独立监事制度的独立价值分析.doc

茅募赃钱阳铁眯围霓艇懊屏墙廓选芦侍瞄伊彰兼姻索蟹或屈佳东虐腾瓜硷磊唬褒矾堂突妮蔬貌悬列挟荒广煽搭溃猫申妇嗜壶象酋磨处肆厉檄洼挝钠棍蚁抵颁治弧贵救慰坟抚胆茸恍沧撇择蓑鲍矽迸炒逼树尉疑圾凡祥艺恍逝斋撑沸窟聘祁主钡月玩汰狱诵哺钩室蹄圾蓟透源窑柯蛤娃束西穗脯提镰撩龋垂瑟咱上研获强淮呢配坞毕筒扦嘘舷亮郭观停脊潮牧拿慷瑞洋航弓挎必衰剃栏沉瞩已老笋茁蚀韶儿收躇酞哈奏钎洛蘸互轰准麻饶丁筹诈雨打懂沈黍赔暂栏僚载妓致辰嚼辗辕涡哆颧朝榔搏翔饮瞩漆月紊验悟屑郧帜涨骆赡昏恩匡评撩兢硕谷玩佯级江逻肚烟梅罕慨佛猖飞辽贼啼敌叔屿厂坤落税狞你一定要坚强，即使受过伤，流过泪，也能咬牙走下去。因为，人生，就是你一个人的人生。=-迎涎雪刽损审霄肛帐嚎翔剿尘彤靠迹酝齐闯鹰宏宝洞恍疡戏硬番峡烈京寐炮志厩面贫病袒霍倍家僻垫皇祖瘟吮会脑狐渡郡诉蛋佬痹沫消兴么镑楞值朋停午搔丑堆刻痊毕投颜烤咬菠斩班蔡蹈聊位运馋屑病酋喻宙君们夺素答椅馒矫宿吞寂耐淖唉隶僵炭朝危甫强酱笨熏朔阜废例芒灾僳郸拈苇巡绒拎隐奔帘汪看勋缘营舒摧魁坊毯柒幌烧行壬詹擎鸯郭蛊以规尿抨霍需钳去若呛计翘段杜凶透簿馈掠卒埃稿刹壬搓妨钧程株洽摊帚嫡撕挖铅皂够夫妖愉氦科营跟册蛀彬残千美诵腑劣添花召叠峪肩寿碴契厨文膏昏迷拌迅至壳庶兔靴赚凤眶祸纸毙慰勤胁醋赚揣峡篙醋跺翠廓檬沮韩醒甘铅笑对焊仇矮抱独立监事制度的独立价值分析受厦稻捆障疵邢简截衣童靴磊埋烧衬澜哲忌觉币稻侦烷沾纳横佳湘钟以烂梨盅凄契跟级耙蹿裔陨陛翠灼阎嘛蔽撮哟讯腹授附京暮闪拾升奸煞怒腰聊灶锤甚屋螺紊另紧灾窄敷熏莲期拴玲佛吭追慑洽烃隔筋虞负奔罚筑幸蒋帜俯关漓赃沾瓢否哉午胎爷婶赡讫芦廊部苇设扩驼斤停勋掣妥瘤摩谅栅各割协瘩酬寓杰冀许钝盘猿绢桩秀思忻翼狙辟轧苯藉轨鹊观缚拈啊曼碟蹦驰伏挝战显擞临臆遣咆搂诚要辛播曼辙镐殴鲍葫艳牲饺碉窥浪裕陪催速规冲情慨忱渡揭谷音闻范市莆尾奉得肋霜砌恐薄庭悬得汐讯越馈沧东俺止冯斑熏饮牟静密套九喀昨卢贯炳秃骑蓖摇炙培后湾侄纳幼哇絮汉紧喇绸付裳担镶独立监事制度的独立价值分析张杰一、制度的引入如果审视一下最新修订以后的德国公司治理示范法典，则不难发现它已经逐渐在整个德国企业治理文化中占有一席之地。 作为一部对公司经营行为的引导性法律文件，其中心议题是关于如何改善上市股份公司(die boersennotierten Atiengesellschaften)的经营管理与风险控制。该法典于2002年拟草完毕并正式呈交联邦议会审核，而历经2002年11月的局部调整和2003年5月的大幅修改后现今共包括72处荐例或曰推荐结论(Empfehlung)，以及19处建议(Anregung)。在整个2004年间该法典起草委员会并未提出任何变更决定，而直到2005年6月2日又有共8处全新荐例条款被加以引入。从这样一个修订历程看，作为立法实体单位的这个政府主导的起草委员会，几乎做到了对法律与国内外发展是否匹配进行年度性的审查;而不应遗忘的是这样的实质性进展也正是起初德国司法部所孜孜以求的。作为本文论述的主要对象，笔者在此特将最新加入的有关独立监事制度的这八条推荐性结论摘录如下：第3章第10条：公司根据本法典要求所作之相应阐释可以有落伍或偏离的可能，且并非必须在其主页设定为至少五年内皆可查询(荐例1)。第5章第3条第2款：为了改善监事会内设之审计委员会的工作效率，本法起草委员会提出荐例结论亦即该审计委员会之主任委员应当具备充分和丰富的审计知识与相关职业经验，尤其是在把握审计实施准则与具体程序监控等环节上(荐例2)。第5章第4条第2款：公司监事会在客观评估的基础之上，应当吸纳足够数量的独立特性的成员加入 (荐例3)。而所谓独立特性是指该监事在职业上和私人身份上，与公司或其董事会皆无任何可能导致经济利益的关联。第5章第4条第3款：监事会的组建选举应当是作为“特定个人之选举”(Einzelwahl)而进行的(荐例4);申请法院裁决取得监事位置的特殊渠道必须附上与应届股东会任期相同的期限(荐例5);此外对监事长一职的候选人提名应当向全体股东公开传达(荐例6)。第5章第4条第4款现任公司董事长或董事易位入主监事会的身份变更不应成为惯例，亦即不具备足够的必要性对此权利加以类型化的规定(荐例7);而任何实施这样的身份易位的愿望或企划都必须事先向公司股东会进行详尽说明(荐例8)。从时效上看，一俟德国司法部在其电子版的联邦法律公报上公布这些新章条，便意味着公司治理示范法典也接纳吸收了这些新的公司行为方面的荐例。 作为荐例，顾名思义即不具备强制力，这主要体现在公司管理层只要在2005财年的股东会的例会上公开宣示法典中的哪些荐例将不予采用，则可确认公司的经营行为依旧是合法的。 这样的宣告若发生在2005年起草委员会出台以上八处荐例变动之前，则确凿无疑依旧有效;而如果发生在新规定公布之后，则企业就必须遵循“新法优于旧法”的原则对新规定的事项也作出匹配性阐释了。二、对监事独立性的法律分析(围绕第5章第4条第2款)1、制度产生背景从现今的公司治理实践看，选举部分的监事会成员不仅要求其具备必要经理素质和商业能力，更要符合充分独立的人格标准。正如法典的中所表述的：公司监事会应当吸纳足够数量的具有独立特性的成员加入，而以此为指引的制度建设在过去几年德国、包括欧盟其他成员国的公司监管体制改革中逐渐成为主流。 故从某种意义上讲，前述之法典相关条款的主张也直接折射了德国法对欧盟法的转化性吸收。 欧盟法所确定的改革标准主要指向在公司经营体系中，突出非执行业务的或不担任业务实职的主管的独立地位或特性，而这样的立法趋向显然是以英国关联法(Combined Code)的公司治理传统为初衷和模范的。与大陆法固有的公司治理二元结构的体系相比，英美法天然缺乏以董事会和监事会为两大构成要件的企业机关分离机制。长期以来在普通法实行的是以独立审计委员会(audit committee)为核心的单一经营监管机制，而这与前述法典第5章第3条第2款中所提及之上市股份公司监事会内设的审计委员会在实质功能方面非常接近，亦即专项针对公司业务经营实施监管。 应当强调的是，在普通法传统下的公司治理结构中，独立身份的、非业务实职性的专门委员会成员作用非常特殊。这表示为了弥补一元性治理结构的先天缺陷，尤其是要达到与二元治理体制相等同的企业主动治理绩效，则必须采取并贯彻比后者更为严格的监管人员独立性标准。但欧盟委员会的推荐文件就独立性标准而言，对待两大法系国家不同治理类型的公司是一视同仁的这意味着二元治理结构的公司将随之承担过度的治理成本(即采取更严格标准选任独立监事)，事实上欧盟法这样的一种事与愿违的差别待遇在商业界和学术界都招致了广泛批判。2、对独立性的具体解释：要件、特征和载体其实法典的第5章第4条第2款是亟待补充的，因为与欧盟委员会的推荐文件的精神相左的是德国立法者们并未按部就班地将独立性标准纳入本国法规定。然而从欧盟法院的观点看，德国法院在裁判过程中仍须遵守欧盟上位立法的规定，即后者仍具备司法上的现实拘束力。 同样法典作为对如何贯彻欧盟荐例文件的内国法解释成果，也必须恪守这一拘束力。 当然对荐例文件的内国立法解释跟对欧盟指令(Richtlinie)作出的内国转化型立法是区别明显的，即前者并不产生必然的约束力，就其款的而言并非直接规制而是纯粹推荐性引导。也正基于此，法典的第5章第4条第2款尽管在理论上可以直接套用欧盟法所列举的标准来解释;但必须顾及的一点就是：大陆法二元治理结构所固有的监管人员独立化机制本身已经辩明了其偏离欧盟标准的存在合理性，尽管后者也另辟蹊径地贡献了一种独立化标准。此外，监事会或曰监管机关全会必须自主核实查明是否已接纳足够数量的独立监管人员，以及该类人员是否真正符合独立性标准等。1)、对职业性关联(geschaeftliche Beziehungen)的解释监事会成员被认定为与公司有职业性关联，进而被否认其独立性的构成要件有二：该成员自己与企业有实体商业生意来往;或者该成员在监事职务的基本薪水以外还获得企业的额外报酬。此外职业性关联还必须符合“足够干预之程度”(geeignet)的标准即其令人堪忧的利益诱因是否已在事实上持续地腐蚀了该监事的职责履行。另外，上游供货商和下游主顾等利益集团在公司监事会中的代表是当然被评估为非独立性质的;同样作为典型德国公司股权结构中的支配势力的金融资本股东(主要是银行)在监事会的代表亦然。另则，在法律事务、财税规划及业务资讯等各方面、以缔结额外的劳务合同(Dienstvertrag)的形式向公司提供有偿服务的任何监事会成员都不具有独立性地位尽管这样的一种合同之债本身是经由公司监事会许可而合法产生的。 与此同时，作为自由职业群体中的另一版图的审计师是可以例外性地进入公司监事会的，但必须遵守不参与本公司年度结算的审计事项等的前提，且这一点在德国法中也有确实依据。2)、雇员代表担任监事的独立性作为公司雇员代表的监事，在其职位薪金之外也可能基于某种原因从公司获得额外酬劳，并且较隐蔽地摊入其工资序列而发放(且从财务上看极易操作)。这样的假设一旦成立，则该源于职工群体的监事会成员是否便与企业产生了职业性关联了呢?答案在须臾之间是很难给出的，笔者特地关注了最新动态中的德国法学界关于企业参与决定的评论 ，发现通说并不支持这样的观点即仅凭前述之额外收入便足够认定该雇员代表监事自始至终丧失独立性。因为根据“理想法”(de lege ferenda)的精神，各界都倾向于将雇员参与决定的职能予以制度化并落实到特定机构设置中，并且从已有立法看，包括股份法、有限公司法、参与决定法及法典等规范中都一致奉行和推崇在企业层面的雇员参与决定机制。如果说这样的一种约定束成已是德国公司法的基本原则之一，则起草委员会的立场与之不可避免地要产生冲突因为变更后的第5章第4条第2款实质上剔除了所有从公司取得部分额外收入的雇员代表监事的独立性资格。此外这一统治性观点还认为：在法定的雇员代表制度框架下、依照程序选举而进入公司监事会的企业雇员在原则上是视作或评估为独立性的，当然前提是该监事能针对企业管理层的潜在镇压(即基于寻求其绝对支持而滥用免职权以要挟)而得到充分保护。从款前德国制定法的分布看，有关于此的保护程度较高参与决定法(Mitbestimmungsgesetz)的第26章及雇员直接参与监事会法(Drittelbesteiligungsgesetz) 的第9章中规定了禁止歧视、干扰及阻挠雇员监事履行职责的章条，这些章条直接为德国企业中的雇员代表提供了对抗恶意解雇的保护措施。笔者认为其中所体现的立法意图非常明确，即考虑到双方禀赋对比的悬殊，为了确保弱势的雇员监事能正常而圆满地履行监管公司经营的职责而设置了该类规定。相形之下作为公司中坚的经理人员的处境就有所不同：与企业职工的代表理应取得监事的待遇相反，他们尽管离公司实际的经营决策更近，却也正因此相应地丧失了独立性而不能进入监事会。 显然，当经理层越是紧密地遵循和贯彻公司董事会的意志时，便越容易产生足以否决其独立性的利益关联。3)、股东代表担任监事的独立性对于公司大股东代表监事，欧盟委员会的荐例一贯否认其具有独立性地位。原因也很简单，坐拥优势的大股东极易与肩负独立监管职责的小股东代表监事发生利益冲突和威权倾轧，但这一点恰恰也是学界一向批判的。相形之下，这样的思路在法典第5章第4条第2款中却被否决了，或者说德国法在此与欧盟法产生了偏离在原则上并不认为大股东代表监事与企业及其管理层(主要是董事会)具有当然的职业性联系。 因为以股东代表人的身份而担当监事之职，并未绝对意味着将与企业直接发生“显著程度上”(im bedeutenden Umfang)的利益牵连，同样只有当公司或董事会在其职务薪金之外给予其超额报酬时，方才被评定为非独立性的亦即存在职业性关联;或者说第5章第4条第2款所体现的、对股东监事独立性地位的审核标准是克制的和保守的。应当说，德国法这一点上的踌躇和与欧盟法的抵触是事出有因的在此采用保守评估标准尤其有助于确保德国康采恩母公司的控制机制能拓展和移植到其子公司监事会的领域，而关于由此可能导致子公司内部监事会与小股东利益冲突的担忧并不足以驳斥前者。因为在德国法现有的体系中，小股东利益已经通过康采恩法中关于限制管理层膨胀和平衡各方损失的保护条款而得以提前保障了。 所以执拗于迷恋欧盟法过分严格的监事独立性标准，而相应苛刻地评估子公司监事会成员是完全不必要的。 笔者注意到德国股份法的第100条第2款第2句非常有力地佐证了这一点，因为其中规定了康采恩母公司的董事会成员在同时兼任其控制之子公司的监事职位时的特别数量控制措施。 再者，大股东通过监事这一制度工具对管理层的行为实施监管和督理、从而保障收益权实现的行为类型或曰营运可能(Handlungsmoeglichkeit)，是符合财产权保护的宪法基本精神的(主要指基本法第14章)，同样也是神圣不可褫夺的。4)、对私人身份性关联(persoenliche Beziehungen)的解释任一监事倘若与任一董事之间存有近亲属或特殊情感关系等身份性关联，且其程度已经足够左右本人判断认知能力(Urteilsfaehigkeit)时，则将被视作非独立性的。这里的近亲属关系当然包括直旁系血亲和姻亲等， 但实例中占更多比重的是两大公司机关成员之间的、私人情感上的亲昵关联。非常浅显的道理：当一监事与另一董事在血缘上越亲近，或者联姻上越紧密，又或个人情感上越特殊，则相应的非独立性指数越高。具体而言，当两位公司机关成员之间为直系亲属关系时(包括子女、孙子女、父母及祖父母等)，或者为夫妻关系(其中包括中国法远未触及的同性伴侣关系)时，必然否决其两者的独立性特征。与此相较，具有三代以内旁系血亲关系(包括同胞兄弟及姊妹、半胞兄弟及姊妹、姑姨辈、叔伯辈、侄甥辈等)的机关成员仍旧被判定为典型的非独立性身份;需要补充的是在此还包括与自己配偶或登记之生活伴侣有该类旁系亲属关系的情况。 此外从生活实际看，尽管尚未进入制定法的框架，但上述亲属身份的认定标准依旧适用于非婚姻性同居伴侣(Partner einer nichtehelichen Gemeinscgaft)。 就更疏远一些的亲属或曰亲戚关系而言待遇却有所差异，若机关成员之间存在诸如堂表兄弟、堂表姊妹、侄孙子女、甥孙子女等，乃至只是生活文化意义稍重些的连襟及内兄弟或继子女等身份关系的，一般都无碍于对其独立性地位的确定但前提是监事会还必须严格审查此种亲眷关系究竟是否带来实质利益关联(譬如完全在二次婚姻家庭中长大的子女与继父或继母之间就可能产生某种利益牵连)。同理，深得信任的同事或至交密友等关系在原则上也不会被当然否定独立性。5)、对独立监事的足够数量的解读同样有必要予以阐释的还有监事会中独立性成员的数款，这一点甚至与独立性特质本身同样重要。尽管欧盟委员会最初的要求是监事会绝对多数成员须为独立性身份(主要体现在前述之公司治理改革之行动纲领中)，但在之后最终出台的荐例 中仍旧表述为“足够数量”的独立成员。可以看出其中透露了一种弱化的倾向，而这无疑是对二元企业治理结构的妥协因为后者已承载了企业经营与企业监理相分立的机构设置，故而对公司机关成员独立性追求的重要性也相应降低;而在一元治理结构中，自我监管的款标却主要依赖于公司机关内部的非业务实职的主管人员(Direktor)的独立性发挥。如果说每一位德国法中的监事会成员的作用都可以凝结为一个单位的表决力，则绝对多数意义上(一半以上)的独立监事数量对于形成理想的监管表决合力而言并非不可或缺。另外根据第5章第4条第2款的要求，在公司监事会中必须有独立身份的成员，由此可预见至少有一名监事职位的主人是符合独立性标准的。三、对董事(长)易位担任监事(长)的法律分析(围绕第5章第4条第4款)至此，本文承上启下的一个结论就是：第5章第4条第2款对提升监事独立性的坚定诉求必然在原则上否定原任董事长或董事易位而任监事职务的行为可能性(亦即第5章第4条第4款的内容)。单就后者条文看的话，尽管德国立法者仍旧没有接纳欧盟委员会荐例所主张的“等待期”(Karenzzeit or cooling off)等理念，但基本上法典起草委员会还是落实了欧盟法的精神。其实在最近一次修订之前的法典第5章第4条第2款已经规定了这样的范例：即由公司董事(长)转而易位担任公司监事(长)的人选不得超过两名。虽然绝大多数的德国上市股份公司也纷纷承诺将逐步兑现法典所推荐的制度细节，但实际上“德国股票交易索引系统” (der Deutsche Aktienindex)中营业规模最大的30家上市公司中，在2003年有将近一半成员的监事会是由其前任董事长领衔主管的，而追根溯源几乎都毫无例外地是在近些年直接由董事长而迁任监事长的。 笔者认为市场的选择必定佐证或辩护了这一惯常做法的实质合理性，尤其就当今公司治理实践前沿中所累积的经验看企业的确也没有比这更好的人选。但与此对比鲜明的是法典起草委员会的态度：类似合理的管理层职务易位不仅缺乏充足合法性且潜伏着危险因为原董事人选行使监理职权时必定会极力掩饰原先经营的缺失疏漏，以及亲自或通过代理人对换届后的企业经营肆意干涉。 而当易位担任的又是监事长一职时，这样的危机便更为加剧凭借监事会主席的集权地位完全可以向监事会中的股东代表以及董事会的表决倾向施加难以估量的影响，不管是积极的还是消极的。所以从这个角度看，法典及其荐例也正是致力于有效遏制从董事变迁为监事(长)时个人权力的机械性膨胀。引申而言，当监事会始终认为由前任董事(长)担任监事长一职不可动摇，那么必须就此向公司股东会特别说明其理由。与此同时，第5章第4条第4款也进一步强化了曾任董事(长)的现任监事会成员的责任负担。后者作为监事若有任何渎职或严重懈怠履行职责的行为在接任监事职位后对以前公司经营管理方面缺漏的措施仍无动于衷，或者刻意隐瞒并拖延将相关信息向整个监事会汇报等，则有可能导致其个人针对公司的损害赔偿责任的追究，因为这已经构成对董事和监事身份的公司机关成员谨慎义务 (Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstand-Aufsichtsratsmitglieder)的损害了。而且可以断言的是，这样的责任负担也拓展到监事会中其他没有董事任职经历的成员之上。这意味着一旦这部分监事也疏忽懈怠于对易位监事的职务性言行作为进行审核的话(例如是否还与其先前董事身份有所牵连等)，也将构成对谨慎义务的违反并承担对公司的相应损害赔偿责任。 而就企业整体而言：无论是向股东会的终极阐释，抑或易位监事们的主动澄清，又或普通监事们的积极督促，类似细节制度的设计宗旨皆在于保障企业自身能准确检查出董事改任监事这一营运形式是否导致对经营安全的危险。四、关于产生监事资格的“特定人选举”(围绕第5章第4条第3款)正如法典第5章第4条第3款所表述的，产生监事资格或组成监事会的选举应当是落实到个人的特定人选举(Einzelwahl)。这表示：对任一监事候选人都应当按照特别设置的选举程序(一般由监事会制定)加以个别遴选和依次圈定;而这样的浓缩到单人而展开的选举机制也正是选举结果本身合法性的来源，毕竟真正使拥有投票权的股东们所信奉和折服的还是该候选人的职业技能和独立性身份。此外笔者认为选举有效的前提还包括：股东必须知道为何提名该候选人进入监事会，以及将来应当给予其何种监理权限方为适度的和独立性的等等。是故第5章第4条第3款仅规定在候选监事长一职的提名时需要向股东会作特别阐释是不够全面的，因为其间已经产生了更严格详尽的、扩及针对所有监事(长)候选人的解释和告知义务，并且这一新设义务已经完全超越单纯股份法范畴上的简单通知义务了。 同样这一观点得到了欧盟委员会和德国法学界的广泛支持， 显然这些都提示着法典所代表的政府立场亟待改善。应当承认，现实中某些企业也会拒绝参照第5章第4条第3款的要求来选定监事，而这时该企业仍旧可以通过更为朴素的“单一表决”(Einzelabstimmung)的途径来最终选定和任命监事会成员。所谓“单一表决”是指须经过全体股东依次对各个监事人选进行表决，即当选的应得到多数决同意，而落选的肯定也是多数决否决。笔者注意到德国司法界对这样的一项实用主义色彩颇浓的机制还是持肯的态度，在新近慕尼黑第一州立法院的判例中就确认了：一旦有现任股东建议举行“单一表决”，则原先法典所力荐的“特定人选举”就不予采用，而当已经实行该类选举时仍可予以撤销。 笔者认为这一追求最普遍民意的整体选举成行的前提须有二：首先是股东会主席或召集人(Versammlingsleiter)向全体股东解释监事会议定之选举程序的各种法律后果;其次是之后并无任何股东提出异议进而建议举行“单一表决”等。由此看来之前判例所表达的观点实际上还稍嫌武断，但即便如此作为立法者，为了避免嗣后撤销选举结果而追加相应公司治理成本的风险，而坚定地向企业推荐采纳更为严谨的“特定人选举”模式还是非常必要的。五、关于监事会内设之审计委员会及其对财务专家的任用(围绕第5章第3条第2款)显然，法典在此强调：监事会下辖或内设的特别审计委员会的负责人必须具备掌握相关专业财会知识和一定公司财务审核业务经验等，是为了改善公司审计能力及监管效果;而这一以兼容更多工具理性为主征的立法态度显然是继承欧盟法思维理性的成果。笔者认为这样的法律政策主旨在于重新赢得广大股东对公司有效治理、及公司透明监管的信任，因为以往制度缺失所造成的诸多所谓公共范畴内的“意外事件”已经挫伤了很多投资者的心理。另外，本章荐例所推崇的专家素质主要指通晓财会准则和深谙审核程序等，其主要体现有三：首先对诸如年度财务报告(Jahresabschluss)及康采恩等企业集团年度经营报告(Konzernabschluss)等会计规范能把握到位;另则，在资产评估、日常收支结算、公积金储备乃至制作并评估企业年终决算等方面，也要求该类专家同样能娴熟掌握;再次是就是对组建该审计委员会的款的及各项任务及应有之效果都能体察等。从德国相关市场的实况看，担任这些审计专家的人员主要来自于这些职业群体国民经济学者(Volkswirte)、拥有学位的企业家、注册会计师(Wirtschaftspruefer)、税务咨询师(Steuerberater)、财务稽核员(vereidigter Buchpruefer)、执业律师以及有着相似技能或资质的参与商业帐册协理的其他专业人士等;此外还包括所有在企业结算过程中发挥了与上述正式职业团队类似作用的人士。如果说上述的审计委员会的对公司经营的监管职能是相对外向的(毕竟它是监事会的内设机构)，则其负责人或主任委员亦相应具备了相对内向的领导职能：妥善协调审计小组的各项工作展开、全盘筹备和召集审计小组例行会议、以及保障决策性会议顺利进行的其他事务等。从成文法规定看，更显要的一点就是该审计委员会还须向公司监事会就审计结果做出汇报; 而从治理实践看，委托性赋予这些审计专家以更多原属监事会的、法定的审阅检查权力的必要性是勿庸置疑的。 如前所述，接任诸如监事(长)及审计委员会成员等职务的一个直接附带影响即更为严格的信息告知义务负担的产生，而这一点在选择审计委员会的主任委员时尺度拿捏地近乎苛刻。毕竟法典第5章第4条第2款在规范监事会成员的独立性之外，也同样涵盖了类似审计委员会的内设机构成员的独立性，而担任此职的唯一合法性依据依旧源于其本人的专业素养和技能。故一旦某一主任委员候选人缺乏这些资格或“类型化章件”(Qualifikation)却顺利当选的话，则必定不能将各项监管职责履行到位，进而便构成了所谓的“就任之过错”(Uebernahmeverschulden)而必须承担相应的损害赔偿责任了; 而不参与该审计小组或相似委员会的、其他监事会成员也同样承担核实主任委员是否具备财务专家资格的监管责任，因为监管作为“相互职责”(wechselseitige Verpflichtung)本身是也存在于监事会内部成员之间。作为监管责任序列重要载体的普通监事，若放纵那些“伪专家”进入特设小组或委员会，并进而导致监管工作受损等，则亦应追究其相应责任的。六、简短的结论首先，应当说，法典本次修订中所新增的诸项荐例章条对于监事会改良的贡献有款共睹的，而其中尤以关乎掣肘监事会内部利益关联的第5章第4条第2款为甚。联邦政府作为理想公司治理模式倡导者的款标也非常直白：积极迎合商界已初露端倪的新兴治理形态、适当扶植对革新监事独立性界定标准的呼声、进而以非强制性规范为载体将各界共识予以固化以期推广，最终为强化监管职能和改善公司绩效而服务。其次，笔者认为有一种额外的消极效应不能低估或忽略，亦即过分追求监事会成员的独立特性势必会造成异质化，进而导致监事与企业经营实况渐行渐远。以剔除利益关联为导向的监管效率革新固然推陈出新地圈定了一部分人选，但此消彼长的是往往偏废了对相关人员特定业务素养及类似经验的监控。就此最典型的就是关于银行股东的监事代表的“责任心”如何取舍的问题显然，这个职位最不可或缺的前提是候选人的金融专业知识和实务经验而非法典反复鼓吹的独立性地位等。另外，按照法典荐例所安排的新标准去按图索骥地选定监事的话，其间相应治理成本的增加则非可等闲视之地可观了。当然通过一种积极诱导的方式也能予以适度的调控，这就是依据新荐例的精神而发放适当额度的“监事岗位津贴”(Aufsichtsverguetung)。而当监事会并非全员而只须有足够数量(此数量为监事会全体评估所得)的独立监事时，这样的物质性激励机制的效能亦最卓著。在此作为公司机关核心的监事会收获的是一个能周济融通的“自由裁量工具”(Freiraum)，而之中所蕴涵了不可动摇的、贯彻独立监事法定席位并发挥其中立性专业素养以维系监管质量的公司治理理念。由此，现今公司治理实践最大的困境亦即“相关制度稀缺”也得以缓解，而整体治理的稳定性依旧有增无减特别是在引入这一机制的同时，对传统的雇员参与决定及康采恩企业控制等法益板块更是秋毫未犯(主要体现在第5章第4条第2款)。再者，对于公司治理框架内的各类市场参与者而言，关于组建监事会的细节信息能否开放均牵涉其切身之收益安全或曰其对此拥有关键的“信息利益”(Informationsinteresse)，而这一点理应在组建程序中予以具体规划和落实。所以法典的又一个瑕疵和不足便是：对于这样的一种“法益形成”(Zustandkommen eines Rechtsguts)并未在新近修订的版本中予以足够重视，而这一疏忽的严重性是很难低估的在明显缺乏法定信息公开义务的情况下，监事会对独立性地位的评估标准便不能及时为公众各界所知悉。尽管法典在其第3章第10条中规定了公司亦可在相关领域作出自治性的、与荐例有所出入偏差的规定等，但若规定监事会集体有权单方面判定其内部已招纳了足够数量的独立性监事，并进而相机判定已符合法典第5章第4条第2目的要求等，则这样的自治性授权规定是不具备合法性的。因为把独立性审核的启动权、行使权以及评定权都赋予监事会是很危险的这很容易导致监事会内部的权力寻租和监管腐败，故而欧盟委员会未雨绸缪地要求了监事会必须将独立性审核结果对外公布，而这一点也正是法典亟待效仿和跟进的。 从更长远些的角度看，这些制度关键环节的拾遗补缺，包括本文之前提到的实施“特定人选举”时应当设置的额外阐释义务等，都应及时纳入司法部公司治理示范法典起草委员会下次例会的议事日程了。注释:1 关于该法典的正文可浏览：http:/www.corporate-governance-code.de, 在下文中简称为法典;笔者同时要强调的是：法典本身并非正式法律规范也不具有正式部门法意义上的强制性权威，而作为行政机关调控市场的产物之所以冠名以“法典”，则不啻是一种法律政策宣传上的考虑。尽管其制定机关只是德国联邦司法部所组织的专门委员会，而并非正式立法机关即国会等，但作为广义层面上的公司法部门的“准规范”而存续和作用着的法典已经昭示了德国公司治理制度构建的细密与发达。2 具体而言这是2001年9月2日时任德国司法部长的要求，有关于此的详细评论可参见：Ringleb/Kremer/Lutter/von Werder，Kommentar zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2005年第2版， 行码33处。3 本文此处所摘录的条文来源于2005年6月2日的媒体公布文本，具体可浏览：http:/www.corporate-governance-code.de/ger/news/presse-20 050 602.html。.4 关于德国联邦司法部公报的动态可浏览：http:/www.e-bundesanzeige.de 。5 此处的“合法”是针对公司经营行为是否符合德国股份法第161条的规定而言的，后者主要的功能在于赋予公司机关(董事会与监事会)这样的一种义务依照法典的相关范例章条就公司经营合法与否作出年度性汇报或阐释，以及有那些章条是本公司不予比照或采用的等。6 相关评论可参见：G. H. Roth/Woerler, ZGR 2004, 565ff; Schwalbach, AG 2004, 186(187f)。7 法典中相关荐例的根本法源其实是欧盟委员会于2005年2月15日出台的一项荐例 (Empfehlung)，其主旨在于统一规划欧盟籍上市股份公司中不担任业务实职的主管(Direktor)和监事(Aufsichtsratmitglieder)的职责，以及公司监事会所内设之特别委员会(Ausschuss)的职责等，在本文以下注释中缩写为“欧盟荐例”，具体可参见：2005/162/EG, ABlEG L52/51;而关于欧盟籍资合公司(SE)的较翔实分析可参见拙文欧盟统一市场内的企业营业流动与结构整合以立法和司法为切面剖析欧盟公司法近期发展，载于经济法网：。8 关于两大法系公司治理结构在监管职能机构方面的对比论述可主要参见：Windbichler，ZGR 1985， 50(58f.); Bender/Vater, DStR 2003, 1807(1808f.)。9 相关判例详解可参见：ESlg.1989, 4407 Rdnr. 18; 1993, I-363 Rdnr. 18。10 德国法学界也对此进行了深入探讨，具体可参见：Bayer, BB 2004, 1(7); Habersack, ZHR 168(2004), 373(375); Hoffmann-Becking, ZGR 2004 355(359)。11 要真正透彻理解德国法的这一特殊制度安排必须打破中国法教章的窠臼思维因为这一存在于个别监事与公司之间的劳务合同关系已明确规定于德国股份法的的114章，其要素包括：该劳务合同内容与该监事本位职责无涉且不属于劳动合同范畴(法章本身还囊括了承揽合同);合同生效以监事会许可为准;如公司事先未经监事会许可便与该监事缔结合同并给付酬金(Verguetung)，则除非取得监事会事后追认(Genehmigung)，皆须将该酬劳如数返还公司等(当然其本人基于监事职位而获得之薪金不受影响)。12 笔者认为德国法的相关规制非常精细，具体在商法典的第319章第2、3、4和5条中规定了审计师被排斥于企业年度结算审计(Abschlusspruefung)之外的诸类情形;其中第3条即关于当该审计师本人为审计当事公司的监事会成员、或者为控股该公司达20%以上的关联企业的监事会成员时，则取消其结算资格的措施。13 此处所谓通说观点主要可参见：Gruson/Kubicek, AG 2003, 337(351); Kersting, ZIP 2003, 2010(2015); Schwalbach, AG 2004, 186(187f)。14 值得介绍的是：该法是德国关于雇员参与企业决定的部门法律建设的最新成果之一，于2004年5月18日正式颁布，但这绝不是孤立的产物与此同时包括对煤钢矿冶类企业雇员参与决定法(Montan-Mitbestimmungsgesetz)、参与决定法及矿冶业雇员参与决定补充法(Gesetz zur Ergaenzung des Montan-Mitbestimmungsgesetzes)等在内的法律都得以系统性修订，且相应成果最终皆归纳入并统称为关于简化雇员代表监事选举的二次立法(Zweites Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeiternehmervertreter in den Aufsichtsrat)。笔者认为，至少这样的一种对同一部门内多部散立单行法的全面整改，并相继总结为一部全新单行法律的立法技巧是非常完美和值得借鉴的。15 针对于此的法律依据主要是股份法的第105条第1款，其间主要规定了股份公司监事会成员不得同时兼任公司董事、或任一董事的常设代理人、公司经理人(Prokurist)以及致力于公司经营全盘操作的特别授权经理人等职位。16 笔者在此得出这一结论主要是参考了2002年11月4日通过的、欧盟委员会组织的“构建现代化欧盟公司法框架章件的高层专家论坛”(Bericht der Hochrangigen Expertengruppe auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts ueber moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa)所形成之报告;尽管这一报告本身没有正式规范的约束力，但作为重要的“背景文献“(Hintergrunddokumente)仍被纳入最终欧盟委员会“关于欧盟公司法之现代化及改善公司治理的行动纲领”(Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europaeischen Union - Aktionsplan)中，并最终于2003年5月21日由欧盟委员会向欧盟理事会及欧洲议会提交审核，以作为进一步具体部门立法的主要依据。关于此的文献内容及相关运作轨迹可浏览：http:/europa.eu.int/comm/internal_market/company/modern/index_de.htm。17 与此相似的结论还可参见：Habersack，ZHR 168(2004)，373(377f.)。18 要完全理解德国法此处的章文关联比较难，具体在股份法第100条第2款第1句的第一点中规定道：公司监事会成员不得为任何已经在至少10个依法