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中国土地制度的法制建设一、 土地制度改革的基本路向（一） 我国土地制度的基本特点1. 改革开放前我国土地制度的基本特点首先我们需要了解一下，改革开放前我国土地制度的基本特点。基本特点可以用八个字来概括：公有公用、禁止流转。所谓公有公用就是所有权属于国家或者集体，这叫公有。然后土地的使用在城市的建设用地也好、其他的用地也好，基本上都是由国营单位来使用的，是用无偿划拨的方法来分配使用的。所以不存在土地流流转，特别是市场化流转的问题。过去在农村，人民公社也是集体生产，集体核算集体分配。因此土地基本上处于公有公用的状态。因此这种情况下，土地也就是不可以流转的。举个例子来讲，1975年的宪法是这样规定的：矿产、水流、国有森林等等荒地等其他资源都属于全民所有，然后国家可以根据法定条件对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用和收归国有。当然这个土地也是属于全民所有，要么是集体所有。原来的75年宪法规定，人民公社是政策合一的组织，然后实行三地所有地为基础。基本上就是这么一个构架：集体生产，集体分配。2. 改革开放后我国土地制度的基本特点那么在改革开放以后，我们土地制度的基本走向是什么样的呢？也可以用八个字来概括：公有私用、放开流转。首先从城市土地上讲，根据82年宪法第10条的规定，城市的土地属于国家所有，然后农村的土地根据82宪法规定，农村和城市郊区的土地，除了法律规定属于国家所有的以外都属于集体所有，包括宅基地、自留山、自留地这些都属于集体所有。土地管理法第九条也规定，国有土地和农民集体所有的土地可以依法确定给单位或者是个人使用，使用土地的单位和个人有保护管理和合理利用土地的义务，就规定了土地可以由单位或者个人来使用，而土地管理法还规定国家依法实行国有土地有偿使用的制度。因此城市土地和农村土地逐渐走向了由私主体，特别是1986年的民法通则，规定了企业或者事业单位的法人地位，也确定了公民的民事权利主体地位，因此他们也能够取得土地使用权，所以土地使用权成为了土地流转的基本的权利载体。从放开流转方面来讲，在城市土地方面，开始实行国有土地的有偿使用制度；农村最初是土地承包，在土地联产承包责任制的基础上，逐渐培育出了比较确定的农民的土地承包经营权，那么这个土地承包经营权最后由物权法正式确定为一种用益物权。这样就正式在我们国家形成了以土地使用权为中心的土地使用制度。所以在所有权为公有不变的前提下，土地的实际使用开始转为由民事主体来使用。在这个基础上，就要放开流转了，因为在不同的民事主体之间，对用地的需求，对用地的能力都有不同。因此怎么实现土地资源的有效配置，这就需要通过一个市场的机制来逐步实现。所以改革开放前，那个时候我们没有土地市场，也没有土地使用权这么一个正式权利的界定，那个时候也没有土地登记制度，土地登记制度也是80年代才开始建立起来的。所以长期以来，在改革开放前使行的是无偿的无期限的国有土地划拨制度和农村的集体生产经营制度。所以概括的说，我国农村土地流转的发展历史有这么四个要点，虽然在土地改革时期，农民享有土地所有权，也享有自主经营、买卖和出租，农用地和建设用地的流转权，但是随着社会主义的改造和高度集中的计划经济体制，就把农民的土地私有转为了集体所有，而且否定了土地的商品价值，禁止任何形式的土地商品化的利用。那么在改革开放初期，商品经济发展，使土地权利摆脱了计划经济的体系，土地上的差向权利开始出现，然后农村土地承包经营权作为农民的一项财产权被民法通则和土地管理法所确认。但是这种权利是无偿的平均的分配给农民的，所以这个土地资源没有办法得到优化配置，当时的土地权利是处在静态化的这么一种状态。那么改革开放中后期至今，社会主义市场经济改革深化发展，使土地的商品属性逐渐的凸显，宪法和土地管理法修改，以及农村土地承包法的颁布，以及到2007年物权法的颁布，正式确立了农村土地承包经营权的合法地位，而且允许农村土地承包经营权以出租、出让、转让、入股等等方式流转，这就实现农地的规模经营提供了法律基础，但是现行的法律仍然禁止集体建设用地使用权向城市的流转，是在一定范围内的流转，而且没有实现这个农村土地流转和城市土地流转的并轨。所以现在土地流转主要是两个市场：一个是城市地区的土地市场，城市地区的土地市场首先是1990年国务院颁布的国有土地使用权出让和转让暂行条例，还有一个外商投资开发经营成片土地暂行办法，这两个国务院的行政法规使城镇国有土地改革开始出现。以后就正式形成了，特别是1994年城市房地产管理法颁布以后，城市的房地产市场逐渐的发展起来。但是农村的集体用地，集体土地哪怕是集体建设用地，也不能以集体土地的形式进入城市的土地或者房地产市场。所以实行的是双轨并行，农村土地只能在农村的范围内有限的进行流转，在很长一段时间，只能在当地居民之间或者说村民之间进行流转，这是大体上发展的脉络。（二） 我国土地制度的基本的走向那么到今天，再往前看一看，基本的走向是怎么样的呢？首先城市的土地当然要进一步的放开流转，这一点是没有问题的，物权法对此也做了比较详细的规定。目前在城市地区这个国有土地建设用地使用权的流转基本上不存在着实质性的法律障碍，但是在农村还需要进一步的放开流转。十七届三中全会已经维持、已经勾画了一个蓝图，应该说在未来得发展当中，我们需要着力的解决农村集体土地，加入到城市化过程当中去流转的问题。而且还有一个很重要的趋势就是今后我们国家的经济发展不是一个单纯的城市化的问题，也不是城市化与农村发展两股道上各走各的过程，而是要把农村和城市的发展合起来，形成一体化的发展，这就是所谓城乡一体化的发展思路。所以按照城乡一体化的发展思路，城市的土地市场和农村的土地市场怎么进行并轨，这就是今后的一个发展趋势。为此十七届三中全会已经指出了建立城乡统一的土地交易平台的这样的目标，可以说我们能够看得见，在不远的将来，城乡统一的土地市场就会出现。二、 我国土地制度的现状（一） 两种公有的所有权及关系那么第二个问题，介绍一下我国土地制度的现状，在发给大家的提纲当中有一个图，这个图就是介绍了我们国家土地权利的基本构架。总的来说，根据现行的土地管理制度，我们的土地权利分为土地所有权、土地使用权和土地差向权利。那么土地使用权和土地差向权利在物权法上都属于用益物权的范畴。然后土地所有权当然是属于置物权，用益物权属于他物权，这是物权法上的概念。然后土地所有权仍然是两种公有的所有权：一个是国家所有，一个是集体所有。在这个体制之下，我们的宪法和法律不允许私人享有土地所有权，而且国家土地所有权也不可以变为集体所有权，集体所有权可以通过依法征收转为国家所有权，这是一个土地所有权的基本体制。然后在这两种所有权下的土地，它的流转主要通过两种使用权，这就是国家土地使用权和集体土地使用权这两类。1. 国家土地使用权那么国家土地使用权按照它的取得方式又可以分为：出让土地使用权和划拨土地使用权。那么划拨土地使用权的特点是无偿取得，没有期限；出让土地使用权是有偿取得，有一定期限。那么划拨土地由于没有期限，所以国家可以随时收回，出让土地因为有期限，原则上在有效期限内，国家不能收回。除非有公共利益的需要，收回的时候还要给予一定得不偿。2. 集体土地使用权那么集体土地使用权又可以用途分为三类，土地管理法上是按照用途分为农用和建设用地。那么在按照权利目前的形成的状态来讲，根据它的特点，我们大体上可以分为三类，叫土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用权。农村的建设用地使用权还可以进一步划分为比如说乡镇企业的建设用地使用权和农村公用事业的建设用地使用权。比如公共道路、水利设施的土地使用权。那么宅基地使用权是一个必须特殊的类型，是农村居民自己住房使用的土地，有的宅基地是土改以前就一直是农民所有的，以后虽然所有权为集体所有，但是使用权一直属于农民。那么土地差向权利包括地域权，空中权和地下权，空中权和地下权也可以放在建设用地使用权这个范围里面讨论。另外还有租赁权、借用权、耕作权和抵押权。（二） 我国的土地所有权制度1. 我国的土地所有权制度下面再介绍一下我国的土地所有权制度。按照土地管理法规定，中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，以及全民所有制和劳动群众集体所有制，这是土地管理法上的规定。物权法上也有规定，规定的比较详细，讲到国家所有权的时候，讲到法律规定的属于国家所有的财产，属于国家所有及全民所有。然后国有财产由国务院代表国家行使所有权。然后矿场、水流、海域都属于国家所有。那么第47章规定，城市的土地属于国家所有，法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地也属于国家所有。这属于国家所有权，还有森林、山林、草原、荒地，滩涂等自然资源也属于国家所有。那么这是国家所有权的范围。那么集体土地所有权从主体范围来讲，根据土地管理法的规定，分为三种类型：第一种是村农民集体所有，第二种是村民小组所有，第三种是属于乡镇农民集体所有。目前根本统计，大体上讲，农村现有的土地在三种所有权下的分布大概是991的分布：就是90%的土地属于村民小组所有，9%属于行政村所有相当于过去人民公社时期的大队，属于村集体所有，还有1%的土地是属于乡镇所有，大体上是这么一个状态。根据财产范围来讲，根据物权法58条的规定，集体所有的不动产有这么一些，就是集体所有的土地和森林、山林、草原、荒地、滩涂，还有集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施，还有集体所有制教育、科学、文化、体育等设施，以及其他的不动产，这是集体所有制财产范围。2. 集体所有权的行使那么这个集体所有权怎么行使？那么从物权法的理论上讲，集体所有权究竟是一种什么样的共有，他肯定是一个共有权。物权法理论上讲有暗份共有和共同共有，另外德国法系上还有一个所谓的总有制度。那么目前我们法律还没有对这个做进一步的界定。一种观点认为目前还是属于共同共有，就是没有份额的，但是有些地方在进行土地的试点或者探索的时候，也在以某种变相的形式把土地划为一种份额，或者股份化的方式，变成暗份共有，但是目前这种是缺乏法律依据的。总的来说农村的土地所有权是由集体组织成员来享有的，那么这个集体组织过去是一种经济组织，人民公社、大队、生产队是一个经济组织，现在这个经济组织已经不存在了，替代的是一种社区组织，村民小组上面是乡镇，这是一个社区组织。当然有些地方也建立了一些经济实体，但是这个经济实体跟过去的人民公社是两个不同的概念。所以这个当中我们要注意到，集体成员从法律上讲是一种社员权或者是一种身份权，目前这种身份的认定主要是依照户籍来认定的，就是你的户籍在这个地方，你就是这个村的村民，或者是这个村民小组的成员，当然在一定程度上是根据习惯来认定的。那么在这个基础上，我们可以说集体成员的身份它是一种社员权，但是社员权同时也代表了在财产共同体当中的一种财产权地位，那么这个财产权地位从所有权层面上表现为它的参与权，就是对有关集体财产的一些重要决定，他有参与的权利。物权法第59条规定了，农民集体所有的不动产和动产属于本集体成员集体所有。讲了成员两个字，然后下面第二款紧接着就指出，下列事项应该依照法定程序，经本集体成员决定：包括土地承包方案，以及将土地发包给集体之外的单位和个人承包，这样的一些事项，以及个别土地承包经营权人之间的承包地的调整，土地补偿费的使用分配，集体出资的企业所有权的变动等等这些事项要由集体成员来决定。在这个集体的概念下，我们还要注意除了农村集体以外，还有一个城镇的集体。我们看到，物权法的61条专门有个条款讲到，城镇集体所有的不动产和动产。依照法律行政法规定，由本集体享有，暂有使用收益和处分的权利。我们千万不要忽略城镇集体，在过去计划经济时期，这个城镇集体指的是集体所有制的企业。但今后，随着城镇化的发展，过去的一些乡村，一些农村逐渐开发，发展工业、商业、旅游业等等，可能逐渐逐渐由经营农业为主逐渐转为以经营工业或者其他的行业为主，这个时候商业等等然后就形成一些城镇化的这种现象。这个时候我们国家未来在发展当中会出现很多新的小城镇，这个时候是这些农民集体就变成了城镇集体，这也是我们需要研究的发展方向。所以这个集体所有权制度应该是对农民集体、对城镇集体它都有共同的可适用性。（三） 土地使用权制度第三个方面就是这个土地使用权制度，我们介绍一下，看看现在的法律规定是怎么样的。1. 国有土地使用权国有土地使用权土地管理法原则性的规定就是第二条，国家依法实行土地有偿使用制度。但是国家在法律规定范围内划拨国有土地使用权的除外。这条就确定了两种国有土地使用权的双轨制。那么国有建设用地的使用权，按照物权法在保留、承认双轨制的前提下，在倾向上，就是在对未来的发展趋势上讲，总的一个方针就是鼓励更多的使用有偿出让的方式。所以物权法第137条第二款特别指出了，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地，以及同一土地由两个以上意向用地者的，应该采取招标拍卖等公开竞价的方式出让。就是对城市建设用地，我们按照用途的性质可以把它分为两类，一个叫做经营性用地，一个叫做公益性用地。公益性用地包括基础设施、公共卫生、教育等等这些属于公益性的。因此按照物权法的要求，经营性用地将来都要进入出让土地使用权这个轨道，然后划拨土地使用权主要是用于公益性用地。所以137条第三款规定，严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的应当遵守法律行政法规的规定。这就是国有土地使用权的一些基本规则。2. 集体土地使用权首先我们要按照不同的类型来考量。（1） 土地承包经营权。土地承包经营权首先就是权利界定，按照土地管理法第14条的规定，农民集体的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事这个用途上的规定，种植业、林业、畜牧业、渔业生产，然后土地承包经营期限为30年，这是土地管理法。到了2007年物权法第127条对这个规定又有一些变更，有一些新的竞争。一个是从范围规定是土地经营权人依法对其承包的耕地、林地和草地等享有占有、使用和收益的权利。有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产，没有提渔业了。就是耕地、林地、草地是这样的。然后126条规定这个期限，土地管理法是30年，现在的规定是耕地的承包期30年，草地的承包期为30至50年，林地的承包期为30到70年，还有特殊林木的林木承包区，经国务院林业行政主管部门批准还可以延长。然后进一步规定，承包期完以后，可以由土地承包经营权人按照国家规定继续承包，这样立法的宗旨很清楚，就是要使土地承包权人有一个更长期的利益预期。当人们对他的土地有了长期预期的时候，才可能对土地有更大的投入。（2） 土地登记权证的制度那么为了保护人们的土地使用权，进一步还有一个土地登记权证的制度。我们知道现在土地登记制度还在农村逐步推行的过程当中，所以物权法第127条第二款规定，县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证，林权证或者草原使用权证，并且登记造册，确认土地承包经营权。这是物权法的要求。所以下一步，各个地方，都应当认真的去落实物权法的规定，目前首先是发证，下一步就是根据物权法的规定，建立统一的不动产登记制度以后，要对获得权证人的权建立统一的登记制度。（四） 农村集体土地使用权的流转问题1. 农村集体土地使用权的流转问题首先是可不可以流转，就是可流转性的问题。物权法第128条规定，土地承包权人依照农村土地承包法的规定有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。当然流转的期限不能超过土地使用权、承包权剩余的期限。比如过10年了，那么你流转的期限就是20年。那么农村土地承包法流转的形式比物权法规定的要多一些。它有一个转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。为什么把土地承包法的这种方式在物权法里面就没有写上呢？这个是因为当时全国范围内正在进行土地整顿，当时有一种认识，认为农村有一种现象叫做所谓的以租代征。实际上以租代征是改变了土地用途的情况下，以租赁的方式对农村土地进行经营性开发，商品开发。比如说我租你这个地几十年，然后我就搞房地产开发，实际上这不是真正的出租。我们讲所有的土地流转有一个基本的原则是不可以改变土地用途。如果他是农地，你租过去也只能用来经营农业，不能用来搞商品房或者其他的工业性的开发。所以以租代征并不等于说可以否定正常的通过出租方式的农地流转。比如说我是一块农地你租过去，你也耕种，这个当然可以。最近我们也出去搞了一些调查，最近我也去湖南搞了一些农村土地流转的调查。这种以租赁方式来经营农业土地的情况现在仍然有。也有一些农村的专业户或者是城市的一些公司来租赁农村的土地，一租就是一大片，很多户的土地全部租过去，租过去以后进行平整，然后进行规模开发，这个应该是得到鼓励的。所以我们今后要进一步的完善这个法令，对这个正常的转包、出租、互换、转让等等方式都要给予承认和保护。2. 农村土地的流转的基本原则那么关于农村土地的流转，那样这个土地承包法要遵循的基本原则。（1） 首先是平等协商、自愿、有偿的原则。（2） 不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途，因为土地承包经营权就是农业用地。（3） 土地流转的期限不得超过承包期的设定期限。（4） 受让方需有农业经营能力。你要没有农业经营能力，你把土地拿过去，不是就荒废了吗？（5） 就是在同等条件下，本集体经济组织的成员，享有优先权。就是我这块地，我要进城打工了，这个时候来了一个城市人想来转包，同时我们本村的也有一户想转包，如果双方出的价钱都是一样的，那么我们就得承认本村的成员享有一个优先权，我就得给他，是这意思。那么第34条还规定了农村土地承包经营权流转的主体是承包方，这点很重要。有的地方村集体村干部说这个土地是我们集体的，你不种了，你要转给别人去种，那这个收益要由村集体或者说村干部来决定，而且这个收益还要给我，这个认识是错误的。所以承包权是使用权，使用权是张家的就是张家的，是李家的就是李家的。那么张家的使用权要转包就是张家去转包，不是你村集体、村干部能去转包，所以这个流转主体很清楚。所以农村土地承包法规定，承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转以及流转的方式。那么关于转包、出租，承包经营法规定，承包方可以在一定期间内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方。那么承包方与发包方的关系不变，我是承包户，我把这个出租或者转包给别人了，但是我对集体承担的义务，仍然是由我来承担。那么通过这些年来的改革，首先农民不交农业税了，国家的义务已经是没有了，过去农村杂七杂八的费用现在也已经很少了。不管怎么说，按照承包合同，你对集体承担的那些义务，仍然由发包的一方或者出租的一方来承担。还有互换，互换是限于同一经济组织的范围之内。那么对于同一经济组织对于土地承包经营权可以互换。比如说我们在一个村，张家和李家，张家的地和李家的这块地，现在有很多地方土地小块化，小块化对于经营很不利，然后我们换一换，把面积搞的大一点，成片化点，对大家都有好处，这个是可以进行互换，是可以允许的。还有一个是转让，就是承包方有一定的稳定非农职业，或者有其他的稳定收入来源，那样经过发包方同意，这个时候转让就是不再承包了，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户。这个地方受让的地方必须是农户，但是并没有写是本村的，和本集体的。但是这里很明显的主体不可以是企业，更不可以是城市里来的公司，必须是农户。说农户当然是当地的，当然也不排除其他地方迁过来的农户，那么就由农户同发包方确定新的承包关系，那么原来的承包方和发包方在土地管理上的承包关系就进行中止了。所以将来这个土地转让的范围是否可以继续扩大，比如有的地方人口特别多，他离开他那个地方，到你这个地方可能是人少地多，他举家过来，他来从事农业生产，农业经营，可以不可以？应该是可以的。现在农村都可以进城了，农村之间为什么不能流动呢？这个户口不能再成为把农民锁在土地上的一把枷锁了。人口劳动力的流动或者人才的流动，实际上也是人力资源的一种优化配置。那么城市里的人力资源可以优化配置，农村里面的人力资源为什么不能优化配置呢？这个问题可以继续探讨。所以承包经营法的用语是非常有意思的，没有限定是本村的村民，而是农户，所以从字面上讲并不排除外来的农民。另外就是入股承包方之间为了发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。前不久我去湖南的浏阳去考察了一家农业生产合作社，就是村民们把自己的承包地入股，而且入股的时候要入一部分现金，形成一个合作社，在合作经营的情况下，土地收益是大大上升。大概过去一亩收入是1000多块钱，现在是一两万块钱，它运用规模化经营和科学种田，它的这个生产能力大大提高，农民的收入也大大提高，我问了一下当地的农民，他在入股之前，一年的收入也就是几千，去年他们可以拿到三到五万元，是过去的10倍还多，所以集体经营效果还是非常好的。因为在这个合作社里面有很好的分工，有专门管农业技术的，有专门跑市场的，根据市场的需要它来考虑种些什么。现在采用的都是那种塑料大棚的生产，所以它这个农业产出能力是大大提高，在冬天也可以产蔬菜，然后有很好的商品供应渠道，所以说他的经济效益是大大提高。3. 地流转以后权属管理的稳定性（1） 怎么保证权属管理的稳定性土地流转以后怎么保证权属管理的稳定性呢？物权法第129条有一个规定，土地承包经营权人将土地经营权互换转让，要求登记的，应当向县级以上人民政府申请登记土地承包经营权，变更登记，未经登记不得对抗第三人，这是物权法的规定，它的意思就是你登记了还是有效，在没有登记的情况下，如果说这个承包人再一次把土地转让给别人了，而受让人是善意的，就是不知道之前还发生过一次转让，那么善意第三人是受保护的，如果他们履行了登记，那么你就不能对抗他们了。（2） 四荒土地的流转此外还要提到一个四荒土地的流转，物权法133条规定了，就是农村现在有很多的荒山、荒地、荒坡、荒沟这样一些，通常政府或者集体通过招标、拍卖或者公开协商的方式交给一些本地的或者外来的人来承包。因为荒山、荒地的开发投入比较大，回收周期也比较长，所以对他们有很多的优惠政策。国务院都有一些规定，对他们在转让流转的问题上有更大的灵活性，期限也更长。这些也有专门的规定，大家可以注意。（3） 承包经营权的权利变动那么关于承包经营权的权利变动，就是土地调整这个问题。土地调整的问题我们可以看看这个土地管理法的14条规定在土地承包经营权的期限之内，对个别承包经营者之间承包的土地，进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上的成员，或者是三分之二以上的村民代表同意，然后要报乡镇人民政府、县人民政府批准，这是基本的规定。还有农村土地承包法也规定，在承包期间，原则上不得调整承包地。所以土地管理法规定了一个适当调整的程序，这是很严格的程序，然后进一步的在土地承包法里面进一步规定承包期间不得调整。原则上是不得调整，只有在个别情况下可以调整，什么情况呢？比如说因为自然灾害严重的毁损了承包地，比如发生了泥石流、地震等等。4. 土地承包经营权的收回问题下面我们再来看看土地承包经营权的收回问题。就是发包以后，发包人能不能收回。物权法明确规定了在承包期间发包人不得收回土地，除非土地承包法另有规定。另有规定是什么情况呢？第一种情况就是连续两年以上弃耕抛荒，这个时候可以中止承包合同，收回承包地。还有一种情况就是承包期间承包方全家迁入了设区的市转为非农业户口，转为非农业户口以后应当把承包地交回。如果不交回的话，发包人可以收回。还有一种情况，如果是迁入了小城镇，不是设区的市，这种情况下，应该按照承包方的意愿，保留它的土地承包经营权，允许他依法进行土地承包经营权的流转，这个是不可以收回的。另外在承包期间，对妇女有一个特殊的保护规定，如果她结婚了、出嫁了在新的居住地没有取得承包地，那么她原来的承包地是不能收回的。还有妇女离婚了，或者丧偶了，如果仍然生活在原来的居住地的话，或者虽然不在原居住地生活，在新居住地没有承包地的情况下，这个时候发包方是不能收回的，发包方这里也是有一系列的限制。在收回的情况下也应该给予一定的补偿，这是物权法的规定。现在我们来看看农村集体土地使用权的一种，土地承包经营权。我们再来看看乡村建设用地使用权。乡村建设用地使用权，如果是需要任何单位和个人要进行建设，需要使用土地，那么按照土地管理法的规定，首先是必须依法申请使用国有土地，我们尽可能的不适用耕地。首先使用存量的国有土地。但是有例外，如果是兴办乡镇企业，或者是村民建设住宅，经过依法批准以后，可以使用本集体经济组织，农民集体所有的土地。或者说乡镇公共设施、公益事业需要用地，也可以使用农村土地，这个时候就不需要把土地变成国有。这是过去土地管理法规定的一条制度，就是建设用地原则上只能用国有土地，除了乡镇企业、乡村的公共设施、公共建设。因此我们可以看到，过去几十年城市化的发展带来了一个大量的用地需求，大量的建设用地需求就导致了对农村土地的大规模的征收现象。另外关于宅基地的问题，土地管理法还有一个基本原则叫做一户一宅的原则，就是一户只能有一处宅基地，而且这个宅基地不能超过省市自治区规定的标准。另外农民集体所有的土地，用于非农建设的，那么这个土地管理法63条规定是不允许通过出让、转让或者出租的方式来用的。就是假如我这是一块农用地，你要来办工厂，要搞房屋开发，用出让的方式、转让的方式都是不可以的，是不能改变用途。但是农村的建设用地流转有个例外，如果是乡镇企业破产了、兼并了，通过这种情况发生土地流转可以允许。但是这是一个土地管理法的现行制度，但是今后农村的存量建设用地能不能流转，这是我们需要认真研究的问题。目前我们国家存量的农村建设用地是我们现有的城市建设用地的4.6倍，如此大量的农村存量建设用地怎么能够把它更好的用起来，而且不需要通过征收的方式把它用起来，能够让这些土地吸收投资，吸收资金能够把它建设起来，一方面推动农村的经济发展，另一方面也可以吸引一些劳动力就地就业，这是我们需要认真考虑的一个问题。所以今后农村建设用地流转是不是需要在法律方面进行改革，打破现有的土地管理法的这套模式，是需要我们认真研究的。从十七届三中全会的精神来看，应该说是可以探讨的。关于这个宅基地使用权，这个问题可以说是长期以来从人民公社时期形成的一个福利性的分配制度有关系，就是从人民公社时期形成了宅基地，这是一个福利性的分配。为什么土地管理法要讲一户一宅呢？很多想多要宅基地，为什么要多要呢？因为宅基地是无偿的，这样大量的宅基地就会去挤占耕地，导致耕地的减少，所以这个无偿分配这个制度本身是值得考虑的，今后是不是还要无偿分配下去。而现在我们的基本趋势是农村人口大量的进城，从总体上讲，农村人口是在减少，存量的宅基地应该足以满足现在农村人口的居住需求。另外一个情况，目前农村的住宅建设存在一个极大的土地浪费，用他们行业的话说，就是土地容积率太低，一般就是一块地上一个小平房，那个容积率太低，如果说通过提高容积率又建成了楼房，那么还可以增加更多的住宅面积，就是在现有的宅基地面积的基础上，可以增加更多的住宅面积。因此我个人认为，现行的无偿分配福利性的宅基地制度应该到此为止了。今后应该是实行宅基地商品化。第一允许农民宅基地流转，第二需要取得宅基地的人，也要通过有偿的方式取得，无论是向集体取得，还是向现有的宅基地使用权人取得，都是有偿的。所以使宅基地市场化商品化，在这个基础上，要进一步考虑的是特别贫困的人，住房方面对他们的救济问题，那是社会福利的问题。这是我们未来的一个基本方向。5. 土地流转制度那么土地制度，我们刚才讲到了一些土地使用权制度，介绍的内容比较多，下面我们再讲一讲土地流转制度。土地流转制度刚才已经讲了，目前最大的问题就是国有土地流转和集体土地流转分道扬镳的现象。未来的趋势是要把国有土地流转和集体土地流转实行统一市场，同地同权同价，就是土地的价值不是取决于所有权性质，主要是根据土地的用途、位置等等来考虑。将来要建立城乡统一的土地交易平台，目前在立法上已经实现了规划法的城乡统一，国家已经颁布了城乡规划法，就是在建设规划上讲要城乡统一，统筹考虑。同样的将来的土地流转也是城乡统一的，统一的市场，统一的规则，进一步的建设管理，也要统一。我们现在的城市房地产管理法，将来是否可以改成城乡房地产管理法呢？我们的土地管理法也是城乡的了，物权法也是城乡的了，为什么房地产管理法就不可以城乡呢？土地登记制度为什么不能是城乡统一呢？按照物权法的要求必须是城乡统一的。所以这个问题我们还需要进一步探讨，因此下一个问题土地管理制度也需要进一步的来完善，来城乡统一。在城乡统一的基础上，我们的基本规则应该都是可以打通的。（1） 土地用途管理制度比如说首先就是土地用途管理制度，这个是不可以动摇的。国家实行土地用途管理制度，基本的方式就是首先一个关键点就是土地利用总体规划。用总体规划来界定土地的用途，把土地分为农用地、建设用地和未用地。同时严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地的总量。他的分法主要是实行限制农用地转为建设用地，控制建设用地的耕地，确保我们的耕地。现在提出的口号是要守住18亿亩农用土地。这是保住我们这十几亿人粮食吃饭问题。在这个问题上，国家法律土地用途管理制度是不可以动摇的。那么这个土地管理法对农用地的界定包括耕地、林地、草地、农田、水利用地养殖水面的，都是属于农用地，这是一个大概念。那么建设用地指的是建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地，工矿用地，交通水利设施用地，旅游用地，军事设施用地等。那么剩下的就是未用地，就是未利用地。所以土地管理法规定土地使用单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途来使用土地，这是用途管制制度。（2） 土地利用规划制度第二个重要的制度就是土地利用规划制度。首先这个规划的层级，按照土地管理法的规定，大概分为三级。第一，中央，国务院这一级，根据国民经济发展的规划，根据国土整治和资源环境保护的要求，以及土地供给能力等等来组织编制一个全国性的土地利用总体规划，在这个之下就是省市一级的土地利用总体规划。那么省直辖市自治区这个编织的土地利用总体规划当然要跟中央的规划保持一致，要符合国务院的规划。然后在这个之下就是县级和乡级然后根据上一级的土地利用总体规划，来制定他们本级的土地利用总体规划。然后要求这个乡镇一级的土地利用规划必须是要落实到每一块土地的用途，辖区范围的土地用途都必须把他标出来而且要予以公告。那么规划当中要贯彻一些基本的原则，比如说严格保护基本农田，控制非农业建设，占用农用地，提高出土地利用率，统筹安排各类各区域的用地等等，保护生态环境，可持续利用等等，还有一个占用耕地和开发复垦耕地相平衡，这些都是规划的原则。然后就是分级审批制，就是土地利用总体规划不是说这一级制定了就算数，必须要报上一级审批。省市的规划要报国务院审批，县级要报省市级，逐级上报审批以后，一旦批准，必须严格执行。因此这个规划具有很强的约束力的。以后的用地不得违反这些规划，现在有些地区就在前些年当中，就是城市化浪潮到来的时候，有些地方就违反这个法律的规定，超出土地利用总体规划，乱批地，乱用地，所以国务院专门设立了监察特派员，各地设立了土地督察局，然后进行查出，这些年查处了大量的违反案件，其中大部分都是违反了土地利用总体规划的。这是我们要吸取的一个教训。土地利用总体规划出来以后，如果这个约束力得不到保证的话，这个后果是很严重的，大量的耕地被侵占，也造成了很多社会问题，比如说征地，你征地以后农民不服，说你是非法征地，就抗拒，不让你进厂，不让你开工，最后又造成流血事件，这些从根上讲都是这些人不守法造成的。所以要追究责任首先追究这些违法用地人的责任。还有一个用地审批制度，这是一个很重要的关口和阀门，农用地转用审批制度，土地管理法第44条规定，建设占用土地涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续，那么他其中规定了到省市自治区人民政府批准的一些大型的基础建设项目，涉及农用地转建设用地的，要由国务院来批准。然后在土地利用总体规划范围内确定的城市和村庄集镇建设用地，像这些建设用地，具体的建设项目。规划了用途以后，我这块地上是将来作为工业开发的用地，只是例如规划上的界定，将你要进一步的把它转为具体建设用地，落实建设项目的时候，还要有一道批准程序。（3） 征地审批制度另外还有一个征地审批制度，除了“农转非”的审批制度以外，还有一个征地审批制度，这个征地就是面对老百姓，按照土地管理法的规定，征收下列土地要由国务院来批准。第一是基本农田，第二是基本农田以外的耕地，超过了35公顷的必须要由国务院批准。然后耕地以外的土地超过70公顷的要由国务院批准。如果是征用农用地的话，首先要先办农地转非这个手续，办完了之后再办征地审批手续，这两道手续。然后征地按照程序批准了以后，要予以公告，县级以上人民政府予以公告。公告以后就是一个补偿的问题，要确定征地补偿方案，当地人民政府予以公告，听取这个被征地农村集体和农民的意见，怎么补，是否同意？还有什么意见，要听取意见。今后要进一步的改成一种协商的过程，不是你说一说，我听不听就完了，双方还应该有一个相互商量的余地。另外还有一个就是乡村建设用地审批制度。就是刚才讲的，乡镇公共设施、公益事业的建设需要土地的时候，也专门有一个，虽然不需要转为国有土地，但是也要审批。另外还有宅基地的审批制度，农民要建住宅，如果不是现在已有的宅基地，要新增加宅基地，这个需要报批准，现在有一套严格的程序，要由县级人民政府批准，如果要占用农用地的话，还必须办理这个审批手续，按照农转非的程序办理审批手续。另外还有一条规定，如果村民把自己现有的住房出卖或者出租以后，就不可以再申请宅基地了。那么现在这个就是土地登记制度。（4） 土地登记制度土地登记制度按照土地管理法的规定，农民集体所有的土地由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。然后农民所有土地用于非农业建设的，这个也由县人民政府登记造册，核发证书，确定一个建设用地使用权。土地承包经营权刚才已经讲了，专门有一套发证的手续，然后单位和个人使用国有土地，也是由县级以上人民政府登记造册，除此之外，还有林地、还有水面滩涂，还有草原这些不同用途的土地。按照土地管理法，现在目前的体制实际上是一个诸侯割据的局面，林地按照森林法的规定由林业部门来登记，草原由草原法规定的草原部门来登记，滩涂、渔业由渔政部门来登记。这个现有的制度导致登记不统一，或者形成了空白，对于这个土地管理是极为不利。因此按照物权法是要求建立统一的登记制度，所以目前体制应该按照落实物权法的规定，尽快的实现统一，因此下一步从国家的层面来讲，要制定统一的不动产登记法，或者是登记条例。（5） 耕地保护制度下一步我们要介绍的就是耕地保护制度。这是个非常重要的制度。土地管理法第三条规定了十分珍惜合理利用土地，切实保护耕地，是我国的基本国策。各级人民政府应当采取措施，全面规划严格管理，保护开发土地资源，制止非法占用土地的行为，可以说保护耕地是我们的一个国策。物权法43条也规定国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地的总量，不得违反法律规定的权限和程序，征收集体所有的土地。这是新加的，就是不能随便征收集体土地。那么十七届三中全会关于推进农村改革发展若干重大问题的决定又指出，要坚持最严格的耕地保护制度，前面说的是严格保护，现在说的是最严格保护。层层落实责任，坚决守住18亿亩耕地红线，划定永久基本农田。永久基本农田就是一寸也不能动的了，建立保护补偿机制，确保基本农田总量不减少，用途不改变，质量有提高。继续推进土地整理，复垦开发，耕地实行先补后占，过去是先占后补，不得跨省区市进行占补平衡。占补平衡是什么呢？我征了一块农地，按照占补平衡的规定，我得开垦一块新的农地给补上，怎么来守住这18亿亩，不断的在建设占用耕地的同时