房屋租赁合同中企业如何规避合同风险.doc

房屋租赁合同中企业如何规避合同风险第一章 合同签约过程中的风险防范一、保证合同有效成立（一）保证对方当事人适格合同法第九条第一款规定当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。因此在订立合同时，应注意审查合同对方当事人是否具有主体资格。1、合同对方是个人的，审查确认对方是否具有相应的民事行为能力和民事权利能力。民事行为能力，是民事主体以自己的意思进行民事活动，取得权利并承担义务的资格。在租赁合同中主要需审查对方是否为完全民事行为能力人，通过对方的年龄和精神健康状况来判断。民事权利能力，是法律赋予民事主体从事民事活动，享受民事权利和承担民事义务的资格。在房屋租赁合同中主要审查出租人是否为建筑物的合法权利人，建筑物是否为合法建筑。承租人应要求出租人出示其对该房屋享有出租权的有效凭证，如房产证、公房租赁凭证，并留存副本。如果房屋属转租性质，除要求转租人出示上述凭证外，还应要求转租人出示其与原出租人之间的租赁合同副本；如该租赁合同约定需经原出租人同意该房屋方可转租的，还应要求转租人提供原出租人同意转租的书面确认函，并留存副本。受委托代理的，审查代理人的资格和代理权限。2、合同对方是法人组织的，审查当事人的履约能力、资信状况等。只有确信对方具有履约能力，商业信誉良好，合同履行较有保障，才能与之签约。在实践中，要搞清对方的资信情况，主要是看其营业执照，了解注册资金、经营范围、企业经济性质、法定代表人或企业负责人等。另外，可到当地工商行政管理机关去查询，或通过对方的老客户，从侧面了解对方的资信状况。在和单位签订合同时，应该加盖单位公章或合同专用章。代订合同的，审查代理人的资格。代理人必须事先取得委托单位的委托证明。民法通则第六十五条规定：“书面委托的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。”代理人必须在委托人授权的范围内签订合同，代理人必须以被代理人的名义签订合同。 在合同对方具有民事权利能力和完全民事行为能力的同时，还要注意合同主体与法定登记主体的一致性。自然人的身份证或户籍载明的名字和法人及其他组织依法登记的名称，属于法定名称，签订合同时一定要和法定名称文字一致。（二）合同双方就合同的主要条款协商一致在协商的过程中主要审查确认合同对方意思表示是否真实，合同双方当事人在订立合同时，其意思表示一定要真实，即当事人在意志自由，能认识到自己的意思表示之法律效果的前提下，内心意思与外部表达相一致。意思表示不真实情况下订立的合同无效。（三）合同内容具体、明确、合法1、审查合同的文字表述合同应当用词准确，文字表述要清晰、具体，要避免那些模棱两可、含意不清的词语出现。同时，确保合同内容事实清楚，详细具体，权利义务明确，具有合法性和可操作性。2、审查合同条款的实质内容合同成立是合同生效的前提，只有已经成立的合同才涉及到合同的效力问题。合同的必要条款是合同成立必须具备的合同条款，合同若欠缺必要条款，则合同不能成立。合同必要条款有的是法律规定的，有的是根据合同的类型和性质确定的，合同必要条款还有的是根据当事人的要求确定的，凡当事人要求合同必须具备的条款，合同条款中必须具备。不同类型的合同，合同内容不同。按照合同法第十二条的规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任和解决争议的方法。合同法第二百一十三条规定，租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。因此，在租赁合同中，双方当事人在合同中应对合同的期限、租赁物的维修、租金及其支付期限和方式等做明确的规定。（1）租赁期限合同法第二百一十四条：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。”第二百三十二条：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”因此，在租赁合同中，双方应该明确约定租赁期限，防止出租人随时解除合同给承租人造成损失，而且租赁期限最长不得超过20年，超过部分无效。（2）租赁合同的形式合同法第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”第十一条“ 书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”第二百一十五条“ 租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”根据我国合同法的规定，租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。这意味着，如果口头约定租赁期限为六个月以上而没有签订书面合同，口头约定的租赁期限则视为不成立，只能认为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，不利于保护合同双方的权利，此外，缺少书面合同，双方的权利义务不易确定，容易发生纠纷。 因此，无论租赁期限长短，最好签订书面的租赁合同，一旦发生纠纷，也容易判明是非、划分责任。在履行合同过程中，有关修改合同的信函、电报等都是租赁合同的组成部分。 长期租赁合同最好到房产管理部门登记备案。根据城市房地产管理法第53条规定：“房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限，租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其它权利义务，并向房屋管理部门登记备案” 。该条虽不是强制性规定，不办理备案登记也不影响合同的效力，对房屋租赁的合同进行备案，主要是便于行政机关管理的需要，同时登记备案的合同具有对抗第三人的效力，出于交易安全的必要，建议租赁双方进行登记备案，以减少合同风险。（3）违约责任条款一个合同如果没有违约责任条款，就不算完整的合同，也不利于保护双方的交易。合同中可通过约定违约金来有效防止一方违约，促进合同按照约定履行。违约金数额不能过低，过低就起不到保护合同履行的目的。违约金的规定方式有两种，一是定额违约金(违约金数额明确具体)，二是不规定具体的数额，只约定违约金的计算方法。不管哪种规定方式，违约金必须明确具体、没有歧义，这样有利于事后发生纠纷时迅速确定赔偿金额。违约金没有约定的，一方违约时一般按照守约方的实际损失赔偿。但有时实际损失是很难确定的，也很难举证，因此在诉讼中也很难得到法院支持。如果规定了违约金，一方违约所要赔偿时就省略了很多麻烦。（4）解决争议的方法条款为有效解决合同履行过程中可能出现的纠纷，合同双方不妨在订立合同时明确约定解决争议的方法。约定诉讼的，明确管辖法院。根据民事诉讼法有关规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反诉讼法中对级别管辖和专属管辖的规定。约定仲裁的，根据仲裁法的规定，当事人在订立仲裁协议或约定仲裁条款时，应当选定仲裁委员会。所以对仲裁机构必须写具体的名称，如果没有写具体名称，发生纠纷后只能由当事人协商签订补充协议予以明确，协商不成原仲裁协议或合同仲裁条款无效。二、合同成立（一）合同成立的时间1、承诺生效合同成立的时间一般是由承诺生效的时间决定的。在我国，承诺的生效采取到达主义，即承诺何时到达于要约人，则承诺便在何时生效，合同便在承诺生效时成立。在合同成立前签订确认书的，签订确认书时合同成立。合同法第二十五条“承诺生效时合同成立。”第二十六条“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。”第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第三十三条“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”2、承诺的撤回承诺的撤回权，是承诺人阻止承诺发生法律效力的权利，撤回的通知必须先于或同时与承诺到达要约人，才发生阻止承诺生效的效力，撤回的通知如果迟于承诺到达要约人，因承诺已经成效，则不发生承诺撤回的效果。合同法第二十七条“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”第二十八条“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”第二十九条“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”（二）合同成立的地点合同成立地即承诺生效地。如果采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立地；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人采取合同书形式订立合同的，双方当事人签字或盖章的地点为合同成立地点，双方签字或盖章不在同一地点的，以最后签字或盖章的地点为合同成立的地点。合同法第三十四条承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。第三十五条当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。三、保证合同生效房屋租赁过程中，为实现合同生效，主要应注意确认出租人的主体资格，防止出现无效合同、效力待定合同和可变更、可撤销合同。（一）确保合同签订者具备相应的权利能力和行为能力确保合同签订者为完全行为能力人，且为合法的处分权人。代理他人签约的，必须有相应的授权委托书，且在代理权限范围内，以被代理人的名义订立合同。（二）确保出租房可以被出租依据我国城市房屋租赁管理办法第6条规定，以下房屋不得出租：未依法取得房屋所有权证件的；司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房产权利的：共有房屋未取得共有人同意的；房屋权属有异议的；属于违法建筑的；不符合安全标准的；房屋已抵押，未经抵押权人同意的；不符合公安、环保、卫生等主管部门有关规定的；有关法律法规规定禁止出租的其他情形。为避免此种无效合同风险，承租方除尽职调查外，还应在签订租赁合同中约定无效合同处理条款，以保护自己一方权益。（三）尽量确保房屋不可能被拆迁且不是违章建筑1、一旦被确定为拆迁的房屋出租，房屋租赁合同无效。城市房屋拆迁管理条例第12条规定：“拆迁范围确定后，拆迁范围内的单位和个人，不得进行下列活动：(三)租赁房屋。”因城市房屋拆迁管理条例属于行政法规，该条为强制性规定，因此按合同法若干问题的解释第4条的规定，签订的租赁合同为无效合同。因此，承租人在签订租赁合同时，应对该区域动迁情况进行调查，避免因签订无效租赁合同而受到经济损害。2、违章建筑的房屋出租的，房屋租赁合同无效。这里定义的违章房屋是指未经主管部门许可或不按主管部门许可而擅自建筑的房屋。违章房屋大体可分为三种情况：一是建造人未合法取得土地使用权即擅自建造房屋；二是已取得土地使用权，但尚未取得建筑规划许可证、施工许可证等相关批准文件的情况下擅自建造房屋；三是违反土地使用权出让合同用途的约定，将房屋改变用途出租的租赁合同。如果承租人出于其他目的明知是违章房屋仍要租赁的，应在签订租赁合同中约定无效合同处理条款，或要求出租方提供担保，但这种风险未必能规避。如果出租人隐瞒了出租房屋的事实，从而使承租人的权益受到了损害，承租人可以向出租人追偿应得的补偿部分，也可根据具体情况依据合同法第五十四条的规定，以出租人欺诈为由请求法院或者仲裁机构变更或者撤销。第二章 合同履约阶段的风险防范一、房屋装修、扩建、维修的处理（一）房屋装修最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释根据房屋的装饰装修是否经出租人同意、租赁合同是否有效、装饰装修是否形成附合适用完全不同的处理规则：1承租人未经出租人同意，装饰装修的费用，由承租人负担，出租人有权请求承租人恢复原状或者赔偿损失。 2承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。 3承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满或者合同解除时，除当事人另有约定外，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。 4承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，按照下列情形分别处理：（一）因出租人违约导致合同解除，承租人有权请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失；（二）因承租人违约导致合同解除，承租人无权请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿；（三）因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任；（四）因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。 5承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满时，承租人无权请求出租人补偿附合装饰装修费用的，但当事人另有约定的除外。我们注意到，房屋租赁解释根据有效合同和无效合同的不同法律效果，对装饰装修损失采用了现值损失和残值损失两种不同的标准。现值损失是指合同被认定无效时，装饰装修的现存价值。在合同无效场合，承租人通常已经占用使用租赁房屋一段时间，其在此期间享有的装饰装修利益，不应再列入合同无效的损失范围。残值损失是指在合同解除时，装饰装修的剩余“价值”，这一“价值”的确定是以合同解除时装饰装修的现值为基础，且不能低于合同履行期间摊销的装饰装修费用。 对于承租人来说，装修需要投入金钱，那么就要注意防范风险：要尽可能的取得出租人的书面同意，以防止出租人反悔；承租人可以采用书面确认书的方式要求对方确认，最好以邮政快递的方式送达对方，至少尽到了告知义务。此外，如果要对承租房屋进行装修，尽可能的将租赁合同的期限约定的长一些，否则，合同期满，出租人不同意续租，承租人将承受较大的损失。最好在租赁合同中也对租赁期间届满或者合同解除时装饰装修如何处理作出明确约定。根据最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第86条规定，实践中，对于承租人对房屋进行改建、改装或者增加附着物而形成的添附物，如果是征得出租人同意的，或者按合同约定的承租目的属于合理添置的，那么按以下情况分别处理：一是房屋租赁合同中有约定的按约定处理；二是合同没有约定而又协商不成的，拆除后并不会严重影响其价值的，一般由承租人自行拆除。不能拆除的可以对添附物现价值进行评估，归出租人所有，并对承租人予以适当补偿；三是若出租人不同意添附或承租人并非按合同约定的承租目的添附的，且房屋租赁合同没有约定而又协商不成的，拆除后并不会影响其价值的，承租人可以自行拆除。不能拆除的，出租人对装修物的损失一般不给予补偿 。所以在签定租赁合同时，承租人应与对方明确约定添附物种类、价值及补偿标准等，并对装修过程进行尽职调查，以保护自己合法权益不受侵害。（二）房屋扩建根据最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释的相关规定，在对待房屋扩建问题上同样依据房屋扩建是否经出租人同意、是否办理合法建设手续适用不同的规则：1承租人未经出租人同意扩建发生的费用，由承租人负担，出租人有权请求承租人恢复原状或者赔偿损失。 2承租人经出租人同意扩建，但双方对扩建费用的处理没有约定的，按照下列情形分别处理：（一）办理合法建设手续的，扩建造价费用由出租人负担；（二）未办理合法建设手续的，扩建造价费用由双方按照过错分担。 因此，承租人如需对房屋进行扩建，应当经出租人同意并办理合法建设手续，同时在租赁合同中明确约定扩建费用由谁承担。 （三）房屋维修房屋维修责任应该是租赁合同中最常见的条款，合同双方一般会根据合同法第220条规定“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。”和第221条规定“承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。”来约定维修责任。但现实中往往不是简单的适用该条规定就能解决维修争议的，因为维修责任往往隐藏在其他事项中，造成责任划分不清晰问题。房屋修缮责任是指在房屋租赁期间对房屋自然损坏或人为损坏的维修责任由哪一方承担的问题。根据城市房屋租赁管理办法的规定：“出租住宅用房的自然损坏或合同约定由出租人修缮的，由出租人负责修复。不及时修复，致使房屋发生破坏性事故，造成承租人财产损失或者人身伤害的，应当承担赔偿责任。租用房屋从事生产、经营活动的，修缮责任由双方当事人在租赁合同中约定”。因此出租人有对房屋及其设备及时、认真地检查和修缮，以保证房屋居住和使用的安全的义务。但“因承租人过错造成房屋损坏的，由承租人负责修复或者赔偿。”本人认为，租赁合同双方应在合同中将“承租人过错”进行列举，明确在租赁双方签订的租赁合同中房屋修缮责任条款中，以减少不必要的争议。二、出租人出卖房屋（一）承租人优先购买权的保护1983年12月国务院发布的城市私有房屋管理条例第11条规定：“房屋所有人出卖出租房屋，须提前3个月通知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买权”。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前3个月通知承租人，承租人在同等条件下，有优先购买权。”合同法第230条规定：“出租人出卖房屋的 ，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”从这些法律、行政法规，司法解释看，承租人的优先购买权是一种法定权，即无须当事人约定，承租人当然即享有的权利。但承租人的优先购买权并不是其在任何时候都享有的一种现实权利，只有当出租人出卖出租房屋时，承租人才能在同等条件下由实现优先购买权的可能性转变为现实的权利。现实中常出现的问题是：1、在出租人未通知承租人情况下将房屋所有权转让，这种情况下如何保障承租人的合法权益?此情况应区分受让人是善意还是恶意，一是善意，即受让人不知房屋被出租的事实，其购买并办理产权变更手续，取得房屋合法所有权。租赁合同如经过备案，承租人可依法对抗受让人，申请撤消房屋产权变更登记；如租赁合同未经过备案，承租人只能向出租人主张权利。赔偿范围是因对方违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此双方在合同中确定违约赔偿标准是必要的；二是恶意，即受让人明知房屋被出租的事实而购买，那么承租人可依法行使撤消权。2、出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形的，承租人能否因此请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效？根据最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称房屋租赁解释）的规定，承租人不能因此请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效，当然更不可能以第三人的购买价格购买租赁房屋，而只能向出租人主张赔偿损失。同时，房屋租赁解释对承租人的优先购买权的适用情形作了进一步限制，明确下列情形承租人无权主张优先购买房屋：（一）房屋共有人行使优先购买权的；（二）出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；（三）出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的；（四） 第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。（二）买卖不破租赁按民通意见第119条第2款规定：“私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效”，合同法第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”。三、承租人转租房屋1、承租人转租房屋必须经出租人同意合同法第224条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”。城市房屋租赁管理办法第3条规定：“承租人经出租人同意，可以依照本办法将承租房屋转租”。 第27条规定“承租人在租赁期限内，征得出租人同意，可以将承租房屋的部分或全部转租给他人。”按以上两个法律、法规的规定，承租人转租房屋是可以的，但事先应征得出租人的同意。因此租赁合同中双方应明确约定转租条款，防止纠纷。2、 同意转租的推定 为了最大限度地保持法律状态的稳定，最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释规定出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，无权以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效。3、出租人、承租人均可从转租中获益城市房屋租赁管理办法第27条规定：“出租人可以从转租中获得收益”。承租人转租房屋所获租金是次承租人使用房屋所支付的对价，出租人作为产权人当然有权从中提取一定的收益。一般情况下，承租人转租房屋的目的就是为了对租赁房屋的收益，按城市房屋租赁管理办法第30条规定：“转租合同生效后，转租人享有并承担转租合同规定的出租人的权利和义务，并且应当履行原租赁合同规定的承租人的义务”。鉴于出租人、承租人均可从转租中获益，因此在租赁合同中双方应明确约定转租收益分配比例，该比例中应考虑承租人后期对房屋修缮的投入，确保公平，避免出现纠纷。结语：在经济活动中，风险时时存在。为减少公司经营风险，对于重要交易，建议公司制订合同管理办法，完善相应的合同管理制度，对于哪些交易、事项需书面合同签订的，应予以罗列或授权某个部门予以解释，以便于相关工作人员执行。即使是日常性、频繁性交易，也建议公司制订详细的通用条款，对每一份合同编号，从一开始就建档跟踪。保证资料的完整性和履行合同的延续性。从源头上杜绝合同风险，保证交易安全，保证财务安全。