2013年律师实务-规章制度与员工手册讲义.doc

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　引子
　　华山公司给农民工令狐冲发出offer letter，上面写明：试用期六个月，试用期工资3000元，转正后4000元。令狐冲入职后一直未签订劳动合同，未上保险，工资一直为三千。工作六个月后，华山公司以不符合录用条件为由，给令狐冲发了一个解除通知。
　　请问：令狐冲可以要求哪些索赔项目？
　　解答：
　　※ 未签订劳动合同的双倍工资24000元
　　※ 补发试用期的工资6000元及拖欠工资的25%经济补偿金1500元
　　※ 违法约定试用期的双倍工资24000元
　　※ 违法解除劳动合同的赔偿金（按双倍经济补偿金）8000元
　　※ 一个月的代通知金4000元（有争议）
　　※ 养老保险赔偿金960元
　　以上共计64460元
　　总结：劳动新法下的劳动法风险大大增加。
第一章 劳资关系的两种模式
　一、自由市场式——美国式
　　※ 缺少系统的劳动法；
　　※ 劳工运动构成最有力的外部制约。

　　二、法律规制式——日本式
　　※ 法律规范无微不至；
　　※ 执行监督非常严格。
　　提问：中国属于哪一种类型？
　　解：中国的劳动法从两种类型都不是，走向法律规制式（日本式）；
　　从自由放任型走向法律规制型，HR的地位更加重要，必须更多掌握劳动法；
　　在劳动法走向严格的情况下，员工手册作用愈加凸显。
第二章　规章制度的作用
提问：
　　规章制度有什么作用？
　　作用一：建设企业文化

　　企业不是卖产品的，而是卖文化的
　　华为员工手册节选
　　※ 脚踏先辈世代繁荣的梦想，背负着民族振兴的希望，我们是一支诚实向上的力量。
　　※ 瞄准美国的先进技术，学习日本的优良管理，溶进德意志民族一丝不苟的敬业精神，发展中华民族的优良传统。
　　※ 业余时间可安排一些休闲，但还是要有计划地读书学习。不要搞不正当的娱乐活动，绝对禁止打麻将之类的消磨意志的活动。
　　关心时事，关心国家民族的前途命运，提高自己的觉悟。不要卷入政治漩涡。要承认只有共产党才能领导中国，否则就会陷入无政府主义。一个高速发展的经济社会，没有稳定，没有强有力的领导，是不可想象的，共产党的缺点，应该通过整党和教育来解决。我们可以帮助她，但必须是善意的。
　　作用二：管理的作用
　　国不可无法，企业不可无制度。制度使企业运行有序。
　　作用三：定纷止争
　　《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条：
　　用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
　　【劳动争议仲裁裁决书节选】
　　本委认为：关于张某要求支付未签合同双倍工资的请求，因为张某在工作区域内与他人发生争执，给单位造成了一定影响，北轻**物业管理中心以张某违反企业规章制度为由，对其作出劳动关系处理，且履行的响应的告知程序，故该处理并无不当，因此张某支付经济补偿金和额外经济补偿金的请求应予驳回。
　　劳动新法下，规章制度的作用愈加凸显：
　　※ 维权成本降低，劳动争议越来越多；
　　※ 劳动新法下，赔偿责任加重；
　　※ 企业职工奖惩条例失效；
　　※ 职工的维权意识加强。
　　※ 劳动关系的法律规制越来越多。
　　提示：
　　在企业败诉的案件中，有20%是因为企业缺乏规章制度
　　总结：
　　规章制度不是万能的，没有规章制度是万万不能的。
第三章：如何制定有效的规章制度
一、如何走民主程序
　　请看法律规定：
　　1.《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制订的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
　　2.《公司法》：公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。
　　3.《劳动合同法》：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
　　问一：
　　小王在一家小公司上班，公司组织全体员工组织讨论员工手册，小王在意见本上留下了自己的一些修改意见。但员工手册的正式版本出来后，小王发现，并没有按照他的意见进行修改。于是小王认为：员工手册没有经过他的同意，对他不生效。
　　请问：小王的说法正确吗？

　　解：
　　△ 在理论上，规章制度是由用人单位单方面决定（单决）还是劳资双方共同决定（共决）存在争议，但在目前的实务中，司法机关对民主程序要求还是相对宽松，只要有一个“协商程序”即可；
　　△ 协商但不等于必须听取。即“我可以不同意你的意见，但我必须听取你的意见”；
　　△ 协商程序，一般采取搜集职工或工会意见、开会讨论的方式，并保留证据。
　　△ 随着时间推移，对规章制度制订的程序要求会越来越严。
　　如何协商？办法一：开会
　　如何协商？办法二：征集意见
　　如何公示？方法一：签收
　　△ 员工手册中设置签收页，发放时回收签收页；
　　△ 劳动合同中设置签收确认条款或签收确认栏；
　　△ 单独的签收表或与其它领用物品一并签收。
　　如何公示？方法二：开会学习
　　如何公示？方法三：考试
　　什么是好的公示方法？
　　简而言之，能够保留有力的公示证据，证明确实曾对员工告知该规章制度的方法，就是好方法。
　　如何公示？方法四：电子邮件
　　问二：新进来的小王被单位开除，理由是旷工三天。但小王主张没有见到单位的处罚制度。庭审中，单位拿出电子邮件的打印件，证明曾向小王发送上述制度。小王承认打印件中的收件人是自己，但却否认单位曾经发送过。
　　请问：能认定单位曾经告知小王处罚制度吗？
　　解：
　　△ 单位可以做一个公证（1000元左右），否则可能认定不了已经向小王公示；
　　△ 实务中，员工还可能否认收件人是自己；
　　△ 如果员工较多较分散，又能通过《入职登记表》或其它方式来确认员工的邮箱，则通过电子邮箱群发来收集意见和公示，也不失为一种成本较低的做法。
　　HR注意：目前北京司法实务对制订程序的要求
　　△ 劳动仲裁相对宽松，法院较严；
　　△ 涉及员工被开除时较严，其它方面较松；
　　△ 员工有严重过错时对单位较宽松，员工一般过失时对单位要求较严；
　　△ 总体趋势是要求越来越严。
　　例：赵某在蛋糕店工作，最后有证据表明赵某私拿蛋糕，并且修改蛋糕存货的账目，来掩盖，后来赵某对此事做了检讨，再后来单位把她开除了。于是赵某提出仲裁请求说：单位把我违法解除的，单位拿出《员工手册》，手册上说有这种偷拿公司财物的行为一律开除，赵某说你既没有证明《员工手册》是经过明主协商制定的，也没有证明这个《员工手册》曾经告诉过我，所以你的开除是违法的。
最后法院的判决是：赵某虽对《员工手册》的真实性不予认可，蛋糕店亦未就《员工手册》向赵某公示提供相关证据证明，但赵某已存在严重过失，公司以赵某严重违法单位规章制度为由与其解除劳动关系并无不妥。
　　问三：
　　08年5月，小张加入某销售公司，入职时签收了员工手册。该员工手册制定于2007年，其中规定了绩效考核制度，后小张经公司绩效考核，被认定为不胜任工作岗位，而被公司调岗。小张不服，提起仲裁。认为该员工手册未经其同意，未经民主程序，是无效的。
　　请问：小张的说法能得到支持吗？
　　解：2008年前制订的员工手册，只需对新员工进行公示，可不做重新制订，但其中与劳动新法相冲突的部分应作修改；
　　2008年前制订的员工手册，可以不经民主程序。
　　北京《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（2009）》第37条规定，用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。
　　总结：借鉴立法程序，让HR成为立法专家。
第四章：劳动关系管理制度
　问一：
　　某公司生产、销售婴儿用品，在北京各大商场均有其货柜。公司下面有几个销售经理，每个销售经理负责一至两个商场。销售经理根据销量提成，自行招聘下属的促销员，自行给促销员发工资，自行，促销员欲打官司。
　　请问：促销员应该告谁？

　　解：
　　△ 可以将销售经理与公司一起告；
　　△ 也可以只告公司。
　　△ 公司应承担所有劳动法的义务，包括工资、劳动合同、社会保险等。
　　问二：
　　阿紫在一家小保洁公司做事，没签劳动合同，后提起劳动仲裁。双方对阿紫的入职时间和离职原因各执一词。公司声称阿紫是08年十月份才开始上班，是自己辞职；阿紫则说自己是08年元月份开始上班，是公司单方面辞退。阿紫对此无证据，单位则提供公司员工出庭作证。
　　请问：入职时间和离职原因应以何时为准？
　　解：
　　△ 入职时间与离职原因均需用人单位举证，如用人单位不能举证，则以劳动者所说为准；
　　△ 公司员工出庭证明力非常低；
　　△ 因此，本案中，用人单位极有可能被要求支付拖欠工资与经济补偿金。
　　劳动关系的乱象
　　△ 鸵鸟政策：试图回避建立劳动关系，反而带来了风险；
　　△ 进出随意：人力资源部搞不清楚下面状况，不知道员工何时入职，何时离职；
　　△ 缺乏取证意识；
　　△ 业务承包但风险未承包：内部承包，但劳动法风险却不可能承包出去。
　　HR注意：劳动新法下劳动关系管理制度的关键节点：
　　△ 人力资源部统筹所有人员的进出，各部门应积极配合；
　　△ 人力资源人员了解劳动法，依法操作；
　　△ 入职有手续，全部签订合法有效的合同；
　　△ 劳动合同期满及时续签或终止；
　　△ 离职有手续，证明离职时间与原因；
　　△ 书面化，建立员工档案。——入职、离职、调岗调薪、奖惩都要进入档案，并保管
　　△ 招聘、录用过程避免歧视；
　　△ 岗位、薪资变动应及时办理书面手续；
　　△ 试用期约定勿违法；
　　△ 试用期满前及时进行试用期考核。
　　劳动关系管理制度范本（节选）
第一条 【适用范围】本制度适用于公司所有部门（包括生产、销售、财务等各部分，以下简称各部门），适用于所有员工（包括临时用工与长期用工，包括返聘退休人员、下岗职工或实习学生，包括全日制用工与非全日制用工、劳务派遣用工，包括城镇户口用工与农村户口用工，以下均称为员工）。上述人员无论与公司是否形成正式劳动关系，其招聘、入职、离职手续，均应按本制度进行办理。
　　第二条 【风险防范】鉴于一系列劳动新法实施，用工风险加大，人力资源部门应提高风险防范意识，对公司所有部门的所有用工均按本制度进行有效管理，建立完善的职工档案，保留相关书面材料。各部门亦应加强用工规范化，配合人力资源部门进行劳动关系管理。
公司任何部门有任何员工入职，无论是短期用工还是长期用工，无论是农村用工还是城镇户口用工，部门主管均应通知人力资源部门，并通过人力资源部门办理有关入职手续。
　　公司任何部门的任何形式用工，在发生劳动合同到期、终止、辞职或辞退、员工私自离职等情形而导致终止用工时，部门主管均应与人力资源部门联系，并配合人力资源部门办理有关离职手续。
　　总结：
　　规范劳动关系流程，把所有用工纳入人力资源掌控之中，尤其要把好进出口关。人力资源人员任重而道远。
第五章：奖惩制度
　问一：
　　蔡某系某公司员工，从2008年10月1日起连续旷工30天。但该公司无任何规章制度。
　　请问：
　　△ 公司能开除他吗？理由和依据是什么？
　　解：
　　△ 《企业职工奖惩条例》已经失效。
　　△ 如员工违反劳动纪律，用人单位开除的决定可能会被支持，但需要在劳动合同中进行约定。
　　△ 长期离职，可能构成劳动关系中止。
　　△ 总之，劳动新法下，如果没有对违纪行为的奖惩规定，将使对违纪员工的处理失去依据。
　　法条链接：
　　1995年《劳动法》第二十五条
　　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…… （二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；……
　　2008年劳动合同法第三十九条
　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；
　　【人民法院判决书节选】本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者均应当履行劳动合同约定的义务。原、被告签订的劳动合同系双方真实意思表示，为有效约定，双方均应守信。根据合同规定，被告一个月内连续旷工2日以上者，原告有权解除劳动合同并不支付经济补偿，该约定并不违法，具有法律效率；现被告认可一个月内有2日以上为到岗，但未能举证证明其主张的已向原告请假并获得同意，故对于被告此项主张本院不予采信，原告所称被告旷工事实成立，原告据此解除与被告的劳动合同并无不当。
　　问二：
　　小印拿到她的工资条后，发现她的实发工资只有700余元。她认为她的工资是低于北京最低工资，于是询问公司财务，财务说，她的社会保险和住房公积金就交了两百多，公司是合法代扣。如果把这些加上，她的工资就超过最低工资了。
　　请问：财务的说法对吗？
　　解：
　　△ 社保、房积金扣款合法，但扣除后不得低于最低工资；
　　△ 也就是说，最低工资中不含社会保险费用、住房公积金费用，不含特殊工作环境的津贴，不含加班费。
　　问三：
　　小江拿到她的工资条后，发现她的实发工资也只有700余元。工资条中有几项扣款，包括事假、病假扣款，迟到一次和旷工一天的扣款，共计三四百元。她认为她的工资是低于北京最低工资，于是询问公司人事。但人事说，这些扣款都是有规章制度的依据的，是合法的。
　　请问：
　　人事的说法对吗？
　　解：
　　△ 最低工资是在正常工作的情况下，非正常工作就不按最低工资；
　　△ 事假期间可以不发工资，病假最低按最低工资的80%。规章制度可以在此标准之上，将各种假期工资的计发标准予以明确，避免争议；
　　△ 员工有缺勤、迟到早退等，可以按规章制度规定的办法予以扣款。扣款后可以低于最低工资。但扣款应合理。
　　问四：
　　小路拿到她的工资条后，发现她的实发工资也只有700余元。工资条中有几项莫名其妙的扣款，包括赔偿损失300元、扣除服装费用300元等。
　　请问：
　　她可以通过哪些渠道要回工资？
　　解：
　　△ 小路可以向劳动监察大队反映，监察大队可责令单位支付拖欠工资并支付50%到100%的赔偿金；
　　△ 小路可直接向劳动争议仲裁委起诉，要求支付拖欠的工资并要求25%的额外经济补偿金；
　　△ 小路可以拖欠工资为由通知单位解除劳动关系，并要求支付经济补偿金。
　　HR注意：
　　事假、病假、探亲假等各种假期在不低于法定标准的基础上，应在规章制度中明确计发标准；
　　员工有关违纪行为、缺勤行为可予以一定扣款，一般认为有效；
　　员工的赔偿责任需在劳动合同中约定，但规章制度中可明确其岗位职责，且需搜集有关证据。
　　问六：
　　2009年5月后，小刘擅自离开岗位20多天，单位通知其回来上班，逾期按自动离职处理。多天之后，小刘回单位要求上班，但单位拒绝接收，认为劳动关系已解除。小刘不服，提起仲裁，要求继续履行劳动合同。
　　请问：
　　小刘的主张有道理吗？
　　解：
　　△ 小刘的主张很可能得到支持，因为自动离职的含义不明，仲裁委可能认为双方的劳动关系没有解除。
　　△ 《职工奖惩条例》失效，规章制度中不要再使用“除名、开除、自动离职”这样的术语，应一律表述为“解除劳动关系”。
　　△ 员工私自离岗，按旷工处理，符合严重违反规章制度的情形时，应发出“解除劳动关系通知”，邮寄不成时，可公告。
　　HR注意：奖惩制度操作的要点
　　※ 奖惩应合理，有一定的梯度设计。
　　※ 行为规范与违反后果缺一不可。
　　※ 不要再使用《企业职工奖惩条例》里面的过时名词。
　　※ 先调查情况，搜集、保留证据，再作处罚。
　　※ 按严重违反规章制度处理时，应作法律风险评估，确保事实与法律依据。
　　总结：
　　该出手时就出手——前提是要有奖惩制度。
第六章：休息休假与考勤
　问一：
　　小姜诉某餐饮公司，要求支付十年来的加班费，包括平时每天延长一两个小时不等，周六定期加班，法定节假日加班。但小姜手头无任何证据，公司手头也无证据，只能由公司现员工出庭作证证明无加班。
　　请预测一下该案的判决。
　　解：加班费争议的通常处理
　　△ 平时加班，员工必须提供充分的证据，否则不予认定；
　　△ 休息日、节假日加班，通常按如下处理：
　　√ 员工无任何证据，单位无任何证据，按员工主张；
　　√ 员工无任何证据，单位有考勤表，按单位主张；
　　√ 双方均有证据，看证明力强弱，有对方签字认可的证据最有力。
　　△ 申请仲裁之日往前推两年，两年前的加班费用人单位不负举证责任。
　　司法实务中，对单位考勤的要求越来越严.
　　【仲裁裁决书节选】某公司没有对姜某的工作时间提出相关有效证据，故本委对姜某主张某周六和法定节假日加班的主张予以采信。
　　HR注意：规章制度如何预防加班争议？
　　△ 对于实行标准工时制的员工,应在每月制作考勤表，交员工签字，可在工资发放时一并办理；
　　△ 规章制度中工作时间的表述应准确；
　　△ 规章制度中规定加班审批制度，并切实执行。
　　HR注意：规章制度对年休假的操作
　　△ 用年休假取代探亲假等非法定带薪假；
　　△ 单位可自主安排年休假，可在春节前后等时间安排年休假；
　　△ 规定员工请事假时，单位可优先安排年休假；
　　△ 在考勤表中体现已休年休假天数。
　　请假还是旷工，这是一个问题。
　　请假程序的设定
　　司法实务中员工的陷阱
　　总结：
　　1.应建立书面考勤记录；
　　2.落实年休假等法定假期；
　　3.规范请假审批制度。
第七章：薪酬与考核
一、薪酬制度设计的目的：
　　※ 激励作用；
　　※ 灵活的调整薪水——绩效工资、提成工资；
　　※ 避免工资争议——工资约定应明确；
　　※ 降低缴税基数，降低社保基数——社保与福利的拆分；
　　※ 减少加班费，避免加班费争议；
　　※ 避免同工不同酬——工资与福利。

　　二、规章制度能做到的：
　　※ 绩效工资、效益工资、提成工资、奖金等计发办法应明确；
　　※ 年终奖发放应明确；
　　※ 各种假期工资应明确；

　　三、考核制度的作用
　　※ 激励作用；
　　※ 选优汰劣的作用；
　　※ 调岗作用——劳动合同期限与岗位期限；
　　※ 灵活调整工资的作用；
　　※ 合法的解除员工；——不符合录用条件、不胜任工作、末位淘汰。
　　问：
　　某公司经协商程序制订并公布了绩效考核制度。制度中规定，绩效考核低于60分的，视为不胜任工作。结果在第一次的绩效考核中，小齐的考核成绩就不及格。经理与其谈话，并对小齐培训了一个下午。但在一个月后的第二次考核中，小齐再次不及格。于是公司给小齐多支付一个月工资，通知小齐解除劳动合同。小齐不服。
　　请问：
　　公司的做法是否合法？
　　解答：
　　公司的做法是合法的。但是：
　　△ 绩效考核制度应有效通过；
　　△ 保留考核记录；
　　△ 考核记录交员工确认，或与员工进行绩效改进面谈；
　　△ 进行不胜任工作培训，并保留记录；
　　△ 再次进行考核；
　　△ 提前30天或多支付一个月工资的代通知金。
　　△ 合法解除并通知。
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