑事违法程度则属于犯罪，反之，属于一般违法行为。因此，帮助他人实施网络诈骗，但他人只骗到了 元。此种情况下，作为“第一次责任”之正犯的诈骗未达到数额较大的标准而不能被定罪处罚，何以有处罚作为“第二次责任”之共犯行为的必要呢？但是，在“一对多”“多对多”的共同犯罪场合，个别地考察，即便共犯所协力、加功的正犯行为的违法性均未达到定罪的程度，但如果所有的正犯行为之违法的量累积起来达到刑事违法（定罪）的程度，亦应肯定共犯的成立，这样的解释结论完全符合因果共犯论的旨趣。析言之，作为参与人的帮助者，由于其对每个直接行为人的行为及其惹起的结果均具有协力、加功作用，即其行为与正犯行为及其结果之间存在因果性，故而应将所有被协力、加功的行为人惹起的结果归责于该帮助者。如此看来，只要众多直接行为人的违法结果累积起来达到值得刑罚处罚的程度，其作为共犯便具备了可罚的违法性。这种解释论与其说是对限制从属性说的抛弃而转向支持最小从属性说，毋宁说是对限制从属原则的坚守。（三）附条件地对正犯违法程度证明要求的降低依据 刑法 第 条之二第款和 网络犯罪解释 第 条的规定，对于帮助信息网络犯罪活动罪的成立，除了要求帮助行为本身具备“情节严重”之外，基于共犯的从属性原理，还要求正犯的行为达到定罪的程度（学理上称为“双重罪量要素”）。但是，鉴于网络犯罪参与人的身份的虚拟性和行为的隐蔽性、跨区域性的特点，作为上游环节的正犯及其行为的社会危害性程度因客观条件的限制而不能被查实是常有之事。而从实际来看，正犯行为的社会危害性程度往往都很严重，如在电信诈骗犯罪的场合，往往被害人众多，涉案总额一般都是特别巨大；尤其是在“一对多”场合，帮助对象涉案金额往往大得惊人，此种情况下，如果因客观上无法查证正犯及其行为的社会危害性程度而一概否定帮助犯的成立，无疑会造成对网络帮助行为惩治力度的减弱，从而不利于预防网络犯罪。为此，有必要通过减轻司法机关的证明责任，以解决中外法学 年第期 例外的是，刑法亦有将对一般违法行为之教唆或者帮助规定为独立犯罪的情形，如教唆他人吸毒罪、容留他人吸毒罪、容留卖淫罪等，因而，在教唆他人吸毒或者为他人吸毒、卖淫提供场所等的情况下，应依法认定为犯罪。在限制从属性原则之下，主张帮助对象的行为要达到刑事违法的程度，与在诉讼上能否证明帮助对象的行为达到犯罪这一点，则是不同层面的问题。后文对此将有进一步的论述。参见钱叶六：“共犯处罚根据再思考”，环球法律评论 年第期，第 页。网络共同犯罪证据收集困难的难题，从而有力打击整个犯罪链条。正是基于这一考虑，网络犯罪解释 第 条第款做了例外规定：“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”仔细分析该规定，有一点可以肯定的是：要成立本罪，以被帮助者实施的违法行为的量达到了定罪的程度为必要。只是考虑到网络犯罪证据的查证困难而附条件地降低了对正犯罪量的证明要求 因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但如果帮助行为符合 网络犯罪解释 第 条第款规定的情形或者造成特别严重后果等情形的（比在查清正犯罪量达到定罪标准时帮助行为构罪所要求的“严重情节”提出了更高的要求），也应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。依笔者之见，在解释论上，这种对正犯罪量程度的证明要求的降低，并非是对正犯行为的违法性达到定罪或刑事违法程度的否定，而只是在确因客观条件限制无法查证正犯是否达到犯罪程度的情况下，藉由帮助者行为所具备的“严重情节”而对正犯行为达到刑事违法程度所做的一种推定而已。四、对网络犯罪帮助行为之帮助的可罚性网络犯罪利益链中的帮助者不仅包括为上游犯罪提供帮助行为的直接帮助犯，背后还可能存在为该直接帮助犯提供帮助的行为人，理论上称为“帮助的帮助”或者“间接的帮助”。以涉“两卡”犯罪为例，提供两卡者存在向上游犯罪的正犯提供“两卡”的上游环节的“卡商”（以收购、倒卖银行卡为业务、赚取差价的人员）和向中游环节的卡商提供“两卡”的“卡农”（自行或者经组织前往银行、营业厅或者通过信息化手段开办银行卡、电话卡的人员）。例如：年月以来，被告人宾某某、陈某在明知他人将银行卡用于信息网络犯罪的情形下，被告人宾某某将自己名下的张银行卡及配套手机卡出售给“李波”，并介绍被告人陈某从刘某、李某、谢某处收购张银行卡及配套手机卡出售给“李波”。通过上述交易，“李波”支付宾某某好处费万元，再由宾某某转给陈某好处费 万元，由其再分配给下家。经核实，上述银行卡事后共计汇入非法资金，万余元。本案中，对于直接为正犯提供帮助的“卡商”（陈某）而言，其成立帮助信息网络犯罪活动罪自当不存争议，但是，对于向“卡商”提供“两卡”的“卡农”（刘某、李某、谢某），是否可以根据其对上游环节的正犯的间接帮助而认定为帮助犯？学理上值得探讨。上述问题涉及到对帮助犯的帮助之可罚性的问题。对此，我国学界一般持肯定态度，其理由却不尽一致。有学者基于严重犯罪的帮助具有可罚性的立场指出，我国刑法没有间接帮助的规定，对帮助犯的帮助能否按照帮助犯处理，不能一概而论。刑法 第 条规定：“在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。”这里只说从犯在共同犯罪中起次要作用或者辅帮助信息网络犯罪活动罪的教义学分析 参见上海市青浦区人民法院刑事判决书，（）沪 刑初 号。助作用，并未限制帮助从犯（帮助犯），事实上帮助帮助犯起的作用当然是辅助性的，从理论上来说，并非不能作为从犯来处理。实际上对严重犯罪的帮助帮助犯，例如，对劫持飞机者的帮助者予以帮助，如不作为从犯处理，就会轻纵犯罪，但一般来说其帮助行为毕竟是较轻的，对结果的原因力也是较小的，所以即使作为从犯处理，也应比直接从犯处理更轻。至于那些情节显著轻微的帮助帮助犯，自然可以不作为从犯论处。另有学者基于因果共犯论的观点承认间接帮助的可罚性，如刘凌梅指出，帮助犯的处罚根据在于间接地侵害法益。而间接帮助犯，也可以通过直接帮助犯而间接地对正犯的实行行为提供援助侵害法益。同时，间接帮助犯中的“间接”，仅指行为人与实行行为人的联系方式，虽在一定意义上决定着其对帮助行为的社会危害性程度，但绝不意味着在共同犯罪中所发挥的作用或者主观恶性就必然小于直接帮助者。如受帮助犯的委托为实施抢劫的正犯者提供枪支的间接帮助犯，其作用显然与直接帮助犯的作用无异。因此，从理论上应肯定间接帮助犯的可罚性。张明楷也指出，单纯帮助他人实施帮助行为，而没有对正犯结果起作用的，就不受处罚。言下之意，如果帮助他人实施帮助行为，对正犯结果起作用的，就有可能受处罚。本文认为，上述两种观点只是分别从教义学和因果共犯论的角度论证了间接帮助的帮助之可罚性，其旨趣并无二致。依据因果共犯论，帮助犯作为扩张的处罚事由，其受罚的根据在于其通过正犯的实行行为、间接地引起侵犯法益的违法结果。因此，只要帮助者所提供的帮助行为与正犯惹起的结果之间具有因果性，就可以认定为“帮助”。至于这里的“帮助”，是以对正犯的直接帮助（正犯背后的共犯）抑或对正犯的帮助之帮助（共犯背后的共犯）的样态表现，在所不问。具体到涉“两卡”犯罪来说，能够为网络犯罪链条上游环节正犯提供帮助的不只是向上游犯罪提供两卡的“卡商”，而且还包括向中游环节的卡商提供“两卡”的卡农。实际上，卡商所供之“两卡”源自卡农，没有卡农的供卡行为，卡商对上游犯罪之正犯也就无卡可供。在此意义上，虽然卡农不是在为上游正犯提供直接帮助，但其向卡商所提供“两卡”的行为与上游实施的网络犯罪之间存在因果性，或者说对正犯的行为及其结果起到实际作用，因而有处罚的必要。具体而言，如果间接帮助行为人对正犯实施的犯罪性质存在明知，其便同时构成帮助信息网络犯罪活动罪和相关具体犯罪的共犯的竞合，从一重罪处断。间接帮助行为人虽对他人实施网络犯罪这一点具有明知，但如果对其实施的犯罪性质不存在明知，仅需认定帮助信息网络犯罪活动罪一罪。从教义学的角度来分析，我国 刑法 第 条关于“在共同犯罪中起辅助作用”的规定，实际上是指帮助行为与正犯的结果具有因果性。可以肯定的是，该规定只是明确了在共同犯罪中起到辅助作用的亦是帮助犯，而并没有作出必须是直接提供帮助的限定。易言之，即使是间接的帮助，但只要对正犯的犯行及其结果起到实际的作用，亦同样可以构成帮助犯。因此，刑法 第 条之二第款所规定的“明知他人实施信息网络犯罪活动而为其提供帮助”中外法学 年第期 参见马克昌：犯罪通论，武汉大学出版社 年版，第 页。参见刘凌梅：帮助犯研究，武汉大学出版社 年版，第 页。参见张明楷，见前注，第 页。中的“帮助”，不仅指直接的帮助，也包括间接的帮助（对帮助犯的帮助）。如此说来，对于涉“两卡”犯罪，不仅要处罚对正犯提供“两卡”的“卡商”，而且还要处罚提供“两卡”的“卡农”。相反，如果将本罪的适用限缩在直接给上游环节之正犯供卡的“卡商”，而不处罚向卡商提供“两卡”的“卡农”，这无异于放纵犯罪，不为我们所认同。当然，从对正犯的结果所起的贡献或者发挥作用的角度来分析，由于“卡农”对正犯的帮助性表现在其通过卡商（直接帮助者）与正犯发生联系，其对正犯结果的贡献或者作用通常要小于直接帮助者，而帮助行为对正犯结果的影响在相当程度上决定着帮助行为的社会危害性程度，因此，对于向“卡商”供卡的“卡农”的可罚性问题上，实务中应从严把握，在认定是否成立帮助信息网络犯罪活动罪时，要严格审查是否具备“明知”“情节严重”等要件，以彰显罪刑法定原则。同时，应充分考虑