论文善意取得制度及相关问题研究.doc

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Well-made system is the product of coordination of the interests of all parties, in the interests of the individual and social interests of the fierce conflict, how a reasonable balance between owners and the interests of bona fide third, to become the theory and practical discussion. This article cited the use of contrast, the sum of goodwill and other methods to achieve a system of concepts, infrastructure, elements such as the basic elements of a study on the theory of the more controversial issues of real estate acquired in good faith, at the same time, combined with practical work, such as possession of stolen goods Well-made objects from the status quo, be a solution, such as comments, made in good faith to further explore the system in practice, the commodity trading application.Key words：Made in good faith，Elements，Movable ，Real Estate，Hold-out Written by jing peng shi Supervised by ping shi 目 录第一章 善意取得制度的概念及历史沿革.4页第二章 善意取得制度的基础.9页一、取得时效说.10页二、非时效说.10页第三章 善意取得的法律效力.12页第四章 善意取得的构成要件.13页一、受让人基于交易行为从让与人处取得财产.13页二、让与人为实质无权处分人.18页三、受让人占有受让物.21页四、受让人为善意.27页第五章 不动产的善意取得问题.30页第六章 赃物、遗失物等占有脱离物的善意取得问题. .35页一、国外有关占有脱离物的善意取得制度. .38页二、我国有关善意取得适用例外的规定. .39页小结.46页参考书目.47页第一章 善意取得制度及其历史沿革善意取得制度是我国物权法中一项重要的制度。有关善意取得的概念学者大多从动产出发进行定义。如善意取得又称为即时取得，是指动产占有人本无权处分其占有的动产，却又将该动产转让给第三人，受让人基于善意依法可以即时取得该动产的所有权或其他物权。王利明：中国物权法草案建议稿及说明，中国法制出版社2001年版， 第233页。因此，善意取得制度是指动产占有人以动产所有权的转移或其他物权的设定为目的，移转占有于善意第三人时，即使动产占有人无权处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或者其他物权的制度。吴道霞：物权法比较研究，中国人民公安大学出版社 2004年版， 第201页。 2007年3月16日我国第一部物权法生效实行，该法第106条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。由此，可以判断我国目前是承认不动产的善意取得制度的。因此，笔者认为善意取得是无权处分人将不动产或者动产转让给第三人，受让人基于受让时的善意，可以依法取得该不动产或者动产所有权或其他物权的制度。善意取得制度是近代以来大陆法系以及英美法系国家民法中的一项重要制度。善意取得制度产生、发展经历了漫长的过程。在罗马时代，所有权的绝对性思想占主要地位，认为“无论任何人不能以大于自己所有权的权利让与他人”以及“发现己物，即可收回”等，因此，在罗马时代是不承认善意取得的。虽然罗马共和国末叶的十二铜表法认可了平衡所有人与善意第三人利益的短期取得时效制度，规定善意受让人就其受让的动产主张时效取得的期间仅为一年，但其主要是贯彻物之效用的发挥及权利状态安定的思想，与近现代的善意取得制度甚至稍后日耳曼法上的“以手护手”制度截然有别。孙鹏：物权公示论：以物权变动为中心，法律出版社2004年版，第331页。一般认为，善意取得制度来源于日耳曼的“以手护手”原则。按照该原则，任意将自己的动产交付于他人者，仅能向相对人请求返还，若该相对人将动产让与第三人时，则仅可对相对人请求损害赔偿，而不得向第三人请求返还其财产。梁慧星：中国物权法研究（上）， 法律出版社 1998年版， 第475页。之所以认为善意取得制度起源于日耳曼法，是因为日耳曼社会是一个典型的农业社会，商品经济不发达，没有完整的所有权概念。日耳曼人认为占有即是享有所有权，享有所有权就要占有，占有和所有权不可分离，当所有权人将自己的所有权委托他人占有时，所有权人就已经将自己的所有权置于风险之中，委托人将占有物转让给善意第三人，受让人即取得所有权。因为在占有与所有权不可分离的观念下，原所有人的所有权因为不占有所有物而追及力受到限制，正因为所有权的追及力受到限制，善意的受让人取得所有权才有正当理由。相反，罗马社会简单商品经济发达，所有权概念出现较早，形成了完善的所有权制度。罗马法认为占有是一种事实而不是权利，占有与物权相分离，形成独立的制度。罗马占有制度的功能在于维护社会秩序的稳定而不是保护权利，一旦占有与所有权发生冲突，在确权之前，大法官通常发布暂时维持占有现状的命令。在这种情况下，受让人信赖物的占有人为所有权人，缺乏法律依据，因而缺少善意取得制度产生的基础。近代善意取得制度与日耳曼法的“以手护手”原则，在结果上相同，但两者有着本质上的区别：日耳曼法的“以手护手”原则，限制所有权的追及力，善意受让人之所以取得财产，一方面是因为原所有人丧失占有从而导致其所有权效力减弱进而丧失返还请求权，另一方面是日耳曼法上占有与所有权之不可分离的观念，占有人因占有而享有权利。而近代善意取得制度，以保护商品交易安全，降低交易成本，促进商品交易繁荣为出发点，保护善意受让人的取得，原所有权人丧失返还请求权，是善意受让人取得物权的结果。近代以来，大陆法系国家大多数采取日耳曼法的善意取得制度。正如1794年普鲁士一般邦法关于善意取得制度规定：动产的受让人不管是善意还是恶意，有偿还是偿，动产所有人原则上有追及权，除非受让人从国库、公共拍卖场所、基尔特商人等受让动产的，原所有权人对受让物不具有追及权。可以看出，普鲁士一般邦法原则上不承认善意取得制度，只是作为例外情况加以适用。而1811年奥地利民法典与普鲁士一般邦法相比，在较大程度上承认动产善意取得的适用范围。如区分占有委托物和占有脱离物。规定动产的受让人，以善意，有偿的方式取得占有委托物的适用善意取得制度；对于占有脱离物，从拍卖场所等特定场所购买的可以取得所有权，以其他场所购买的不能取得动产的所有权，即排除适用善意取得。法国在14至16世纪受罗马法的影响，强调物的追及效力且重视对所有权的保护。到18世纪随着资本主义的发展，判例和学说强烈要求限制动产所有人的追及效力，吸收日耳曼法的“以手护手”制度。于是，1804年法国民法典确立了善意取得制度，按照日耳曼法的占有制度和观念构筑自己的善意取得制度。法国民法认为善意取得是时效制度的一种，故其善意取得又称为即时取得。日本民法典有关善意取得的规定与法国民法典大致相同。有学者认为，日本民法之善意取得制度，完全是对法国民法国第2279条第2款及第2280条的直接输入。 梁彗星：中国物权法研究（上），法律出版社1998年版，第481页。德国在日耳曼法时期，法律规定限制所有权的追及力，受让人因此可以取得所有权，但这种受让人取得所有权的结果，不是法律设计的本原，而是对所有权追及力进行限制而产生的。1811年奥地利民法典的第367条第2款规定，体现了该法典保护交易安全的取向， 吴道霞：物权法比较研究， 中国人民公安大学出版社2004年版， 第206页。说明该法关于善意取得制度的设定是立法者刻意安排的。1863年的萨克森民法典承认原所有权人的追及权，但又对追及权作了限制性规定。德国民法典制定时，商品交易已十分发达，为保护商品交易关系的稳定，德国民法典明确承认动产善意取得制度。瑞士民法典承认善意取得制度，其规定与德国民法典大致相同，并且瑞士民法典对质权的善意取得作了专门规定。英美法的早期，采取日耳曼法的“以手护手”的原则。到了18世纪晚期，由于社会的发展变化，“原所有人对动产有无限的追及权”的法律规则取代了“以手护手”原则。 吴道霞：物权法比较研究，中国人民公安大学出版社2004年版，第208页。在实务中，英美两国均承认金钱或有价证券的善意取得制度。挪威，丹麦，葡萄牙等国家除例外的承认善意取得外，绝大多数场合不承认善意取得制度。与此不同的是，意大利却无限制的承认了善意取得制度。 吴道霞：物权法比较研究，中国人民公安大学出版社2004年版，第210页。 我国的善意取得制度最早见于1911年的大清民律草案。该草案的第1278条规定了善意取得制度，第1279条区分了占有委托物与占有脱离物。北洋政府时期的民律第二次草案秉承了大清民律草案的规定，其第284条规定了善意取得制度，第285条对占有委托物和占有脱离物进行了区分。随后，国民党政府颁布了我国历史上第一部民法典，该法典参照大清民律草案和民律第二次草案，吸取德国、日本等国的经验，确立了动产善意取得制度，并区分占有委托物和占有脱离物。1949年新中国成立后，废除了国民党的六法全书。善意取得制度在我国民事立法中未得到承认。但是，在实践中通过一些司法解释承认善意取得制度，主要体现在以下司法解释中：关于没收和处理赃款赃物若干暂行规定、民法通则司法解释、关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释、关于依法查处盗窃，抢劫机动车案件的规定、关于适用若干问题的解释等。2007年我国第一部物权法颁布实施，该部物权法明确承认动产、不动产均适用善意取得制度。第二章 善意取得制度的基础善意取得制度以牺牲财产所有权的静的安全来保障财产交易的动的安全，它在特定情形下限制了所有权的追及力，从而动摇了极端个人主义的所有权的神圣地位。为此，该制度受到一些学者的批评。如德国民法典颁布之后，刑法学者班丁指出：“法典第932条的规定值得检讨，因为从非所有者处取得所有权的规定欠缺正当性。他从受托者的让与行为属于刑法上的犯罪行为这一论点出发，指出私法上所承认的善意取得是刑法禁止的犯罪行为。这不仅与人们的法感情想背离，而且是法与不法行为相串通，规定这样的制度无异于对所有者的谋杀。”王轶：物权变动论，人民大学出版社2001年版，第247页。日本学者安永正昭认为：“在日耳曼法时期，局限于当时的社会经济状况，物的委托占有较为少见，而今天，市场经济的发达，物的委托他人占有已经较为普遍。在这种情况下，采用与日耳曼法上的“以手护手”具有同样制度机理的观念善意取得制度，将受托占有人不诚实的危险所带来的后果让所有人来承受，这种制度设计的公平性的确很有问题。”尽管善意取得制度遭到不少学者的批评，但是在立法上，除了挪威，丹麦，葡萄牙等少数国家原则上不承认善意取得制度（或是以承认善意取得制度规定为例外），而其它大陆法系国家几乎一致承认善意取得制度。那么，善意取得制度存在的基础是什么呢？这是一个问题一直以来都有争议。有关争论历时近百年，迄今未能形成通说。以下列举几种重要的学说：第一、取得时效说 由法国、意大利等国学者所提倡，是从“时效”上寻求善意取得存在根据的一种学说。此说认为善意取得之所以能使善意受让人取得所有权，完全是因为“即时时效或瞬间时效”。法国民法典规定的善意取得为即时取得，其根据应该是取得实效说。那么，什么是时效制度？时效制度是以时间及时间的经过为构成要素。即使将善意取得理解为“即时”时效或“瞬间”时效的作用结果，那么“即时”与“瞬间”与时间之经过是没有关联的。因而，从时效上寻求善意取得存在的理论根据，无论如何都是难以自圆其说的。 梁彗星：中国物权法研究（上），法律出版社1998年版，第488页。第二、非时效说 具体包括四种不同的主张，其中学者Meyer Fischer提出权利外像说，认为依物权变动的公示效力，凡占有动产的人即应推定为该动产之所有人，所以，第三人可以善意取得；而基尔克等人主张“权利赋权说”，认为善意受让人之所以能从无权利人处取得权利，是因法律赋予占有人以处分原权利人动产的权利；我国学者黄右昌先生提出“占有效力说”，认为善意取得系基于第三人受让占有后占有的效力而发生；我国台湾学者郑玉波先生主张“法律特别规定说”，认为善意取得乃是有法律直接规定的一项特别制度。以上四种观点尤其是法律特别规定说仅为形式论断，无法赋予其正义的实质内涵；占有效力说最终也立足于占有效力之法律规定之上，与法律特别规定说无实质性差别；而法律赋权说虽然说明了法律赋予占有人处分动产之权利是受让人权利取得的依据，但对何以应牺牲原权利人权利，却无法予以正当化。 叶金强：公信力的法律构造，北京大学出版社2004年版，第88页。学者谢在全认为，善意取得制度主要建立在确保交易安全与便利之上，而占有之公信力仍为其不可缺少之基础。笔者赞同“权利外像说”，认为物权公示制度之公信力的存在基础就是善意取得制度存在的基础，而善意取得制度适用的前提是物权公示制度的公信力被广泛承认。这里有必要说明何谓公信力制度及公信力制度存在的基础。公示制度建立的是物权信息传递机制，使动产物权信息通过动产的占有状态加以表征，不动产物权信息通过物权登记加以表征。这样，第三人可以极低的成本获得物权信息，避免了其不得不以追溯历史的方式获取信息时而可能承担的沉重的信息成本负担，因而节省了社会资源。公示制度通过即使物权表征方式传递了错误的物权信息，善意第三人也受保护的措施，将支撑物权交易的此种物权信息支点做实，第三人可以安心信赖法定物权表征方式，不会在犹豫之间增加了为获取信息而付出的时间成本、搜寻成本。这正是公示制度存在的经济分析。叶金强：公信力的法律构造，北京大学出版社2004年版，第35页另外，以社会学角度而言，合理信任得到维护，是社会秩序建立的基础前提。公示制度承认的社会基础在于保护第三人对物权表征方式功能的维护，第三人合理信赖的保护为前提。公示制度是信赖原理的具体体现，是现代私法中合理信赖保护制度的重要组成部分。 叶金强：公信力的法律构造，北京大学出版社2004年版，第36-46页。总之，物权公示制度的公信力，无论从经济学还是社会学角度来讲，都是善意取得制度建立的基础，符合近代为保护交易安全、促进贸易发展而创设善意取得制度的目的。第三章 善意取得的法律效力善意取得发生物权变动的效力。善意取得在性质上属于原始取得还是继受取得，学界说法不一。有学者认为，善意取得中占有虽为承受所得，而基于其占有取得之本权，则为原始取得，该取得人非基于让与人之权利而取得。 史尚宽：物权法论，中国政法大学出版社2000年版，第568页。由于取得者并非基于让与人之权利取得权利，而是在让与人没有权利的情况下取得了权利，所以属于原始取得。 日我妻荣：日本物权法，有泉亨修订，李宜芬校订，台湾五南图书出版公司1999年版，第210页，转引自史尚宽：物权法论，中国政法大学出版社 2000年版，第568页。但有学者认为，所有权取得系基于让与行为，与因时效取得、先占或添附而取得所有权尚有不同。法律所补足的，系让与人处分权之欠缺，继受取得的性质，不因此而受影响。 王泽鉴：民法物权2.用益物权.占有中国政法大学出版社2001年版 第271页还有学者认为，善意取得为物权行为，其法律效果由意思表示确定，当事人之间合意的效果意思乃是取得人取得所有权，法律规定善意取得，只是规定由当事人意思决定取得哪一标的物所有权，故善意取得为继受取得。 田士永：物权行为理论研究，中国政法大学出版社2002年版，第261页。关于善意取得性质的讨论，主要意义在于受让人取得其欲取得的权利是否受原权力状况的影响。笔者认为，善意取得制度的设立旨在保护善意第三人的合理信赖，使善意第三人取得其欲取得的权利。善意第三人可以因取得目的不同而取得所有权或他物权。如果善意第三人在取得所有权时，不知道或非因重大过失而不知道原所有权上有权利负担，那么，善意第三人应当取得无权利负担的所有权。如果第三人仅对处分人是否有权处分为善意或无重大过失，而对所有权上的权利负担为明知或因重大过失而不知，那么，善意第三人应当取得有权利负担的所有权。因为，在这种情况下，善意第三人所合理信赖的正是有权利负担的所有权。正如有学者认为，无论从第三权利人与受让人之间的利益权衡或交易安全与物权保护的价值权衡角度来看，都应使受让人取得附有负担的所有权。 苏永钦：动产善意取得若干问题，载民法经济法论文集（一），台湾三民书局1998年版，第198页。 转引自：叶金强：公信力的法律构造，北京大学出版社2004年版，第124页。当善意第三人取得的是动产他物权时，原所有权上存在的他物权有可能影响因善意而取得的他物权。对此，德国民法典第1208条规定，物上设定有他人权利的，善意取得的质权优先于该权利，但质权人在取得质权时非出于善意的除外。 叶金强：公信力的法律构造，北京大学出版社2004年版，第127页第四章 善意取得的构成要件一、受让人基于交易行为从让与人处取得财产近代善意取得制度是为了保护交易安全而牺牲所有权追及力，因而只有在受让人与转让人之间存在交易行为时，才产生是否运用善意取得制度的问题。对此，法国民法典尽管设有明文规定，但在理论上和实务上一致认为可以适用，正如法国民法典第2279条第1款的规定，即受让人限于买受人、受赠人、公司股东投资的受益人、互益人等，这实际上就是认定动产善意取得制度适用的前提是让与人与受让人之间存在交易关系。 王轶：物权变动论，人民大学出版社2001年版，第254页。德国民法典第932条第1项第1款关于动产善意取得制度的一般规定，编排在“动产所有权的取得和丧失”一节的“让与”条目下，依体系解释的方法，不难看出德国民法典确认善意取得制度适用于交易行为。王轶：物权变动论，人民大学出版社2001年版，第254页。瑞士民法典及我国台湾地区的民法规定，也都表明善意取得制度适用于交易行为。英美法系的代表国家英国和美国关于动产善意取得的制度规定在1893年货物买卖法案和统一商法典。可见，其适用于交易行为的明显意图。我国物权法第106条第1款第2项规定以合理的价格转让，这表明我国的善意取得制度适用于交易行为。何谓交易行为？王泽鉴先生认为，交易行为是指让与人与受让人，在法律或经济上非同一主体。如：甲公司与乙公司合并为丙公司，而移转属于甲公司的动产于丙公司时，因主体同一，不具交易行为的性质，无适用善意取得制度的余地。现代社会发达的市场经济，使得社会上存在交易数量巨大而且交易类型复杂，除了各国以有名合同形式确立下来的交易类型外，还有许多以无名合同对应的交易类型。但是，并非所有的交易均可适用善意取得制度，而仅在发生所有权转移或其他权利设定的交易中，才能适用善意取得制度。从而，对于当事人因先占、继承、盗窃、抢夺、抢劫、贪污等取得的财产，均不适用善意取得制度。对于当事人因买卖、互易、出资、赠与、特定物的馈赠、消费、借贷合同中金钱物品的接受，清偿债务的给付行为等具有交换性质的合同行为，均可适用善意取得制度。不过，善意取得制度适用的前提是让与人与受让人之间有交易行为。这是否要求交易行为须为有效呢？对此，学者间有不同的认识。史尚宽先生认为，交易行为的有效性是受让人主张适用善意取得制度的前提。他提出：“受让人之善意取得占有，惟可补正权原之瑕疵，即惟可补正让与人权利之欠缺。为权利取得原因之法律事实，必须客观的存在，假如无权原之瑕疵，其占有人应即可取得其动产上之权利，从而因无效行为或经撤消或为无效之法律行为，受物之交付之占有人，对于相对人之原状回复之请求，不得主张善意取得之保护，而拒绝占有物之返还。有谓物权行为为无因行为，其原因行为之无效或撤消，对于物权行为之效力，不生影响，故原因行为为无效或撤消，其物权行为仍有善意取得之适用，然此与物权行为之为有因或无因，不生关系，盖纵以物权行为之原因事实如不存在，当事人间至少有不当得利返还之问题，无法律上之原因取得物权，当事人之一方，负有返还之义务，不得保有其权利，此时与善意取得制度精神之不符，故善意取得之规定，对其余无效或得撤消之行为而接受动产当事人间，应不运用。其当事人以外第三人，始得援用之。例如甲为未成年人，未得法定代理人之同意，以其所有之金表出卖于乙时，乙对于甲有返还其金表之义务。如乙将此金表转卖丙，而丙善意受让其占有时，则得以善意取得其所有权为理由，拒绝甲之回复请求。”然而，王泽鉴先生认为，动产善意取得，不必以原因行为（债权行为）的有效为要件。其理由主要为：第一，第801条规定：“动产之受让人占有动产，而受关于占有规定之保护者，纵让与人无移转所有权之权利，受让人仍取得其所有权。”就法律文义而言，并不以有效原因行为为要件。第二，原因行为与物权行为的区别及物权行为无因性，系民法的基本原则，于动产善意受让人取得动产所有权，具有法律上的原因，原因行为不存在时，则善意受让人系无法律上原因取得动产所有权，应依不当得利负返还义务。”王泽鉴：民法物权2.用益物权.占有，中国政法大学出版社2001年版，第258页。 笔者同意王泽鉴先生的意见。动产善意取得制度在作为取得所有权及其他动产物权的一种特殊法律途径时，只可能与物权行为有关，与债权行为无关。王轶：物权变动论，人民大学出版社2001年版，第257页。善意取得制度的适用使善意受让人取得动产权，而其他制度的适用又使得善意受让人丧失了已经取得的动产物权。即不论原因行为是否有效善意受让人均取得动产物权，只不过原因行为无效时，又基于其他制度，使得善意受让人丧失了已经取得的所有权或其他动产物权。例如甲为未成年人，未得法定代理人同意，将其所有的金表出卖于乙，乙即可以善意取得制度取得该表的所以权，然而由于甲为未成年人，且未得法定代理人同意而处分金表，使得该处分行为无效，从而乙取得金表所有权无法律上的依据，应负返还金表的义务。笔者认为，善意取得制度虽不以原因行为之有效为要件，但原因行为之无效却可导致善意第三人丧失基于善意而取得的所有权或其他动产所有权。交易行为是否必须有偿？受让人通过交易行为从转让人处取得财产，是否必须有偿取得？对此，各国立法态度不一，学者也有不同意见。英、美法系的代表国家英国和美国，对动产善意取得制度，是通过1893年货物买卖法案和统一商法典等有关商事交易的立法来完成的，受让人取得财产当然为有偿取得。“德国民法典第932条第1款第1项关于动产善意取得制度的一般规定中并无受让人须有偿取得的规定，从而表明了受让人无偿取得动产时，亦可适用动产善意取得制度。但为了衡平所有权人和无偿取得人的利益，在受让人无偿取得动产时，适用该法律第816条第1项第2款，即无偿受让人作为因无权处分行为而直接收受法律上利益的人，应向所有权人承担返还不当得利的义务。”王轶：物权变动论，人民大学出版社2001年版，第261页。可见，德国法的适用结果是无偿受让人亦不能取得物的所有权。我国台湾地区民法在受让人系无偿取得时，尽管也承认动产善意取得制度的适用，但学者颇有争议。史尚宽先生持否定态度。他认为，依德国民法，取得基于无偿行为者，应返还其得利，而台湾地区民法无此规定，难为同样的解释。王泽鉴先生肯定所有权人对于无偿受让人主张不当得利反还请求权，其理由在于：第一，对于原权利人有保护的必要，且无偿受让人负返还义务，并不违反公平原则；第二，无偿受益人与其他权利人的重大利益发生冲突时，应予适当让步，是为我国台湾地区民法所肯定的一项基本价值判断，无偿受让人负返还不当得利的义务符合此项价值判断。我国学者王轶先生认为：在受让人无偿取得财产时，并不当然发生动产善意取得制度的适用，所有权人享有所有物返还请求权，但同时赋予受让人相对于所有权人的先诉抗辩权，在所有权人就无权处分人的财产依法强制执行仍不能补偿其损失前，得拒绝财产的返还。笔者认为，现代善意取得制度创设的目的是促进商品交易、推动经济发展。讨论商品交易行为是否有偿没有意义，既然是商品交易，那么它必须是有偿的。有偿性是商品交易行为的隐含条件，否则将不被称为交易。我国物权法第106条第1款第2项规定：“（二）以合理价格转让”，确立了我国善意取得的适用必须是善意受让人有偿取得。另外，笔者不同意学者王轶的观点，理由是：第一，该观点使善意取得制度适用处于不确定状态。善意取得制度的创立是为了稳定交易关系，如果它本身处在不确定状态中，何谈稳定交易关系，且它的不确定性有损该制度的公信力，不符合该制度创设的目的。因此，该制度只能在具备条件时适用或不具备条件时不适用，而不能是待定是否适用。第二，赋予无偿受让人先诉抗辩权。相对于无偿受让人来讲原所有权人会承担更多的不利益，有违公平原则。二、让与人为实质无权处分人动产所有权的善意取得，以让与人实质无权让与为要件。即表面上让与人有权让与，受让人基于交易行为取得所有权，而实质上让与人无权让与。这时，只有基于善意取得制度使善意受让人取得动产所有权，才有利于保护交易关系的稳定。如果让与人实际上有让与的权利，则无适用善意取得制度的必要。在让与人为占有人善意取得制度中，让与人应为动产占有人。基于动产占有公示制度的公信力，受让人才产生对占有的信赖，认为占有人为实质有权处分人。谢在金先生认为，此所谓占有，仅须处分人对物有现实之管领即为已足，不限于直接占有，间接占有、辅助占有均包括在内，纵属瑕疵占有亦同。日本有学者认为，不管是有权占有还是无权占有，善意占有还是恶意占有，和平占有还是强暴占有，有瑕疵占有还是无瑕疵占有，只要具有对物现实支配的外形，第三人均可因善意信赖而取得物权。 日我妻荣：日本物权法，有泉亨修订，李宜芬校订，台湾五南图书出版公司1999年版，第205页，转引：叶金强公信力的法律构造，北京大学出版社 2004年版，第101页。甚至按照占有理论并非占有之人，只要外在地显现了占有状态，也可以成立善意取得。 王泽鉴：民法物权2.用益物权.占有，中国政法大学出版社2001年版，第191页。例如，甲嘱其受雇人乙在丙处取其所购买的一台笔记本电脑，乙于丙处接受交付时，形成了占有辅助关系，甲为占有人，而作为占有辅助人的乙，不是占有人。但是，如果乙在取得电脑回去的途中将该电脑转售给丁，则丁当然可善意取得电脑所有权。在占有人处于间接占有状态时，因其不具有占有外观，需要直接占有人来证实其对标的物的控制力，这样第三人才可能对间接占有人的处分权产生合理信赖。至于直接占有人与间接占有人之间是否存虚假陈述不应影响第三人善意取得的够成。例如甲将乙委托其保管的动产，租赁给丙使用。租赁期即将届满时，甲将该动产出卖给丁，并指示向丁交付。而甲与丙均称甲和丙之间为保管关系，此时善意之丁仍可以取得动产所有权。因此，正是实质无处分权的占有人的说谎使得善意第三人产生合理信赖才能适用善意取得制度。另外，只有处分人无权处分且以自己的名义处分标的物，受让人才能基于善意取得制度取得动产物权，如果处分人以权利人的名义处分标的物，则可能构成无权代理或表见代理。 处分人无处分权主要包括无所有权以及虽有所有权但处分权受到限制两种情况。无所有权的处分人实践中主要有承租人、借用人、保管人等。受让人基与合同关系，取得标的物占有后，该合同无效或被撤销时的占有人亦属于无权处分人。这种情况下，第三人合理信赖处分人占有标的物的公信力，将占有人认作所有权人而与之交易，构成善意取得。但是，如果受让人知道处分人无标的物之所有权，而相信处分人可以其他合法途径获得处分权的，受让人对处分人有处分权的信赖，不适用善意取得制度。对此有学者认为：“受让人知道第三人不是所有权人，但善意地相信他具有处分权限，这种情况对所有权取得毫无意义。” 德曼弗雷德沃尔夫：物权法，吴越、李大雪译，法律出版社 2002年版，第285页。此种情况下，受让人并没有对所有权表征功能的信赖，受让人又去相信占有人有处分权，没有道理，应不能适用善意取得制度。处分人享有所有权，但其处分权受到限制，第三人不知限制因素的存在，基于对占有的信赖，可以适用善意取得制度。对此，王泽鉴先生认为：共有物的处分应征得共有人全体之同意，共有人之一未经其他共有人同意而为处分的，其处分权限有欠缺，但第三人可善意取得所有物物权。此外，对于已被查封的财产，处分权也受到限制。王泽鉴先生认为：“债务人的动产被查封后，债务人仍将其所有权移转于他人时，依强制执行法第51条第1项规定，对债权人不生效力”。通说认为查封为公法上之强制处分，不因第三人是否善意而影响其效力，无第801条及第948条所定善意取得之适用。王泽鉴：民法物权2.用益物权.占有，中国政法大学出版社2001年版，第259页。笔者认为，被查封的动产其所有权人擅自处分的，如果第三人确实基于善意不知道该动产已被查封的，可以适用善意取得制度。根据最高人民法院1998年7月8日发布的关于人民法院执行工作的若干问题的规定（试行）第41条的规定，对动产的查封，一般应采取加贴封条的方式，不便加贴封条的应张贴公告。如果所有权人破坏封条后，处分被查封物，第三人根本无法知晓；另外，在以公告的方式加封的情况下，第三人不可能每笔交易都去查法院的公告，所有权人对无封条的查封物的占有，可以使第三人达到合理信赖其有处分权的程度。因此，应肯定善意取得制度的适用。至于这种情