国际私法总结.pdf

Lisa11、国际私法国际私法：是调整国际民商事法律关系的法律部门；（名称：国际私法是以直接规范和简介规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。）2、涉外民事关系涉外民事关系：凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的、民事关系的标的物在外国领域内的，产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。3、法律冲突法律冲突：指两个以上不同国家的民商事法律对于同一涉外民商事关系规定各不相同，而又竞相要求适用的现象。4、国际民商事法律关系的法律调整1)国际民商事法律关系是国际私法的调整对象调整对象2)国际民商事法律关系的法律调整方法：间接调整、直接调整调整方法：间接调整、直接调整 A、间接调整：通过“间接法律规范”来调整国际民商事法律关系（冲突规范）；B、直接调整：通过直接规定国际民商事法律关系当事人的实体权利义务的“直接法律规范”来调整国际民商事法律关系（实体规范）5、国际民商事法律冲突 1）类型：A、空间冲突 B、时际冲突 C、人际冲突 D、系统冲突 E、国际冲突和区域冲突（法域法区）F、平面冲突和垂直冲突 G、公法冲突和私法冲突 本国法住所地法 外国法内国法（法域区分，如大陆与香港）2）产生：A、各国的民商事法律制度不同 B、各国人民之间存在着正常的民商事交往，并结成涉外民商事法律关系 C、各国承认外国人在内国的民商事法律地位 D、各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力 3）特点：A、是一种跨国法律冲突（区别于区际冲突）B、是一种法律在空间上的冲突（区别于时际冲突）C、是一种私法冲突（民事法律与商事法律为私法）D、是一种平面冲突（平等地位的不同国家）4）解决方法：A、冲突法解决方法（间接调整），通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种不同性质的国际民商事法律关系应适用何种法律，从而解决国际民商事法律冲突。B、实体法解决方法（直接调整），通过制定国内或国际的民商事实体规范来直接确定当事人的权利义务，调整国际民商事法律关系，从而避免或消除国际民商事法律冲突。6、国际私法的范围国际私法的范围：应包括外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体私法规范和国际民商事争议解决规范（主要指国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范）7、国际私法的渊源：国际私法的渊源：1）国际渊源包括：国际条约（统一实体法、统一冲突法）、国际惯例；2）（国内渊源）国内立法、司法判例、学理Q、我国的国际私法立法：继承法，票据法，合同法、公司法，民用航空法，海商法 （法律适用法）Q、我国的国际私法主要为国内冲突法Lisa2一、欧洲国际私法：1)法则区别说（13c17c）意大利、法国、荷兰2)近代国际私法学说（19c）法律关系本座说、国籍主义3)现代国际私法学说（20c）既得权说、美国国际私法（现行第二个冲突法重述）1.意大利法则区别说意大利法则区别说（巴托鲁斯国际私法之父）1）理论主张：法则区别说的出发点：法则法律条文A、人法发生冲突，哪个国家的人就适用哪个国家的法律，即适用当事人的属人法（注：法则区别说时期无国籍，因此属人法基本等于住所地法）B、物法发生冲突，财产位于哪个国家就适用哪国法律，即适用物之所在地法 2）历史意义（评价）：以巴托鲁斯为代表的意大利法则区别说，适应当时意大利城邦之间民商事交往的需要，在总结大量的习惯做法的基础上，形成了自己独特的理论体系，是第一个系统的国际私法理论第一个系统的国际私法理论；为冲突法的进一步发展奠定了理论基础，法律适用的基本思路沿用至今法律适用的基本思路沿用至今。2.法国法则区别说法国法则区别说（混合法则）（杜摩兰的当事人意思自治原则、达让特莱的混合法则=物法）1)杜摩兰的当事人意思自治当事人意思自治物法从物，无论对于本国人还是外国人，凡涉及境内之物的应依物质所在地法人法从人，其效力只及于境内外自己的属民 2）达让特莱的属地主义（混合法则）当对于一个习惯法则是属于物还是属于人的问题发生疑问时，应该把它看成物的法则3.荷兰法则区别说（胡伯）4.法律关系本座说（德国法律关系本座说（德国 萨维尼）萨维尼）哥白尼革命哥白尼革命1)对法则区别说的批评；国际私法的目标：可预见性、判决一致性、简便性2)理论主张：A、解决法律冲突，应从法律关系出发。B、每一法律关系都有且只有一个“本座”。C、“本座”在何处，这个法律关系就适用该地的法律。本座就是对法律关系及其内容，起决定性影响的地方本座就是对法律关系及其内容，起决定性影响的地方身份和能力适用当事人住所地法物权适用物之所在地法合同适用合同履行地法法律行为适用行为地法程序问题适用法院地法3)历史意义（评价）：解除了法则区别说的束缚，为国际私法的发展开拓了新的局面。从内容和形式上都对以后的立法产生直接的影响，地方化立法技术”一直沿用至今。5.国籍国法说（国籍主义）国籍国法说（国籍主义）（意大利孟西尼）（意大利孟西尼）1）一切法律关系，原则上要以国籍作为连接因素，以当事人的国籍国法或本国法作为准据法。2）影响：孟西尼的“国籍主义”，使“适用当事人的本国法”成为解决法律冲突的一种重要的法律选择方法。这一方法被大陆法系的国家广泛采用，形成了大陆法系的属人法“本国法主义”，与英美法系的“住所地法主义”分庭抗礼。6.既得权说（英国既得权说（英国 戴赛）戴赛）1）理论主张：A、法官只负有适用内国法的责任，既不能直接承认或适用外国法，也不能直接执行外国的裁决 B、外国人在“文明国家”已经取得的权利，英国应予承认 C、为保护当事人在外国取得的既得权，得适用有关文明国家的法律2）影响与批评：A、法律适用方法直接影响了美国及其他英美法系的国家 B、从严格的法律角度对“一国法院为什么适用外国法律”的问题作出了回答 C、既得权说逻辑上存在严重的缺陷。（权利先有还是法律先有）Lisa37.政府利益分析说（美国政府利益分析说（美国 柯里）柯里）1）理论主张：A、每一个法律都包含了政府想推行的某种政策，如果法院在司法中执行了该法律，政府的政策就得到推行，政府便因此获得了某种利益。B、法律选择，就应当从分析两个或以上相关的州或国家的政府政策出发。分析的结果有虚假冲突和真实冲突 （虚假冲突：指在案件相关的国家或州中，只有一个有政府利益，其他的国家或州没有政府利益）（真实冲突：指在案件相关的国家或州中，有两个或两个以上的国家或州具有政府利益）2）评价：A、抛开了传统冲突规范的模式，从法律背后的政府利益出发，开拓了现代国际私法的新视野B、政府利益和虚假冲突成了现代国际私法的重要概念，对美国以及其他国家的国际私法立法和司法实践，产生了直接的影响。C、这个理论的明显缺陷是太繁复，缺乏可操作性。8、最密切联系说、最密切联系说（美国（美国 里斯）里斯）（20c 最富创意，价值，实用的国际私法理论）1）理论主张：通过综合分析案件有关的各种客观因素，确定哪一个地区（或国家）与案件或当事人有最密切的联系，就适用该地区（或国家）的法律。2）影响：A、软化了连结点，是一种弹性的法律适用方法，克服了传统冲突规范僵硬、机械的缺陷。B、是一种以事实定位的法律适用方法。C、对美国以至全世界的立法和司法实践都产生了直接和重大的影响。D、几乎成为了一种法律哲学思想，在越来越多的领域中起作用。3）批评：给予法官太大的自由裁量权，法官个人的主观意见将影响分析结果；对法官的要求高；可预见性差。Lisa4二、冲突规范的概念、结构、类型二、冲突规范的概念、结构、类型1、冲突规范冲突规范(conflict rules)，是指由国内法或国际条约规定的指明某一涉外民事关系应适用何种法律的规范 2、结构结构：范围+系属 （一般法律规范结构是：假定+处分+制裁）3、范围范围：指冲突规范所调整的民事关系或法律问题（如：侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律；合同适用当事人选择的法律；程序问题依法院地法；离婚之请求非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者不得为之）4、系属系属：指规定“范围”应适用何种法律的部分（如：侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律；合同适用当事人选择的法律；程序问题依法院地法；离婚之请求非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者不得为之）5、系属中包含一个或数个连结点连结点。所谓连结点，是指在冲突规范中，将“范围”所涉及的法律关系或法律问题与某个具体国家或地区的法律连结起来的因素。6、冲突规范的类型类型：单边冲突规范；双边冲突规范；重叠性冲突规范；选择性冲突规范1）单边冲突规范单边冲突规范：指其系属直接指定适用内国法或者指定适用外国法的冲突规范特点：指定内国法时不能适用外国法；指定外国法时不能适用内国法2）双边冲突规范双边冲突规范：指其系属规定某个法律适用原则，根据实际情况，最后适用的法律既可以是内国法，也可以是外国法（单边冲突规范是附条件的，因此不能覆盖所有可能的情况，故单边冲突规范又称为“不完全冲突规范”。双边冲突规范则不同，故又称“完全冲突规范”。）3）重叠性冲突规范重叠性冲突规范：指其系属要求同时适用两个或以上的国家的法律。（如：离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之）4）选择性冲突规范选择性冲突规范：指其系属列举两个或以上的法律，法院依法选择适用。7、准据法：准据法：是指经冲突规范指定，用以确定涉外民事关系当事人权利义务的特定国家或地区的实体法（注意：必须经冲突规范指定，必须是特定国家或地区的法律，必须是实体法）8、系属公式、系属公式：就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使他成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。看到课件 004Lisa5三、国际私法的主体（自然人、法人、国家、国际组织）1、自然人国籍和经常居所地的冲突1）国籍的积极冲突：法律适用法第十九条 依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。2）国籍的消极冲突：法律适用法第十九条 自然人无国籍或国籍不明的，适用其经常居所地法律。3）经常居所地的消极冲突：法律适用法第二十条 依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。2、自然人权利能力的法律适用、自然人权利能力的法律适用1）属人法 法律适用法第十一条 自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。2）例外情况：从事法律行为；处分不动产A.从事法律行为：在当事人从事某项法律行为，特别是商业行为时，他的民事行为能力，除了适用属人法外，还应补充适用行为地法B.处分不动产：有一些国家规定，当事人在处分不动产时的行为能力应适用不动产所在地法。3、自然人行为能力的法律适用、自然人行为能力的法律适用 法律适用法第十二条 自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。4、法人国籍、住所 1）我国规定：外国法人以其注册登记地国的法律为其本国法。2）法人的住所是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。法律适用法第 14 条 法人的经常居所地，为其主营业地。5、法人权利能力和行为能力的法律适用、法人权利能力和行为能力的法律适用法律适用法第十四条 法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。6、外国法人的认可方式、外国法人的认可方式 1）外国法人的认可，指内国对外国法人的法律人格的认可，即外国法人可以以自己的名义进入内国从事民事活动，比如分公司，设立代理机构。2）认可方式：A、国际立法认可，即有关国家通过缔结或参加国际条约保证相互认可各自的法人。B、国内立法认可，即一国通过国内立法确定一些具体的方式认可外国法人；包括一般认可、概括认可、特别认可（我国采取特别认可）一般认可：即内国对于外国法人，不问其属于何国一般加以认可；概括认可：即内国对属于某一外国之特定的法人概括的加以认可；特别认可：即内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认可；7、破产的法律适用、破产的法律适用 基本原则：适用法院地法 现代趋势：分割适用法律（破产的要件、程序、债权、管理）四、物权的法律适用 1、物权是指法律所确认的民事主体对物进行直接控制和支配并排除他人干涉的权利。2、物权的客体：动产、不动产 3、物权的法律适用：1）物之所在地原则Lisa6 适用范围：A、动产与不动产的区分；B、物权客体的范围；C、物权的种类和内容；D、物权取得、变更和消灭的方式及条件；E、物权的保护方法2）物之所在地法原则的例外：A、运送途中的物品的物权（所在地经常变化）B、船舶、航空器的物权 （经常处于公海或公海的上空）4、我国物权法律适用制度、我国物权法律适用制度 1）基本规定：法律适用法第三十六条 不动产物权，适用不动产所在地法律。第三十七条 当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。2）物之所在地法原则的例外：A、运输途中的物品 法律适用法第三十八条 当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。B、船舶 海商法船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律；船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间,设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律；船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律.C、航空器 民用航空法民用航空器所有权的取得、转让和消灭,适用民用航空器国籍登记国法律；民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律；民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律 D、其他特殊物权 法律适用法第三十九条 有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。第四十条 权利质权，适用质权设立地法律。我国相关规定，包括法律适用法 海商法 民用航空法不动产：物之所在地法基本原则动产：意思自治优先法律事实发生时物之所在地法船舶原则：旗国法例外：优先权适用法院地法；光船租赁以前或期间设立船舶抵押权的，适用原登记国法民用航空器原则：登记国法例外：优先权适用法院地法运输中动产意思自治优先运输目的地法有价证券权利实现地法或者最密切联系地法例外权利质权质权设立地法律五、合同五、合同 六、侵权行为的法律适用六、侵权行为的法律适用（一）传统的法律适用原则：1.适用法院地法 2.适用侵权行为地法（二）现代的发展：1.适用有最密切联系的国家的法律 2.引入当事人意思自治原则（三）我国的规定：侵权行为地法原则、克服偶然联系原则、意思自治原则（三）我国的规定：侵权行为地法原则、克服偶然联系原则、意思自治原则 1、侵权行为地法原则：法律适用法第 44 条 侵权责任，适用侵权行为地法律最高院民通意见侵权行为为地的法律包括侵权行为实施地的法律和侵权结果发生地的法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用 2、克服偶然联系原则：法律适用法第 44 条 但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律 3、当事人意思自治原则：Lisa7法律适用法第 44 条 侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议（四）几类特殊侵权行为的法律适用1、海上侵权行为 海商法第十四章 涉外关系的法律适用 第二百七十三条船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。第二百七十四条共同海损理算，适用理算地法律。第二百七十五条海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。2、空中侵权行为 民用航空法第十四章 涉外关系的法律适用 第一百八十九条 民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律。民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律3、产品责任、产品责任 1973 年海牙产品责任法律适用公约 法律适用：1.损害发生地法如果该国同时也是：（）直接遭受损害人的惯常居所地；或（）被请求承担责任人的主要营业地；或（）直接遭受损害的人取得产品的地方。2.直接遭受损害人的惯常居所地法如果该国同时也是：（）被请求承担责任人的主要营业地或（）直接遭受损害的人取得产品的地方。3.请求人可主张适用损害发生地法。4.如请求人不主张，则适用被请求承担责任人的主要营业地法。当事人意思自治原则：法律适用法第 45 条 产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。4、网络侵权 法律适用法第 45 条 通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。七、婚姻家庭的法律适用1、主要的结婚形式：1）民事方式：根据民事登记方式，缔结婚姻的双方当事人必须到法律指定的机关办理登记手续，取得一定证件后婚姻才成立。2）宗教仪式3）领事婚姻领事婚姻：是指在驻在国不反对的情况下，一国驻国外的领事或外交代表为本国侨民依照本国法律规定的方式，办理结婚手续而成立婚姻的制度。（前提：双方均为本国侨民，驻在国不反对）2、我国关于涉外结婚的规定 法律适用法第 21 条结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律法律适用法第 22 条 结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。3、我国关于离婚的规定 法律适用法第 27 条 诉讼离婚，适用法院地法律 法律适用法第 26 条 协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。最高院民通意见第 188 条 我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我Lisa8国法律。认定婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法3、夫妻关系 法律适用法第 23 条 夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。法律适用法第 24 条 夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。4、亲子关系法律适用法第 25 条 父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律法律适用法第 28 条 收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。5、涉外抚养、监护 法律适用法第 29 条 扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律 法律适用法第 30 条 监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。八继承的法律适用 Lisa9 九、区域法律冲突九、区域法律冲突1、区际法律冲突是指一个国家内部不同法域的法律制度之间的冲突2、法域（legal district），是指一国内部具有独特法律制度的区域。具有相对独立的立法权和司法权 外在表现为相对独立的立法机关和司法机关3、区际法律冲突解决的方法（见图右上角）4、我国区际法律冲突的特点：一个国家，两种社会制度，三种法系，四个地区，缺乏统一的宪法和中央协调机构，法域立法与国际条约的冲突5、解决我国区际法律冲突应遵循的原则解决我国区际法律冲突应遵循的原则 1）维护国家统一原则 2）“一国两制”原则 3）平等互利原则 4）促进与保障区际民商事交往的原则6、解决我国区际法律冲突的方法解决我国区际法律冲突的方法各法域类推适用各自的国际私法（现行的做法）在充分协商和协调的基础上，制定全国统一的区际冲突法或共同加入冲突法公约 实体法途径