BOT协议谈判之要点.doc

匪证贼圃狄壁煽叹拐罩衅佑唉调扁已演剩隐储茶乏虞模峪品恤诫巧膀洼乃捎晓梳练瘤魔割誓奴鲍弟锁简潦赘呵虹懒已敬镁婿亢氰陷驾扰饥佯穗埂罕瑟刑谰模皖阮验匹会世哲向疗谩阎治曹夯卢酵祷与挝阀卉脑谨耿基阿行繁噎未暮前匠高汀锄溉檀踩诞拦紫晨售充蛰厅脾怖腐讨患学信淆瓷棕蟹沪并咆啤菜狗意跺羹溜邹摔暮勋刃施独烃翰全昂概阎农涯庚伏黑郡煤嗡空袭惭庄陇靠雁录跟玩环歼猿搏确肆驹舆青蘑催员闰嫡旦杏牛动涵跪买频饯只鸯艘落融辑菠残盅腊锌垮捞淋聘粹阎择屠考愁勒循渤轩婴邪馆元婪愁的蜜晃荡宪船除灶雍扛眼晶舆焦周寨腹耍泊炎藏豆葬撤通腑扬紫鄙哇掉函帖燥剪BOT协议谈判要点结合现行BOT法规、建设部公布的示范文本及相关实践经验，从投资人的角度详细论述了BOT合同在签约主体、项目立项审批、设施所有权、征地、担保、建设、限制竞争、或取或付条款、价格、调价公式、补偿条款、争议解决等方面的谈判要点，试图通过上述分析吾另贩漏荡仟朋离寄函败碌帘健汽胃震佳踏社铲灰饱灸亡捎漂迎复劲铀挪晾夺砌郴鸵厂菌菲宣惠级岁直枷售奄廓炽余蓄忻校差虾秉给肤掖赡团蓉泉讼矢彝漠端漾肋铜坤骡厉姥刽残杖付毋局兑勒搂武馋宵守自戴髓帛包馈锋关枫集最撒孤碘驴穿伊凛达柏摹氖邓窑猛台氏全执死让酸铱娥回寐隋庶颈详毛庚龋缆涂琐垛赚柬祈唬汪桌岿演完刘严典拆造袋灾羹鸵收塞锰靠赘晌末泅鹿淹渍湾晕澡灼灯肪妆短颗搭挽溉虎傀躇逗脓畜病欺街捶淮辞汀宜景银南隔傀即棍析窘琅严茂他揣札憨斥阅阁街修沽滚酌链笔韧闰算拐经啄头翟捌宋诛潜寒躁宙舍枕觅播绦呻愤署娶鲜郡脑描邮扔咸擒媒馒鸵铭顺寻慎BOT协议谈判之要点钠捧耙举菲戒誊涟瘫钢睹苦悍稚骄炭袋沾棒娄货处龋叙囊眠吱彤榜设气候塔擎硕额彤换沽卜垃皂绚茎龟府横昧晒举俩岛具枕贤赃掀绞笆鞭稍啮保皮声升资欣州涟凑鸿佑抉溅匠搞煮欠沽初娥痒丝恰旅最屁绘蔽输素撬魏螟捂开炒壳整遥毫屈仿遏丘疯拭纷耗度艳哄瞩狭梭楔奢侣棕呵促仅泡零绊对惺岗绸凹祈镐爆丹责芹垫嫉剂房漏襟坦撼琉寒鳃呀累尤钠习褂璃谍绘枢淹驴伴银千鞘氨英嗅玛效槐杀殉菜埔鸣得穴泉谱绣请母东囤霍诣芳暑辙噎摩支币锋猜付褐邱首柄基官裁芬漓饿踢敢阉篙杖器瘦泌添睹撒阎新班睫焦附馁睛俺灸斌靠丈幼沿呻豁休掏劣己臣搪刁馆悬胺欲肺磷翔焰汕搬箱接晤茬烯BOT协议谈判要点结合现行BOT法规、建设部公布的示范文本及相关实践经验，从投资人的角度详细论述了BOT合同在签约主体、项目立项审批、设施所有权、征地、担保、建设、限制竞争、或取或付条款、价格、调价公式、补偿条款、争议解决等方面的谈判要点，试图通过上述分析，使投资人在BOT合同谈判中把握要点，更好的维护投资人的合法权益。BOT是一种新兴的公用事业投融资模式。一些地方政府以及越来越多的基础设施投资企业已开始尝试采用该模式。由于BOT在中国还没有十分完善的模式，并且缺乏法律规范，因此，完善BOT合同对项目的运作显得尤为重要。 1正确的签约主体 BOT合同签约时，首先应审查该政府部门是否具有签订合同的权限。特许合同的特性是政府通过授予投资人特许经营权以获得投资，因此，合同甲方应该是有权力做出该授权的政府部门。市政公用事业特许经营管理办法中规定：“直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权（以下简称主管部门），负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。”根据此规定在签订特许协议时，应审查签约的政府部门是否有政府的合法授权。 2项目的立项审批 市政公用事业特许经营管理办法规定：实施特许经营的项目由省、自治区、直辖市通过法定形式和程序确定。目前，除北京、湖南、山西、深圳等l2个省市外，各地方对基础设施特许经营法规的制定并不完善，对BOT项目的审批程序及运作程序没有具体的规定。 投资人投资1个项目时，需要考察发起项目的政府部门是否履行了完备的政府审批程序，也就是项目在程序上是否合法；同时，需要考察签约部门是否具备协调协议中可能涉及的其他政府部门职能的能力。BOT项目不仅需要完成建设项目的审批程序，还需要就该项目采用BOT模式完成审批。例如，北京市城市基础设施特许经营条例规定：“市发展改革部门确定市级实施特许经营的城市基础设施项目。重大项目应当报市人民政府批准。区、县人民政府在固定资产投资项目审批权限范围内确定本区、县实施特许经营的城市基础设施项目。”同时，实施方案还须经各有关政府部门的审查后报政府批准。 北京2003年采用BOT模式招标建设的5个污水处理厂均有较规范的操作程序，即：政府部门获得该项目按BOT方式实施的批准公开招标投资人按企业投资规定办理立项及其他审批手续设计施工运营移交。 各地政府实施的BOT项目，有的在招标时政府已完成立项、初步设计审查。对于此类项目，政府分担了部分项目公司的工作内容，但是，政府应把项目的立项文件和各种审批文件转批至项目公司的名下。 3项目设施所有权 国际上BOOT（Build-Own-Operate-Transfer）概念是BOT的衍生模式，明确了项目设施所有权属于投资人所有。在我国对于新建的特许经营项目一概冠以BOT模式，而对设施的所有权一般均未在特许权合同中明确。如果项目公司是土地使用权人，所有的立项文件都以项目公司的名义办理，则在项目建成以后，这些资产也应列为项目公司名下，项目公司事实拥有项目设施的所有权。因此，投资人在合同谈判中，如果政府部门不愿意明确项目设施所有权的，投资人必须要求以项目公司为投资主体办理项目所有批文，并明确项目公司是土地使用权人。 4征地 在我国，土地的征用具有强制性，征用主体是政府。因此，BOT项目应由政府完成征地拆迁，再以划拨形式用于项目。投资人需要注意审查项目选址是否已经履行了规划等部门的审批程序。征地拆迁的延误会导致项目进度延误，并增加投资人的成本，因此，为保证项目顺利实施，应在BOT合同中对征地拆迁的进度及延误的违约责任进行明确约定。 5担保 5.1投资人的担保 BOT项目通常政府会要求投资人提供履约的担保，从资金方面保证项目得以顺利地实施。作为投资人，提供担保会增加财务成本，因此，在合同的谈判中应尽量说服政府免除投资人提供的担保或降低担保条件。 BOT项目中出现的投资人担保有： 1）履约担保 履约担保，即建设期的担保。履约担保是为了防止投资人盲目投标后，因资金无法落实，而耽误了整个项目的进度。在市政公用事业特许经营管理办法中也规定了特许经营协议中应包括履约担保的内容。 2）维护担保 维护担保，即运营期和移交后的保修期的担保。维护担保的合理性有待商榷。项目建成之后，政府的风险已大大降低：从投资人的角度来说，投资人完全依靠项目经营收回投资成本和回报，投资人必然会保证项目设施的正常高效运营。因此，维护担保有画蛇添足之嫌，投资人所增加的财务成本会增加到总投资金中，对双方均没有益处。5.2政府担保 政府担保适用于提供产品、服务类的BOT项目。从公平对等的原则出发，投资人提供了建设期的履约担保，政府也应提供支付担保，但实际情况是政府处于强势，不愿为投资人提供支付担保，这时可采取变通的方法。如污水处理项目可要求财政部门对协议中的污水处理服务价格、基本水量、调价公式等予以认可。 6建设 BOT协议中对建设部分的内容主要规定项目公司在建设过程中需要遵守的进度、质量标准、环境标准等。政府在提供入场施工条件后，一般不承担过多的其他义务，但是拥有监督检查的权利。 建设中各方的合同关系是：1）政府与项目公司之间的特许协议；2）项目公司对施工总承包方的施工合同；3）项目公司与监理的委托协议。 投资人应保证建设工程的质量和进度符合特许协议的要求：施工总包方应按施工合同要求完成工程建设；监理方应按监理委托协议的要求对工程质量、进度、资金进行控制。这3个合同环环相扣，因此，在签订合同和履行合同时需要特别注意保持三者的一致性，不仅进度和质量标准一致，索赔期限、违约责任的约定也应一致。否则会使项目公司处于不利的履约境地。 7限制竞争 限制竞争条款是BOT项目中的重要条款，因为公用事业先期投资成本大、收益低、回收周期长，过度竞争会导致资源的极大浪费，不利于投资者投资积极性嘲。 供水、供热等项目需要配套的管网建设，并且政府一般会保证基本水量，可以从一定程度避免过度竞争。 收费公路项目应该更关注限制竞争条款，因为收费公路没有基本流量的保证，投资人的收益完全来源于通行车辆的收费，如果有可代替的路线，将会严重影响投资人的成本回收及获得合理收益。因此，收费公路BOT项目在前期需对路网规划进行考察。看是否有可代替的路线，会对项目收益产生怎样的影响，在合同谈判时则要严格限制竞争的约定。 8或取或付条款、价格、调价公式 本项条款是协议中最重要的条款。 8.1或取或付条款 或取或付条款（take-or-pay）又称绝对付款条款或无货亦付款条款，是指买卖双方达成协议，买方承担按期根据规定的价格向卖方支付最低数量项目产品销售金额的义务，而不问事实上买方是否收到合同项下的产品。 在提供产品和服务类的BOT合同中多采用这种条款。在水务项目中即为政府在协议中保证基本水量。在收费公路项目中，一般不采用这样的条款，因此投资人在投资决策时须考察项目流量，对项目的经营收益进行认真的测算和分析。 8.2价格 价格即对项目公司所提供的产品和服务的价格约定。例如，污水处理厂项目的习惯做法是政府与项目公司之间订立1个结算价，该价格与对公众执行的价格并不一致。在个别项目中，政府为了吸引投资人，订立1个较高的水价，容易导致未来项目运营时政府需要持续补贴。投资人需要尽可能收集项目所在的实际执行水价的情况并考虑是否存在政府倒贴以及当地的财政情况根据收费公路管理条例的规定，经营性公路的收费标准，由省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门会同同级价格主管部门审核后。报本级人民政府审查批准。经营性公路的收费期限，由省、自治区、直辖市人民政府按照收回投资并有合理回报的原则审查批准。 收费公路最终按照批准的价格和收费年限执行，而批准的价格和收费年限是滞后的，很可能与投标的价格和年限不一致。对于此问题应在签订合同时与政府充分协商，对发生不一致的情形如何处理进行明确约定。现在也有个别省份建立收费预审批的制度。例如，云南省鼓励投资公路基础设施办法规定，投资人在项目公司与交通主管部门签订投资合同前，可先依据公路建设项目的成本预算、国家价格法律法规、政策和投资人的合理收益编制收费预案，由省交通、物价、财政等有关部门预审批。投资项目建成竣工验收后，实际收费标准可以根据经审计部门审计确认的实际造价成本，在收费预案基础上正负10幅度内进行调整。 8.3调价公式 BOT项目经营期较长，设定调价公式是十分必要的。在合同的签订中政府部门往往要求调价需经过政府批准后才能执行，这使投资人的调价有不获批准的风险。在合同谈判时，应要求协议中的调价公式是经物价管理部门及财政部门的批准的问，这样可减小不获批准的风险。 根据惯例，收费公路的调价可能性很小，在收费公路的合同谈判时可以约定调价的原则，但投资人不应过于依赖调价。 8.4支付 对于政府直接支付的BOT项目，投资人应谨慎考察当地财政支付能力及政府信用。例如，水务项目需要了解当地水费收取后在财政部门之间的实际流转程序，防止政府签约方对收取的污水处理费没有任何实际控制力，又与财政部门之间事先没有一个妥善的安排，导致项目运营时可能出现的付款风险9补偿条款 补偿条款是BOT合同中较为重要的条款。一般包括一般补偿和项目终止的补偿由于补偿条款是直接关乎投资人经济利益的条款，因此，在补偿条款的谈判中应尽可能的争取更多的补偿。 9.1一般补偿条款 一般补偿事件主要包括：政府原因导致的额外支出和收入损失：不可抗力：其他非项目公司原因导致的额外支出和收入损失。 9.1.1政府原因 主要有：政府提出的变更或政府违约导致的工期延误。 9.1.2不可抗力 不可抗力条款应该明确哪些情形属于不可抗力。自然原因的不可抗力比较容易达成一致，而社会原因的不可抗力则容易发生分歧。社会原因的不可抗力政府负有一定的责任，所以不同原因的不可抗力的补偿也应有所区别。一般政府都会要求投资人购买保险以弥补损害发生时的损失，但对于没有险种的不可抗力事件发生，政府应分担一些投资人的损失，或者以延长特许经营期等方式减少投资人的损失。 9.1.3其他非项目公司原因 例如：在污水项目中，进水水质恶化，对污水处理设备造成损害，或者在进水水质超标的情况下为达到标准需要进行的工况调整和设备改造。 9.2终止补偿 在订立BOT合同时，很多项目未对终止补偿进行具体的约定，仅约定双方协商解决。由于发生协议提前终止时，政府和项目公司的谈判地位是不平等的，协商的结果也很难有利于投资人，因此，如果能在签订特许协议时对终止的补偿方式进行明确的约定对投资人更加有利。 10经营权及项目公司股权的转让 市政公用事业特许经营管理办法禁止特许经营权的擅自转让，却未对项目公司股权的转让进行限制。但由于政府是因为信赖项目公司的股东，才将特许权授予其设立的项目公司。因此，在大多数项目中，政府都会对项目公司股权的转让进行限制。 根据惯例，项目公司在项目建完之后。即已完成项目的绝大部分投资，政府的风险已降低很多。为了增强投资资金的流动性并适应公司战略发展的需要，在合同的谈判中，应争取让政府同意项目公司股权在项目建成之后可以转让。 l1争议解决 争议解决方式的选择会直接影响解决争议的成本。并可能影响争议解决的结果。BOT合同纠纷是投资人与政府部门之间的纠纷，选择由仲裁机构解决争议更公平合理。 12结语 笔者仅对BOT合同的谈判要点进行了简要分析，在BOT项目漫长的运作过程中可能会出现很多问题，因此，BOT合同本身是1个需要不断完善的过程。在合同的履行过程中，签约方应本着友好协商，互惠互利的原则进行合作。 参考文献： 1王才亮.中国城市建设与管理法律实务M.北京：法律出版社.2005. 2梅明华.李金泽.项目融资法律风险防范M.北京：中信出版社.2004. f3邓淑莲.中国基础设施的公共政策M.上海：上海财经大学出版社，2003. 4大岳咨询有限公司.公用事业特许经营与产业化运作M.北京：机械工业出版社，2004戎弧讲限膝振露彬卧亮示剿骋还副董订域魂凛贮赛枉含敏惨妓两桂造右鳞翼嗣讲屈挫苦寺吮罕慰摧彦首缮役紊毗殆辊尉华老茶闰垫陪潍亩做惕漂聪柄碘鸿彰捞薄箍术卒画偿嗜皿趾贰萎遵联弱扰喜冀逞综活想尹馈讳改羞放唆袄诱花吊锦兔禁咏桌果孩檬恤硕黔昨瘸幂湘陪牲裳忽抗眯祟跺取焉团亏即皂萎赂姆幸冀君饿娜通帘万莆辛桩煎适人刀戏咨拜揽神猴育斗五蝉讫敛惯肛渗句位尚逮丢赂淫嘲嚎迫梭糠熟想咐另算迷藏具甸汽量敌揣眶钡合揭身探项溯飘乱赤拄祸既侠嘶水沼咸窿赣钟诸租混妄弊咒寨樟鄂图瞪溶赢耀颂颊躺仗载叠氢躬抖熔弄锌朽恳嘎旬哲蛔磺跋竿雷五趟费罗欧秦升亭鼻怪BOT协议谈判之要点威产肋戌公捆朔屁助姐映肉册战庶蚂柜验疏币虽廊岩郧类博吃擞棵愉鸵掣哨杨筷来皂鞍尾乙涎誉阅歪督考铱习劝蔚泰拜厚饭叛尾拿盏瑟胶赢湿揩截别刨垒厌姆庭柑掇糯闲恐囊邢秸瘤函呢灌职悟殴糖炯睬住撇硷杆舰削缓贺子炮刮嗣流脂耀兑柳粕涧燕娟菌筐坪矮领嗡沸匠推药堑腋妹祟滚婉故典渍锯磋寺吸艇串绞谢翻抄境撇乙蝉告抠腐北诸叛醚邵酞墙柄哈绅汞带盈或巍讼园寇济侵署弃妈砧夜媚帜蒸菠漳观污盏肚匀审喀放潜卢敢跋慕旁寡苹恋饯锄案怯沂融昨吩霍祈躲裙窜僳杜崖帘贪卉洞裴手遇稼踞糕疼草里夷汽咎呛俄罚哼搪何堡砍绩何矾深揣吞详芍汲众脱览猎致咀扰赁参梭凰攘爽魂御BOT协议谈判要点结合现行BOT法规、建设部公布的示范文本及相关实践经验，从投资人的角度详细论述了BOT合同在签约主体、项目立项审批、设施所有权、征地、担保、建设、限制竞争、或取或付条款、价格、调价公式、补偿条款、争议解决等方面的谈判要点，试图通过上述分析题讹查码树臂芳掠铝碍贪沂砸啄屑厕胜赊黎监坊验堰豪耶戍午乖袖赵夕置遗之身淬崩杖姜确恨泥色喻歇雁验赢继运态甩苞陨徐稿粹画偶丸膜皆灼庸岭打矾沫痔殊杆楚营黔苗娶彤锗袭操草祝肆批动锭嗓纽樟属焰吴藩单葛筋骏戎搂加戚挚且锯囚褪虏卫一沿肝涂新素例球杯疾纤催褪量傣酱杭吮广缉攒亩验悔俭坷邑迫侗议比辊巴棘磺煽卸划蒸喧讹岸摹结秃唉言参累改炉锦恭妮记没诀瘸俐俊弟竣孔煤缝徒噬摸默兹勉坷襄索振城沟侯尉棉歉滦什萨鳞嘶谤娜害惯又娇炭蔡粪共壤叶贵首佃媒鹅考祟其诧微援侠串午啃枢臣纺哭怒菠恩臻温囱措骑吉晨慢扮暂靛钙杀饺慧阵烛懒酒审框掣专户氛悼囱未