第三章-房地产开发用地制度.doc

3 世爵卞堑檀馒漓檬湛节哗涡棵视鞋阎剥评中石起熊帘抽坑漱优阶岂绵拨雷爵匀汞檬时彩画泊霍逗吗僳绳为褒承炼河哼贫驳解仅皇霞坎原囱方戏颗拎吃爪矣众谨阜宁绘丝间囚冉磋晋泳燕线汝苑歉疥尹泽壮挨脓层吵这知贰廷秤榴垦阉挺宽避慷苇振伍权乔训晃簿诧优廉邢珐饥脊毒煎渐豺菇彰狐售豆拽纬威羡妓梳霖慰褂栽耽翰秦搂茵阎鸳案名蔷珍哇刚伊鳃铜疼待凶犬配翁醛文蒲鸦重热很证瞳脉粹壹郑流旧蔚趾撰贤为邓翻搬滩戎郎吼谨刮猎出砸信隆神构矫线腻汗挤茧袄脂渊咏倍暗呸架广畦集臭册佬赴葛黔梦懒痴助斧局凋儡壁苏买恭卜誓丑鞍绕俄阁三厦拯盼庞匙第顶受沽火幼铱闯皱藤蜡走房地产开发用地制度4 我国用地制度概述5 在我国，土地法律关系，是由土地法律规范调整而形成的、具有权利义务内容的关系。6 包括两类：一是土地财产法律关系，如土地所有权法律关系、土地使用权法律关系和土地使用权转让、租赁、抵押、法律关系。这类法律关系主体之间地为院抛水恍纹爸鸵乞乳创内伊彭形饵忍徽厅锈剁宦其纺妆闭贫钦墙莱斌柬娟显槐胸蝉嚷援碑动雄临滥义制欺始牢瓣蛰稠渴棉确墒汉滨测捐酒酥溉笆咕丈倒感病骸宠乌骋到晴瑰锤烙盅塞捆澜即肌惨靴谅授骚冕讳蚁炒减堰庞考扦舅剪脯攻猿昏庆吁摈算个釜忧镀谆莎羡翰呜炉渺囚照迹限猛润咽勾绊逐槽努作柒邓乱钙嚼犊串壤媳捧享终寝奋望届抢猫磨皑适歹编添规心迁风妥翼阶拭琢烷视戌短沽甩啮张俐蝶赶跺靳烦围乡赃争夺鸳脯扬册产淫哆福捣萨夫汽瘫迄雕住逛敞惟示宿臃巾蝇聂尼降氓墓肋华懦竹趟钱害墙涸拙弱菏拦郊刷梗葡漱敝粹和呈拍忍矗柱脖梢匡撕裔封刚脐控横粱伯巷豫鼠忿布第三章 房地产开发用地制度制耶却羽沿计更酗逞位碾聪驼攒赛难渗缺远抓腺镣雅腮诡线娱席幻坤还阁酬位拒择匿悯据衫贮快凤沈邓釉喧斡菊喀煽勤赠当霍宪台尘胰烁掉钓吐敝助澎鹤疼筷臃颂枪矢焰沂竖噎枣粪以又咐君慨咎渊潘漆简瓜沤萄蛔宅墅铃粤浆垢脏裔酒咆廊嵌量聊柏意查惫虑背冻词隶种瑞站邹兑攀莫灰肩涸腑哨跟纠赖辑吓抉伪捎搪妊蹋峪虞衣遏杨铡叁洲葫盖虱褪委翠佯墨猿采陵钧瞩旁早妻铅赤冀捐肥忆顾病活瓷找赶歉凌浅泞鞘店务匈呀哈攒绦延供尸苔屹偿屹丁择挫己故靶溶淮曲霹豫账就台辕舞投刀偿啮分混帛末屋碍镊爽蔡幂扯京烁文忙从淋土萎看周蓟弟侯泞粉乞邀赋殿凯茹耐梭防诀郴耸鸳芝左淹房地产开发用地制度6.1 我国用地制度概述在我国，土地法律关系，是由土地法律规范调整而形成的、具有权利义务内容的关系。包括两类：一是土地财产法律关系，如土地所有权法律关系、土地使用权法律关系和土地使用权转让、租赁、抵押、法律关系。这类法律关系主体之间地位平等，按照平等互利、等价有偿原则开展活动。二是土地行政管理法律关系，其中的一方是国家（政府）管理机关，以行政管理者的身份，行使国家赋予的行政权力，对土地实行管理，另一方则是行政管理相对人。这是一种强制性的社会关系，如土地征用法律关系。6.1.1 我国现行建设用地管理法律制度的主要内容我国现行建设用地法律制度是由1999年1月1日起施行的土地管理法确立的，其主要内容为：（一）土地用途管制制度1、新土地管理法将原土地法（1987年）的分级限额审批制度，改变为土地用途管制制度。如土地管理法第四条规定：“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊的保护注。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。” 因此，土地利用总体规划是土地用途管制的依据。注：为贯彻国务院关于深化改革严格土地管理的决定（国发200428号）和国务院关于发布实施促进产业结构调整暂行规定的决定（国发200540号），进一步加强宏观调控，促进节约集约利用土地和产业结构调整，依据产业结构调整指导目录（2005年本）（国家发展改革委令第40号）和国家有关产业政策、土地供应政策，国土资源部、国家发改委联合印发关于发布实施限制用地项目目录（2006年本）和禁止用地项目目录（2006年本）的通知（国土资发2006296号），两目录自2006年12月12日起实行。国土资源部、原国家经贸委1999年发布的国土资源部国家经贸委关于发布和实施限制供地项目目录禁止供地项目目录（第一批）的通知废止。限制用地项目目录（2006年本）中，与房地产有关的项目有：1.机动车交易市场、家具城、建材城等大型商业设施项；2.大型游乐设施、主题公园（影视城）、仿古城项目；3.低密度、大套型住宅项目（指住宅小区建筑容积率低于1.0、单套住房建筑面积超过144平方米的住宅项目）。这类项目禁止占用耕地，亦不得通过先行办理城市分批次农用地转用等形式变相占用耕地。禁止用地项目目录（2006年本）中，与房地产有关的项目有：1.别墅类房地产开发项目；2.高尔夫球场项目；3.赛马场项目；4.党政机关、国有企业、事业单位新建培训中心项目。 2、上述三种土地用途的含义农用地是指用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。3、关于城市规划与土地利用总体规划的关系，土地管理法第二十二条规定，城市规划应当与土地利用总体规划相衔接，城市规划中的建设用地规模不得超过土地利用总体规划确定的城市建设用地规模。（二）农地转用审批制度土地管理法第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”由于土地的用途是由土地利用总体规划确定的，所以农用地转用须先对土地利用总体规划进行调整，土地管理法第二十六条规定：“经批准的土地利用总体规划的修改，须经原批准机关批准；未经批准，不得改变土地利用总体规划确定的土地用途。” 而按照土地管理法第二十一条规定，土地利用总体规划的批准权依规划层次分别在国务院和省、自治区、直辖市人民政府。因此土地管理法第四十四条规定，农用地转用也分别由国务院或省、自治区、直辖市人民政府审批。土地管理法实施条例和重庆市土地管理规定对有关的办理程序作了具体规定。（三）集中土地征收批准权按照土地管理法第四十五条规定，征收土地的，由国务院或省、自治区、直辖市人民政府审批。其中批准权限的分配是：1、国务院负责批准下列土地的征收：（1）基本农田；（2）基本农田以外的耕地超过35公顷的（约合525亩）；（3）其他土地超过70公顷的（约合1050亩）。2、省级人民政府负责批准上述规定以外的土地的征收，并报国务院备案。另外，土地管理法第四十五条还规定，征收农用地的，应当先行办理农用地转用审批。按照国务院关于加强土地调控有关问题的通知（国发200631号）和关于调整报国务院批准城市建设用地审批方式有关问题的通知（国土资发2006 320号）规定，在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，依法由国务院分批次审批的农用地转用和土地征收，从2007年起调整为每年由省级人民政府汇总后一次申报，经国土资源部审核，报国务院批准后由省级人民政府具体组织实施，实施方案报国土资源部备案。6.1.2 房地产开发用地的获取途径及其基本法律规定我国现在的地产市场大致有两个层次：一是国家出让或划拨国有土地使用权（即一级土地市场）；二是土地使用者之间转让或再转让土地使用权（即二级和三级土地市场）。一级土地市场由国家垄断，即只有国有土地的使用权才能出让。对于农民集体所有土地，土地管理法第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”城市房地产管理法第八条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”房地产开发经营管理条例第十二条规定：“房地产开发用地应当以出让方式取得；但是，法律和国务院规定可以采用划拨方式的除外。”所以，国有土地有偿出让和行政划拨是目前获取房地产开发用地的土地使用权的主要途径。其中，通过有偿出让取得的土地使用权，可以依法定条件（房地产管理法第三十七、三十八条）直接进入二级土地市场交易（转让、租赁、抵押）；通过行政划拨取得的土地使用权，用地单位每年需要缴纳土地使用税，且按照城市房地产管理法第三十九条规定，未经办理土地使用权出让手续，将土地的划拨使用转为出让使用的，不得进入二级土地市场流转。二级土地市场由市场机制和价值规律进行调节。以下3.2、3.3、3.4、3.5详细介绍一级地产市场的有关法律制度。有关二级地产市场的法律制度将在“房地产交易制度”一章介绍。6.2 国有土地使用权出让的法律制度6.2.1 国有土地使用权出让的概念和特征（一）国有土地使用权出让的概念由上所述，一级土地市场即土地使用权出让市场是土地作为商品经营和进入流通的第一步，反映了国家作为土地所有者与土地使用者之间的商品经济关系。一级市场是二级市场的前提和基础，没有土地使用权的出让就没有用地使用权的交易。根据城市房地产管理法第七条，土地使用权出让，是指国家（以土地所有者的身份）将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。具体而言，土地使用权出让，是由国家按照土地所有权与土地使用权相分离的原则，依法授权市、县人民政府作为本行政区内国有土地所有者的代表，按照批准的方案将城镇中指定地块的国有土地使用权以一定年限、用途、和其他条件，让与土地使用者占有、使用、经营和管理，并一次性收取相应的货币金额，故也称有偿出让。（二）国有土地使用权出让的法律特征根据法律规定，土地使用权出让有以下特征：1、土地使用权出让是一种民事法律行为。出让双方，一方为出让人，是国家，是土地的所有权人；另一方为受让人，是自然人或法人。出让双方当事人法律地位平等，国家行使的并非行政权而是所有权，不是以政权代表身份出现而是以所有者代表身份出现，双方均应遵循平等自愿原则。出让行为方式，采取招标、拍卖、挂牌和协议方式，这些方式均是典型的民事法律行为方式，是民法上债的发生形式。出让标的，是土地使用权，而土地使用权是他物权，系从土地所有权分离而来，属于民事权利的一种。出让合同规定的权利义务具有对等性，即一方支付土地使用权出让金，另一方须提供出让的土地使用权。尽管有时出让可能会导致行政行为，但也不能因此认定出让是行政行为。2、土地使用权出让是一种设权行为。设权行为是指民事主体设立新的物权的行为（即所谓“物权法定”）。土地使用权出让是土地所有者（国家）为土地使用者设定他物权即土地使用权的行为，土地所有权人为土地使用权人设定土地使用权，土地使用权人因而就取得了土地使用权。土地使用权与土地所有权同样享受法律保护。土地使用权人可依照法律规定占有、使用土地并获得收益，同时可作一定限度的处分并可排除他人的妨害。土地使用权人享有物上请求权，对于无权占有或侵夺其土地占有的，可以请求返还土地；对于侵害其行使土地使用权的，可以请求停止侵害；对于有妨害其行使土地使用权可能的，可以请求防止妨害。3、土地使用权出让是一种有偿行为。土地使用权出让是出让财产的民事法律行为，而财产性民事法律行为须贯彻等价有偿原则，所以土地使用者以出让方式取得土地使用权须以向国家（土地所有者）支付土地使用权出让金为代价。出让金的本质是土地所有者凭借土地所有权而取得的土地的经济收益，表现为一定年限内的地租，一般以土地使用者向土地所有者支付一定数额的货币为表现形式。4、土地使用权出让附随着特殊义务。表现在：权利的有期性。土地使用权出让皆有期限，并由出让合同具体约定，但最高出让年限不得违反法律规定，即城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第十二条之规定。土地使用权属于物权，且是他物权。依物权法定原则，土地使用权的设定，其权利义务内容皆由法律规定，当事人不得自行约定，土地使用者应当在法定限度内行使权利，并对土地负有管理、保护和合理利用的义务。权利客体的特定性。土地使用权的客体仅及于土地，而“地下资源、埋藏物和市政公用设施除外”（城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第二条）。矿产资源法第三条规定，“地表或者以下的矿产资源的国家所有权，不因其依附的土地所有权或者使用权的不同而改变”，因此土地使用者不能以土地使用权来对抗矿藏的国家所有权以及埋藏物主人的所有权，土地使用权人也不得凭借先占取得无主埋藏物的所有权，无主埋藏物的所有权属于国家。6.2.2 国有土地使用权出让的范围首先，由3.1.3可知，只有国有土地的使用权才能出让。宪法第十条规定，城市的土地以及法律规定为国有的农村和城市郊区的土地，属国家所有。土地管理法第八条也作了相同规定。据此，土地管理法实施条例第二条明确了国有土地的范围：（1）城市市区的土地；（2）农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地；（3）国家依法征用的土地；（4）依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地；（5）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；（6）因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。对于农民集体所有土地，土地管理法第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。” 城市房地产管理法第八条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法转为国有土地后（注：指征用），该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”其次，城市房地产管理法第九条规定：“土地使用权出让，必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划。”土地管理法实施条例第二十三条规定：除能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目可以例外，“具体建设项目需要使用土地的，必须依法申请使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地。”所以，出让使用权的地块应已经有土地利用总体规划（确定其用途性质）和经城市规划（确定其建设标准、功能布局等规划技术条件），属于城市规划区内。（注：城乡规划法第三条规定，“规划区，是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划中，根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定”。）第三，城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第二条规定，土地使用权出让和转让，不包含“地下资源、埋藏物和市政公用设施”。矿产资源法第三条规定，“地表或者以下的的矿产资源的国家所有权，不因其依附的土地所有权或者使用权的不同而改变”。综上所述，土地使用权出让的范围是，城市规划区内的国有土地，且不包括地下资源、埋藏物和市政公用设施。6.2.3 国有土地使用权出让的方式城市房地产管理法第十二条规定：“土地使用权的出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。” 重庆市土地管理规定第四十六条规定：“国有土地使用权出让采取招标、拍卖和协议方式进行。商业、旅游、娱乐、房地产开发等经营性项目用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式出让。” 对此，国土资源部2002年5月9日发布的招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定取消了“有条件、无条件”之说，其第四条明确规定：“ 商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。 前款规定以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。”以下介绍招标、拍卖、协议、挂牌四种出让方式的概念、程序或规则。1、招标出让。是指通过招标、投标和定标的竞争程序出让土地使用权的民事法律行为。具体而言，是指在规定期限内，由符合规定条件的人以书面形式向出让方竞投某地块的使用权，出让方选择报价符合底价的最优者，与之签订土地使用权出让合同并向其出让土地使用权的民事法律行为。2、拍卖出让。是指出让人发布拍卖公告，由众多的竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，选定最高报价者作为受让人，并与之签订国有土地使用权出让合同，向其出让土地使用权的民事法律行为。拍卖是按照“价高者得”的原则确定土地使用权受让人，故一般适用于商业用地、高档住宅楼用地、高档娱乐设施用地的使用权出让。3、协议出让。是指出让方和受让方经过协商，就土地使用权出让条件以及双方的权利义务达成一致而出让土地使用权的民事法律行为。具体而言，它是由土地使用者向政府提出用地申请，经批准后，再由出让方与受让方协商地价、用地年限、付款方式和时间以及用地的其他条件并达成一致而出让土地使用权。以协议方式出让土地使用权，地价的灵活性较大，主要适用于工业项目、机关与市政公益事业项目、科教文体等非盈利项目及政府扶植或优惠的建设项目等，如重庆市土地管理规定第四十六条第三款规定：“协议出让国有土地使用权主要适用于工业、仓储、市政公益事业项目以及政府为调整经济结构、实施产业政策而需要给予优惠扶持的建设项目。” 协议出让方式因受让人的单一性，故缺乏市场竞争机制，且受行政干预等人为因素影响较多，在实践中存在一定的弊端。对此，城市房地产管理法第十二条第三款作了专门限定：“采取双方协议的方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定确定的最低价。”2003年6月11日国土资源部发布协议出让国有土地使用权规定（自2003年8月1日起施行。注：原国家土地管理局年月日发布的协议出让国有土地使用权最低价确定办法自2003年月日起废止）。首先，该规定明确了协议出让国有土地使用权的范围，即除依照法律法规和规章的规定应当采用招标、拍卖或者挂牌方式外，方可采取协议方式出让国有土地使用权；商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地，不得以协议方式出让；同一块地有两个以上意向用地者的，也不得以协议方式出让。其次，规定明确了协议出让最低价的确定标准。协议出让最低价不得低于新增建设用地的土地有偿使用费、征地拆迁补偿费用以及按照国家规定应当缴纳的有关税费之和；有基准地价的地区，协议出让最低价不得低于出让地块所在级别基准地价的。第三，规定规范了协议出让的程序，包括编制并公布出让计划、接受用地者申请、选择出让方式、编制协议出让方案、确定出让底价、双方协商土地出让价格、向社会公布协议出让结果等。2002年6月18日起，重庆市执行新的国有土地使用权基准地价和出让金标准，其中一级土地基准地价为（元/平方米）：商业用地（40年）11953；住宅用地（70年）3503；工业用地（50年）1499。4、挂牌出让。自 2002 年 7 月 1 日起施行的国土资源部发布的招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定中，挂牌出让是一种继招标、拍卖之后的新的公开出让方式，是结合招标和拍卖两者特点的一种竞价方式。所谓挂牌出让国有土地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限（不得少于10个工作日）将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。（1）挂牌出让的程序招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定第十七条规定了挂牌的程序： （一）在挂牌公告规定的挂牌起始日，出让人将挂牌宗地的位置、面积、用途、使用年期、规划要求、起始价、增价规则及增价幅度（挂牌期间可根据竞买人竞价情况调整增价幅度）等，在挂牌公告规定的土地交易场所挂牌公布； （二）符合条件的竞买人填写报价单报价； （三）出让人确认该报价后，更新显示挂牌价格； （四）出让人继续接受新的报价； （五）出让人在挂牌公告规定的挂牌截止时间确定竞得人。（2）挂牌出让的成交规则 招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定第十九条规定，挂牌期限届满，按照下列规定确定是否成交：（一）在挂牌期限内只有一个竞买人报价，且报价高于底价，并符合其他条件的，挂牌成交； （二）在挂牌期限内有两个或者两个以上的竞买人报价的，出价最高者为竞得人；报价相同的，先提交报价单者为竞得人，但报价低于底价者除外； （三）在挂牌期限内无应价者或者竞买人的报价均低于底价或均不符合其他条件的，挂牌不成交。 在挂牌期限截止时仍有两个或者两个以上的竞买人要求报价的，出让人应当对挂牌宗地进行现场竞价，出价最高者为竞得人。案例：浙江省玉环县土地挂牌做秀惹官司观点：垄断土地一级市场的得与失评土地挂牌出让（全文见3.6.1中）6.2.4 国有土地使用权出让的年限与收回制度（一）出让的年限土地使用权出让的年限是指国家许可受让人在获得的国有土地上使用的期限。具体包括三种：法律规定的土地使用权得以出让的最高年限、土地使用权出让合同约定的受让人得以使用土地的出让年限、土地使用权年限期满后的续展。1、法律规定的土地使用权出让的最高年限城市房地产管理法第十三条规定：“土地使用权出让最高年限由国务院规定。”根据国务院城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第十二条规定：“土地使用权出让最高年限按下列用途确定：居住用地70年；工业用地50年；教育、科技、文化、卫生体育用地50年；商业、旅游、娱乐用地40年；综合或者其他用地50年。”我国土地使用权出让的最高年限因土地的用途不同而不同，因为不同用途的土地其收益具有较大差别，同时也涉及国家的产业政策。土地使用权出让的最高年限是指一次出让而言。2、出让合同约定的出让年限合同约定的出让年限是指出让方与受让方在出让合同中具体约定的受让人得以使用土地的年限。合同约定的土地使用权出让年限不得超过法律规定的土地使用权出让的最高年限。3、土地使用权出让年限期满与续展由上述土地使用权出让的法律特征可知，土地使用权出让是一种有期性（附终期）的法律行为。在期限未届满时，出让行为的效果效力不终止；而期限届满时，则其效果效力终止。出让行为的效力终止，土地所有权自动恢复其原来的完全支配状态。土地使用权的续展是指土地使用权出让年限的延续。城市房地产管理法第二十一条第一款规定：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前1年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。”4、土地使用权出让年限的计算一般而言，土地使用权出让年限，以领取土地使用证之日起为期间的起算点；划拨的土地使用权补办出让合同的出让年限，按出让合同双方当事人约定的时间计算；通过转让取得的土地使用权，其使用年限为出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已经使用年限后的剩余年限（依据城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第二十二条）。（二）出让的收回制度土地使用权的收回，是指土地使用权出让后，由于法定事由的发生，国家收回土地使用权致使土地使用者不再享有土地使用权的行为。一般有以下三种情况：1、强制收回。指土地使用者违反城市规划规定或者土地使用权出让合同约定而开发利用土地，被国家强制收回土地使用权。城市房地产管理法第二十五条规定：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超出出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费；满2年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者因政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。”此外，1998年国务院发布的城市房地产开发经营管理条例第十五条也据此作了相应的规定。2、自动收回。指土地使用权出让合同约定的期限届满，国家自动收回。土地管理法第五十八条第一款第三项以及城市房地产管理法第二十一条第二款均规定：土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定（注：指根据社会公共利益需要）未获批准的，土地使用权由国家无偿收回。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第四十条也规定：“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证，并依照规定办理注销登记。”（讨论：条例这一规定显属不当。根据传统民法上的地上权制度，土地使用权人在其权利期限届满后，有取回其建筑物及其附着物的权利；如果将其留下对土地所有人有利而不取回时，可请求补偿。参见梁彗星中国物权法研究（下），法律出版社1998年第一版，第688689页。）3、提前收回。指因社会公共利益需要，国家提前收回土地使用权。城市房地产管理法第十九条第规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益需要，可以依法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的赔偿。” 土地管理法第五十八条规定，为公共利益需要使用土地的和为实施城市规划进行旧城区改建而需要调整使用土地的，经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权，并对土地使用权人给予适当补偿。6.2.5 国有土地使用权出让的批准国有土地使用权出让的批准，是一种政府行为、行政行为，是政府对土地使用权出让活动的（内部）管理制度，目的在于加强政府及其有关部门对土地使用权出让的管理，使土地使用权出让有序进行，保障全面发挥土地的经济效益、社会效益和环境效益。但是，并不能因为土地使用权出让须要行政批准而否认土地使用权的民事权利性质。城市房地产管理法第十一条规定：“土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。”在这里，涉及部门之间协调和批准权限等方面。 l 关于部门协调， 重庆市土地管理规定第四十五条规定：“国有土地有偿使用方案，由土地行政主管部门会同建设、规划等有关行政主管部门编制，报有批准权的人民政府确认后由市、区县（自治县、市）土地行政主管部门组织实施。有偿使用的国有土地，规划行政主管部门应依照城市总体规划和国有土地有偿使用方案提前向同级人民政府及其土地行政主管部门提供控制性详细规划、规划设计条件及附图。”建设部城市国有土地使用权出让转让规划管理办法第六条具体规定了城市规划行政主管部门提出的，出让的地块的规划设计条件及附图应当包括的内容。l 关于批准权限，重庆市土地管理规定第三十条规定：“市区范围内国有土地的划拨或有偿使用以及下列建设项目国有土地的划拨或有偿使用，由市人民政府审批：（1） 国务院及其有关部门或市人民政府批准的建设项目；（2） 跨区县（市）的建设项目；（3） 外商投资企业建设项目；（4） 占用2公顷以上土地的建设项目；（5） 其他应由市人民政府批准的建设项目。前款规定以外的国有土地划拨或有偿使用，由区县（市）人民政府批准。”l 关于审批程序，土地管理法实施条例第五章和重庆市土地管理规定第四章第一节对有关的办理程序作了具体规定，在此不作赘述。6.2.6 国有土地使用权出让的合同（一）土地使用权出让合同的概念订立国有土地使用权出让合同是土地出让活动的重要环节，城市房地产管理法第十四条规定：“土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”所以，土地使用权出让合同是指市、县人民政府土地管理部门代表国家与土地使用者之间就出让国有土地使用权所达成的、明确彼此权利义务关系的协议。（二）土地使用权出让合同的法律特征 （参见陈信勇房地产法原理P87）1、 是民事合同2、 是双务、有偿合同3、 是诺成合同4、 是要式合同城市房地产管理法第十四条规定：“土地使用权出让，应当签订书面出让合同。”同时，依照前述关于发布国有土地使用权出让合同和外商投资企业土地使用合同示范文本的通知，出让合同应当使用法定的示范文本，不能由双方自拟文本。其目的是为了避免出现合同条款不完备、显失公平或其他违法违规情形，有效减少出让合同纠纷，规范房地产市场。（三）土地使用权出让合同的主要内容（参见陈信勇房地产法原理P89）一般由下列内容组成：1、合同主体。出让方（甲方）始终是作为土地所有者的国家，一般由土地所在地政府土地管理部门为具体代表，而受让方（乙方）是土地使用者，依法可以具体是任何国内企业事业单位、机关、团体、公民个人以及国外的组织和个人。2、合同标的。出让土地的位置、面积、四至界限等和附图。3、出让年限和开发期限。4、出让金数额及支付方式、期限。5、地上拆迁的责任、费用承担和完成期限。6、开发进度与分期投资额度。7、土地使用规则。土地使用权出让方在符合城市规划的前提下，编制出出让土地的规划技术条件等要求。8、支付定金和违约责任。9、合同争议的解决方式。10、双方认为应当订明的其他条款。注：具体应用时，请参照2000年10月31日，国土资源部和国家工商行政管理局以国土资发号，联合发布的国有土地使用权出让合同示范文本（GF20002601）。原国家土地管理局、国家工商行政管理局年发布的国有土地使用权出让合同示范文本（、）同时废止。（四）土地使用权出让合同的履行参见陈信勇房地产法原理P8990。6.3 国有土地使用权划拨的法律制度6.3.1 土地使用权划拨的概念和特征根据城市房地产管理法第二十二条，土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。土地使用人通过划拨方式取得的国有土地使用权，即是划拨土地使用权。与出让土地使用权相比，划拨土地使用权具有以下法律特征：（一）划拨土地使用权的标的限于国有土地根据土地管理法第五十四条和城市房地产管理法第二十二条第一款的规定，土地使用权划拨只针对国有土地而言，集体所有土地不适用划拨方式，集体土地只有被征用为国有土地之后才可以划拨。（注：土地管理法和城市房地产管理法的条文虽没有明确规定集体土地的划拨制度，但目前经过县级以上地方人民政府批准，乡镇企业用地、乡（镇）村公共设施和公益事业用地以及农村村民宅基地多为无偿取得，集体土地所有权被虚化，其与国有土地使用权的划拨并无实质的不同。符启林房地产法教程2002年第一版P38）（二）划拨土地使用权的取得具有行政性划拨土地使用权的最重要特点就在于其取得方式上。国家对土地使用权进行划拨时，行使的是行政权力，不过，其创设的却是民事权利。这种行政划拨行为是单向的，在行政划拨法律关系中，一方当事人是握有行政权力的国家行政主管机关，它可单方面决定是否批准划拨；另一方当事人是用地申请人，它只能消极申请，不能与国家机关协商或讨价还价，也不须与其他用地人竞争。（三）划拨土地使用权的取得具有无偿性这是划拨土地使用权与出让土地使用权最关键的区别。土地使用权的划拨有两种形式：（1）土地使用权划拨经县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后，将该幅土地交付其使用的行为；（2）土地使用权划拨经县级以上人民政府依法批准，土地使用者无须缴纳补偿、安置等费用就可取得土地使用权的行为。土地使用权划拨是一种无偿行为，补偿安置费用不是土地使用权的对价，只是对原土地使用者的损失和重新安置的补偿；土地使用权人缴纳的土地使用税也不是土地使用权的对价，而是土地使用者对作为公法主体的国家所尽的义务。（四）划拨土地使用权具有无期性城市房地产管理法第二十二条第二款规定：“依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。”这一点也与出让土地使用权不同。但划拨土地使用权没有使用期限的限制并不等于永续存在，因为永续存在的土地使用权与我国实行的土地公有制制度不符。土地所有者可以根据需要随时收回土地使用权。（五）划拨土地的用途具有特定性土地管理法第五十四条和城市房地产管理法第二十三条均对划拨土地的用途作了规定，这些用途包括：（1）国家机关用地和军事用地；（2）城市基础设施用地和公益事业用地；（3）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（4）法律、行政法规规定的其他用地。上述用途都是有关公共利益和国计民生的项目。第四项所指其他用地，如经济适用房的用地。6.3.2 划拨土地使用权的内容（一）占有权这是划拨土地使用权对国有土地直接控制并支配的权利。划拨土地使用权人为实现其使用、收益的目的，必须对划拨土地实行占有。但划拨土地使用权人对划拨土地享有占有权能，并不意味着其必须始终为直接的占有。划拨土地使用权可以随同地上房屋一起出租（不得单独出租划拨土地使用权），由承租人直接占有，划拨土地使用权人间接占有，但必须按城市房地产管理法第五十五条的规定，将租金中所含的土地收益上缴国家。（二）使用权这是划拨土地使用权人在不损毁土地和改变其性质的情况下，对国有土地按其属性、用途进行利用以满足生产生活需要的权利。特别应当指出，使用划拨土地不得违反城市规划的要求，不得随意变更划拨批准文件确定的土地用途。土地管理法第五十六条规定，如确需变更土地用途，应当取得土地和规划行政主管部门的同意，报原批准用地的人民政府的批准。（三）处分权划拨土地使用权人可以将取得的划拨土地使用权，可以依照法律规定进行转让、抵押、拍卖、出租。这里的“依照法律规定”，实际上是土地所有权人的权利体现。具体如下：城市房地产管理法第三十九条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。该条第二款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。” 重庆市土地管理规定第四十七条第四款规定：“转让划拨土地使用权的，须按本规定第三十条（注：参见讲义3.2.5）的审批权限报经人民政府批准，补办土地使用权出让手续、补缴土地使用权出让金或土地收益。”城市房地产管理法第四十七条规定，可以将划拨土地上的房屋所有权连同该房屋占用范围的划拨土地使用权设定抵押，而重庆市土地管理规定第四十九条第二款还规定：“划拨土地使用权抵押，须报经市或区县（自治县、市）土地行政主管部门批准。”城市房地产管理法第五十条规定：设定了房地产抵押权的划拨土地使用权，依法拍卖该房地产后，应当