论文：招标文件编写中一些常见问题的探讨.doc

个人收集整理 勿做商业用途招标文件编写中一些常见问题的探讨Problems and Suggestions to the Preparation of Bidding Documents曲霞 冯之楹北京中咨路捷工程技术咨询有限公司 北京 100078内容摘要从咨询人的角度,对当前公路工程国内招标文件合同条款编写中常见的变通、修改和增删等问题和“范本”的使用进行了探讨；同时借鉴国际和国内惯例，对专用条款数据表中几项指标的采用，提出了建议.关 键 词公路工程；招投标程序;招标文件编写;合同条款；常见问题随着改革开放的不断深入和市场经济的迅速发展，招投标制度从推行到普及，并借鉴于国际金融组织贷款项目的经验，在土建工程的采购领域已被广泛应用，成为我国公路建设市场发包、采购的主要方式。进入90年代以来，随着国家招投标法的制定与公布，相关法规的不断健全，交通部法令、法规和政策的相继出台，公路建设市场对一定规模的项目实行了强制性招标,规范了招标、投标活动，加强了公路工程采购与合同管理,对于保证工程质量、进度和投资控制,均起到了相当的作用。尤其是交通部组织有关单位在1994年版的公路工程国内招标文件范本的基础上修订发布了1999年版的公路工程国内招标文件范本（以下简称“范本”)，使招标文件的编写与审批实现了程序化、标准化。2001年7月国家七部委的12号令评标委员会和评标方法暂行规定规范了招投标活动中的重要环节评标的方法和程序.从2002年7月15日起实行的交通部2号令公路工程施工招标投标管理办法（以下简称为“部2号令”）进一步规范了整个招投标过程的所有程序.目前，在国家法律的约束下，在上级主管部门的监督和领导下，国内的重点公路项目的招投标活动已相当规范，一般项目招投标活动也逐步走向正规,招标文件的编制基本满足招、投标要求，基本符合公平、公正、公开的原则。本文仅就招标文件编写中经常遇到的一些具体问题,提出我们的看法，与同行共同加以探讨.本文为互联网收集，请勿用作商业用途个人收集整理，勿做商业用途一、标段划分的问题部2号令第十三条规定：“公路工程施工招标应当按工程施工规模,合理划分标段和合理确定工期”。那么，怎样划分标段才算合理呢?部2号令的同一条款提出了标段划分的原则：“划分标段应当有利于承包人合理组织施工和合理投入”。这就要求标段的划分应适中、合理，以使承包人能够全面组织机械化施工、合理地投入人力、财力、材料和机械设备以及摊薄管理费用、提高经济效益。但目前在国内的一些公路项目中，业主出于照顾本地的施工企业，带动一方经济的考虑，以及其他一些原因，常常倾向于把标段划分得过小,在没有长大隧道、桥梁的情况下，5、6公里甚至2、3公里一个标。这对项目的实施是否有利值得进一步考虑，我们以为：首先，从承包方来看，因为标段划分的过小,参与项目实施的承包人数量增多，分别地用于诸个承包人调遣费、驻地建设（包括办公、生活用房，加工、预制场地，库房等）、主要施工设备、临时用地、运输道路、水电线路与供应、和项目管理的费用等,都要相对地增多，形成“小而全的投入和配置，无疑是增加了整个工程项目的间接费用。国际上常用的组合标折扣,即同时投中2个以上的合同段,降价百分之几的做法，这个折扣率可以看作是从上述管理费或间接费中节省而来的。其次，标段划分的过小，业主和监理在工程的管理、协调、监督、验收方面将面对数位以至十几位承包人，其施工进度、质量管理水平参差不齐，在施工过程中各种衔接、作业交叉及时间安排问题和争议发生的机率也会增多，无疑增大了管理/监理工作量和工作难度。再者，过小的标段，无法吸引大公司、大企业和跨地区的承包人来投标。一般来说，在加强分包管理和严格限制层层分包的前提下，大公司、大企业与小公司、小企业相比，其优势在于具有良好的履约信誉基础、管理规范、施工经验丰富、机械化程度高，对保证工程质量是有利的。但如果标段划分的过小，承包人无法充分开展机械化施工,大公司、大企业的优势很难得到充分发挥，并且难以在标价上与小企业相竞争，他们出于企业生存和发展的考虑，从自身的经济利益出发，会更乐意花力气去投一些规模较大的标，而不愿意投入太多的力量去竞这种小标。至于吸引跨地区的承包人参与项目的实施，可能会带来一些新技术、新工艺和外地乃至海外成功的施工经验，对于本地区的公路建设会有借鉴和学习的作用,对于本地区公路施工水平的提高会有所帮助。但是,相对于本地区的公司、企业，跨地区的承包人的调遣费、某些材料的成本和项目管理的费用会更高,标段划分的过小,这部分费用就无法摊薄，自然在报价上无法与本地企业竞争，从而影响了他们跨地区参与投标的积极性.值得一提的是：世行、亚行在中国的贷款项目中，其官员常与业主在标段划分上有不同意见。在外资贷款项目中,会对标段或合同的规模有所要求,以能吸引国际大公司、大企业来投标(事实上，在大型水电工程项目中(如小浪底）已取得经验）.交通部曾于1992年提出这些贷款项目的标段，对一级和高速公路一般为 20公里左右,或年投资额7000万人民币（当时价）左右为宜，这对我们的大型项目，仍可参考。对于我国采用国内招标的重点公路项目，为了保证质量，也应尽量吸引大公司、高素质的施工队伍来投标；而且,随着我国公路建设事业的蓬勃发展,尤其是加入WTO以后，为能够适应国际环境，保持在国内的国际招标市场的竞争优势，开拓海外市场,这种高素质的国内大公司也必将日趋增多，逐渐成为公路建设市场的主流。二、招标时间安排招标时间安排问题主要在是否给投标人留有足够的编标时间。对此，国家的法律、法规制订部门、建设主管部门十分重视，并在中华人民共和国招标投标法第二十四条作了明确规定:“自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日”.部2号令也在第十八条规定：“招标人应当合理确定资格预审申请文件和投标文件的编制时间。编制资格预审申请文件的时间，自开始发售投标资格预审文件之日起至潜在投标人提交资格预审申请文件截止时间止，不得少于14日;编制投标文件的时间,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止时间止，高速公路、一级公路、技术复杂的特大桥梁、特长隧道不得少于28日，其他公路工程不得少于20日。尽管如此，目前国内的一些公路项目仍不同程度地存在缩短招标采购时间的问题.原因是多方面的,很多项目是由于国家加大了对公路等基础设施建设的投资力度，各地的交通主管部门大干快上，纷纷出台地方公路网规划并明确最后完成期限，由此,不少项目业主在实际工作安排上是先确定最后通车期限，对项目实施的时间表进行倒排，从而压缩各个环节的时间,包括压缩招标采购时间，如招标文件在初步设计未完成的情况下即着手准备，招标提前进行,缩短投标人的投标时间，缩短评标时间，以至取消资格预审等，虽然这些客观实际是可以理解的,但此类措施会使正常的、规范的招标程序受到一定影响，也给以后项目实施带来许多变更，以至争议.大家都知道，良好的工程质量包括几方面的因素：良好的设计文件、严谨的招标文件（也是合同文件的基础）、完善的技术规范、科学而有效的评标方法以选择优秀的承包人和高素质的监理队伍，而无论哪个因素都需要合理的时间和程序来准备和取得.因此，我们以为压缩时间、简化程序的作法是不足取的,应尽量避免。个人收集整理，勿做商业用途本文为互联网收集，请勿用作商业用途三、工程说明招标文件中的工程说明应有针对性,即招什么工程的标，写什么工程的说明。有的项目土建工程招标文件的工程说明写的是公路等级、标准、路基、防护、排水等一系列工程内容,等到绿化、房建、安全设施招标文件的工程说明还是诸如此类的内容，而没有深向涉及绿化、房建、安全设施的描述，这样，投标人不能从工程说明中了解到他所需要的东西，工程说明等于是一纸空文。工程说明作为投标须知的附件，其内容应简明、扼要，使投标人对所投工程的位置、范围和特点有所了解即可，投标人要想更详尽地了解项目情况，还可查阅参考资料,进行现场考察等。四、主要工程数量表对于投标须知附件2主要工程数量表，有的招标文件取消了此表，是考虑到工程量清单既具体又详尽，无需在前面再列一数量表，并且往往需业主或编标人汇总,增加了工作量。我们认为，主要工程数量表有其存在的价值，它与工程量清单的作用是不同的，工程量清单主要是为投标人报价之用，需要将一个工程项目或分项工程拆开，分成很多细目,很难看出工程总规模和分项工程如大、中桥的规模,无法给投标人一个总体的量的概念;而主要工程数量表则是工程的分项汇总，如对路基土石方、路面各结构层、排水、防护的圬工、互通式立交、分离式立交、大中小桥和涵洞的数量进行分项汇总,投标人通过此表可即刻了解到所投项目的工程总量,对各分项工程规模有一个准确的估计，从而评判自己的施工能力，使投标人编写施工组织设计（如施工总体计划表、分项工程进度计划表和分项工程生产率和施工周期表等）和投标书附表有据可依，评标时对其施工力量的投入也便于核查.五、标前会议和现场考察有的项目在进行绿化、安全设施等后期工程招标时，认为项目简单，没有必要进行现场考察和标前会议，就把现场考察和标前会议取消了，这是不合理的。虽然工程简单，组织现场考察和召开标前会议的目的，是使投标人在投标前有充分的机会取得并通过答疑核实与投标和签订合同有关的一切资料,这是投标人的权利。否则，在今后工程实施过程中承包人可能会就合同条款11.2款（现场考察）和12.1款(投标文件的完备性)两条向业主提出争议，甚至说他的标书没有充分考虑现场的某些实际条件,因为他没有得到合同赋予他的现场考察的权利。但如果业主组织了现场考察和召开了标前会议，即使他不来参加，也等于默认了第11.2款和12。1款的内容。招标人遵循招标程序，可以减少合同实施中的争议.类似的问题还有,有些项目的业主提出：不出席开标会的投标人的投标文件将被拒绝，按投标须知规定，只有迟到的标书应予拒绝，不出席开标会不应构成拒标的理由。出席开标会是招标人给予投标人的机会、方便，是投标人的权利，投标人不出席开标会也是他的权利，他不来参加开标，等于放弃投标须知第20.6款的权利，默认开标结果（包括宣读一些对其不利的标前变价等）。但投标人应遵守“范本”投标须知第20.7款的规定：“投标人因故不能派代表出席开标活动，事先应书面(信函、传真)通知招标人,”。六、变价函（调价函）的问题“范本规定：对于在开标前提交降（提)价函的，“降(提)价函必须附有调价部分的详细说明”。依国际惯例：标前折扣是很正常的，可以接受的，称其为“最后一分钟决策”（last minute decision），因为投标人可以根据了解到的现场投标情况、竞争对手的情况（包括变价或放弃投标）,临时改变自己的投标策略，以折扣(百分比）提交调价函,这是投标人的权利.世行也考虑了中国情况,在财政部编的世行项目范本中规定了降（提)价函必须在开标时宣读，否则无效。还建议统一按投标总价的一定的百分比而不是以金额增减为幅度调价。国内为了防止投标人降（提）价的随意性,对变价函提出了附加条件,即要附有调价部分的详细说明。但这个详细说明,究竟详细到什么程度，做法并不一致,有些项目的招标文件还要求投标人提交调价部分的那一章或几章的工程量清单。这在实际操作上，是不容易做到的,除非事先作出几种百分比的变价方案.随着中国加入WTO，在与国际市场接轨的大环境要求下，对变价函的这种附加的要求是否适当值得讨论.现在来说一说专用条款的编写。无论是菲迪克合同条件，还是我国积多年实践经验而编制的“范本”（虽然还有待进一步修改，且正在进行修订中），都是集各方面的智慧和经验，经反复讨论，修订而成的.“范本的编写过程,就是合同双方风险、责任、权利和利益（分配)的平衡过程，也是合同各个条款之间相互关联、相互制约关系的一致性的体现（如合同条款14条进度计划，44。1款工期延长和46.1款进度过慢）。在编写专用条款过程中，应持审慎态度，有时仅为了一方的“利益”或方便删除、修改或增加某些条款，其间平衡链条就会失衡.下述第七、八条是专用条款编写中经常出现的两个问题.七、“自费处理的问题在专用条款的编写中，我们发现有些项目过多的增加了承包人的义务,如很多条款增加了“由承包人自费处理、“由承包人负担”等。如此编写的理由无非是表明：(1）计量与支付中没有这个支付项；（2）堵住承包人以后提出索赔的嘴巴。但是，如此一来，可能会加大投标人在报价上打埋伏的可能,虽然有些条款规定其自费处理，承包人不可能由此而作出“奉献”，他可以把这部分费用摊在各项报价中,正所谓“羊毛出在羊身上”。其实有些款项，如果明确由投标人报价的话，投标人反而无法在报价上作手脚，报价会更准确。另外，从商务合同的角度来说，属于承包人职责范围内的工作,那是合同规定的他的义务，无所谓“自费。所以无论是基于合同的公正、公平性，还是基于业主的利益，除“范本中提到的“自费”之处外,合同专用条款中都应尽量少添加“自费”。八、支付条款的修改专用条款中还有一问题，是对支付条款的修改,如拖期支付的利率，有些招标文件中规定“按当期短期存款利率”付息，这是不合理的。承包人完成了工程而在规定期内拿不到合同款，他的资金流计划就受到影响,他要继续实施下一步工程，就需贷款，所以未付款额的利率应按“范本”规定，按“商业银行短期贷款利率”支付。国外的项目管理经验表明，一个项目要想管好，业主不仅要在质量管理上严格把关，在支付上也要严格执行合同，方不失公正.业主及时、合理地支付，促进承包人的资金周转，使承包人的项目经理不必在资金的运作问题上花费太多精力，他才能把主要的力量放在促生产、抓质量上，最终受益者还是业主.诸如此类对承包人不利的条款时有出现，有些招标文件在某些条款中增加“将按第63。1款承包人违约处理，违约在合同中是十分严重的行为,而某些履行不力，其严重程度不一定构成违约。专用条款和专用条款数据表给业主留有很大的变通余地，但编写时宜注意其合理性，使其不失公正、公平的原则，正如一位国际合同专家所说的,一个好的合同，应能使风险和利益的分配达到最好的平衡。九、开工预付款(动员预付款）在专用条款“开工预付款的修改中，反映出了以下三点问题：1开工预付款的比例根据“范本”合同通用条款第60.5条的规定以及合同专用条款数据表中的规定，开工预付款的比例一般为10,在世行2000年标准本中建议为1015,特殊情况下可提高至20。在实际的招标文件编写过程中，我们发现不少业主倾向于减少此比例，对8的预付款比例感到合适。2开工预付款的专款专用在项目执行中，业主为了保证此项预付款的专款专用，要求承包人授权开户银行,允许业主随时可查承包人的帐户,防止资金转移。有的项目还规定：承包人的帐户须是在承包人指定并经业主批准的银行所设的专门帐户。承包人也默认了此种做法，有的项目经理对此表示乐于接受，原因是早期的资金周转极为重要，这样做避免了施工队伍的上级对本项目资金的随意调用，有利于其项目自身资金保证。我们以为，以上措施在国内招标的项目上是可行的，但不排除采取其它的、在商务法律上更为有效和完善的措施来解决开工预付款、材料预付款等专款专用问题。3开工预付款的计算底数开工预付款通常是以中标书中的合同额作为底数计算的,也有建议以合同通用条款第52.3款中所述有效合同价格(扣除暂定金额后的合同价格）作为基数计算.我们认为还是以10的比例，但可以用有效合同价格作为基数来计算开工预付款,似更为合理。因为暂定金额（Provisional Sum)是一种为防止出现工程意外（Physical Contingency）或价格上涨的预备金，是一项假定的金额，可能部分或全部动用，也可能不动用。减去暂定金额后的合同额更切实际。假设暂定金额为8；则10%的动员预付款实际上是合同金额的9.2。如果采用有效合同价作为开工预付款的基数，必须在合同中写明.十、监理工程师的名字“范本”要求在合同专用条款中指明承担本合同工程监理工作的单位或个人。该项要求是为了让投标人了解监理是谁,这是投标人的权利,也是符合国际惯例的。另外,国际招投标的经验告诉我们，监理工程师的名字或威望高低甚至可以影响投标人的投标技巧和报价。在一些国内公路项目中，监理招标与施工招标有时同时进行或相隔甚近，所以在施工招标文件中就来不及反映监理工程师的名字。我们建议监理招标提前进行，这样就可以有充足的时间将监理工程师的名字写入施工招标文件中；或者至少应在标前会议上或发补遗书时将监理工程师的名字告知投标人。十一、中期支付最低支付额根据“范本合同专用条款数据表第60.2款有关中期支付最低限额的规定，我们认为中期支付的最低支付额不应定的过高，以使承包人每个月在一般情况下都有进帐。借鉴国际上的一般做法，考虑合同价格月平均额的0。30。5作为最低限额比较合适。十二、分包在“范本”投标须知第3.5款和合同通用条款第4.1款中都强调主体和重要的单位工程不能分包。对于“主体和重要的单位工程”的界定，中华人民共和国招标投标法释义的说明：“项目的主体部分和关键性工作，是指一个整体项目中，影响其主要功能的或者独立发挥其功能的装置、设备、构建物主体结构的部分及相关的工作”.在实践中出现的工程质量问题中有不少是由于承包人将工程的主体和关键部分,分包给其他承包商和供应商，甚至是分包给既无营业执照又无施工资质的包工头造成的。根据交通部办公厅文件关于公路工程施工企业资质就位有关问题的通知（厅公路字2001584号）的规定,“取得路基、路面等专业承包资质的专业承包企业和取得路基、路面等专业承包资质的总承包企业可承担其他企业依法他包的路基、路面等专业工程”。这样，招标投标法中“对部分非主体、非关键性工作进行分包”的规定就不是绝对的；而相对于总承包企业而言,可以将路基、路面等专业工程分包给具备相应专业承包资质的单位，而劳务可分包给具备劳务分包资质的单位。但应强调:（1)如有分包计划，必须提供分包人的营业执照、资质等级证书、人员、设备等资料表以及拟分包的分项工程和工程量；（2） 分包人的资格能力应与其分包工程的标准和规模相适应；(3） 通过资格预审的投标人所建议的分包人如发生了与资格预审内容不符的变更或超出资格预审时所提出的分包范围，必须先征得招标人的同意，否则，视为无效投标。根据建筑业企业资质管理规定(建设部第87号令）、建筑业企业资质等级标准（建建200182号），经交通部初审同意、建设部审查批准的公路施工资质就位企业名单已经公布.十三、不平衡报价与提高履约担保“范本”投标须知第25.8款中提到了投标人的不平衡报价问题。所谓不平衡报价是相对常规的平衡报价而言，它是指在总的报价固定不变这一前提下，相对正常水平，提高某些分项工程的单价，同时降低另外一些分项工程的单价。投标人在报价时经过分析，有意识地预先对时间参数与计量支付的收入款项做出对自己有利的不平衡分配，从而能在工程的较早时期取得支付款项并增加流动资金，同时获得理想的经济效益。例如承包人对早日（前期)结算的项目单价提高，而相对降低后期结算的工程的报价；或通过计算设计文件的工程量或现场考察等,确认实际工程量将大于清单工程量，故意在报价时提高单价。以上这些情况在评标时一定要认真审查，对于严重不平衡报价，为了防止出现承包人在工程进行中途发生变故而放弃合同，业主可以按照投标须知25。8条的要求提高履约担保，金额应能保证业主另找承包人继续完成工程。在实际工作中，许多业主将提高履约担保的做法用于低价中标,目的是为了保护业主在承包人低价中标，无法完成工程时不致受损。有的项目业主对此作了具体规定* 注：规定：低于平均报价5以内的投标，履约担保金为合同价的13，其中3为现金部分；低于平均报价510的投标，履约担保金为合同价的18，其中8为现金部分；低于平均报价1015的投标，履约担保金为合同价的25，其中15为现金部分；低于平均报价15的投标，履约担保金为合同价的30，其中20为现金部分。但低标价和不平衡报价并不完全一样。实际上投标人采用低报价往往是为了抢标，低价中标后，出现的问题多为施工质量差、索赔多，不一定会是承包人在施工过程中中途弃约，所以提高履约保证金，银行是受益的，业主的保证质量的目的不一定能达到。针对低价中标,我们觉得最好是加强工程质量监理和提高保留金（土建合同设保留金的初衷是质量抵押金），保留金是在业主手里掌握的，能够真正保障业主的利益。十四、单价分析表在“范本投标须知第24。1款规定：“招标人认为需要时，可书面通知投标人要求澄清其投标文件中的问题,或者要求补充某些资料，包括单价分析资料等，对此，投标人不得拒绝”。在大部分的国内招标项目中,业主都要求投标人随投标文件一起提供单价分析表。其实对每个细目都提交单价分析表的要求并无必要,投标人在计算单价时都是以交通部的预算定额为共同的编制基础，只是根据各自对项目实际情况的分析和确定的报价策略以及施工组织设计对单价进行了调整修正，从而使每个投标人的单价各不相同,只有严重的不平衡报价，才有澄清的必要,可重点要求对此不平衡报价提交单价分析表；并且投标人应业主要求而提交大量的该表,也加大了投标人的编标工作量和业主评标工作的繁琐.鉴于以上考虑，我们认为在投标文件中应取消单价分析表（按照“范本并无此要求）或仅对其中的一些项目提供单价分析.十五、业主供货在有些项目中规定了业主供货,如业主提供水泥、石料等，这种做法并不可取，常常会引发交叉责任,如果材料供应的时间或质量出现问题，承包人会将工期拖延或影响工程质量的责任归咎于业主，这在某些项目上是有过教训的。所以,为了项目的便于管理，分清责任和减少风险，业主应避免自己供货，将自己从这种尴尬的关系中解脱出来。通常，业主可采用指定分包人或指定供货人的方式,让承包人直接与指定分包人或供货人签订合同，使业主少涉及纠纷，更好的保证工程的工期和质量。最后，谈一下“范本”的使用问题。目前，国内公路工程招标文件普遍采用交通部公路工程国内招标文件范本（1999年版）作为蓝本编制招标文件的项目专用本。项目专用本是“范本”的补充、完善和修改, “范本”中的投标须知和合同通用条款及技术规范是标准化的条款和规范，针对项目特点对其所作的具体规定、修改和补充分别编在项目专用本的投标须知资料表、投标须知修改表、合同专用条款（包括数据表)、技术规范专用条款及其他表格、格式中.“范本的作用是使大家耳熟能详,无论是业主编写招标文件、审查招标文件、管理工程项目,还是投标人准备投标文件；也无论是承包人按照技术规范的要求施工，还是监理工程师根据合同文件开展监理工作，都不必“从头学起”，而可驾轻就熟,更有效的开展工作.总而言之，采用“范本”作为编制招标文件的依据,在“范本”的基础上进行补充和修改，将有利于保持招标文件的统一性和完整性，有利于工程采购过程的经济性和效率。参考文献：1中华人民共和国招标投标法（1999年8月30日公布）；2评标委员会和评标方法暂行规定（七部委2001年第12号令）;3公路工程施工招标投标管理办法（交通部2002年第2号令）；4“工程采购”世界标准招标文件(红皮书）（2000年5月版)；5交通部公路工程国内招标文件范本（1999年版）。13