试论电信服务合同的规范及纠纷解决.doc

开放教育试点法学专业本科毕业论文试论电信服务合同的规范及纠纷解决姓 名 李 倩 倩 学 号 071050092 学 校 新乡电大 指导教师 任保国 写作时间2008年10月 目录一、电信合同的概念3二、电信合同的法律特征3（一）电信合同是转移电信资源使用权的合同3（二）电信合同是持续服务性合同4（三）电信合同一般是有偿合同5（四）电信合同是双务合同5（五）电信合同一般采用格式条款的形式订立5三、电信服务合同的规范模式6（一）合同法规范模式6（二）电信法规范模式6四、电信服务合同存在的主要问题7（一）基本服务问题7（二）增值服务问题7（三）格式条款问题8五、移动电信服务合同的纠纷原因与解决模式9（一）产业合同模式下弱势群体的成因分析9（二）产业合同模式下的弱势群体保护对策10六、参考文献11论文摘要：作为近期新型的一种产业合同，电信服务合同在实践中暴露了很多的问题。根源最终归结是技术的原因、管理的原因以及权利维护和成本等多方面。目前电信服务合同法律规范包括合同法和电信法两种，我国确立的是以电信法规为主、以合同法规为辅的模式。想在根本上平衡电信服务业中当事人之间均衡的地位，应当成立相对独立、高效的通信服务监管机制，特别是对违规行为的审查和处罚力度，强化媒体监督，注重纠纷处理的前置性审监模式。关键词：电信合同 纠纷处理模式 弱势群体 增值服务 电信消费 电信立法电信服务合同的规范及纠纷解决一、电信合同的概念：电信合同有广义和狭义之分。广义的电信合同是指电信生产商与电信运营商之间，电信运营商相互之间，电信运营商与电信用户之间设立、变更、终止关于电信权利义务关系的各种协议。它包括电信系统采购合同、电信网间互联互通合同、电信服务合同等。狭义的电信合同是指电信服务合同（又称最终用户电信服务合同），即电信运营商与电信用户之间设立、变更、终止关于电信权利义务关系的和种协议。本文探讨的是电信合同的狭义定义，即电信服务合同。信产部发布的关于规范通信服务协议有关问题的通知将电信服务合同定义为：“电信业务经营者为了重复使用而预先拟定的，规范与电信用户之间的权利义务关系的合同。”事实上，我国的电信合同绝大多数是以格式条款的形式出现的。因此电信合同应定义为：电信经营者为了重复使用而事先拟定的设立、变更、终止业务经营者与电信用户之间的权利义务关系，在订立合同时不能与电信用户协商的合同。二、电信合同的法律特征根据上述定义理解和合同法的精神，电信合同应具有如下法律特征：1、电信合同是转移电信资源使用权的合同电信的经营者为向电信用户提供通信服务，需要花费相当大的财物铺设电缆、架设电线以及其它通讯设备等，才能组成一个由线路、电源、终端和控制中心等硬件和有关软件所组成的广义通讯系统。因此，电信用户欲通过该系统进行信息交流，就必须占有该系统中一个端口，也就是我们通常所说的电话号码。由于电信号码资源有限，电信经营者们采用出租的方式，这在电信经营者提供的电通话帐单中得到体现。通话帐单将用户交纳的费用为基本月租费和通话费：基本月租费即是电信用户占有使用电信经营者提供端口的租金。无论电信用户使用电话与否，均需每月向电信经营者交纳固定的月租费。当用户向电信企业申请办理电话入网时，他和电信企业实际上形成了两个不可分离的合同：租赁合同和消费服务合同。用户向电信公司申请电话入网，第一步就是租用电信公司的移动终端设备，但要想真正实现通话，还必须由电信公司的专业人员提供服务。特别是移动手机号码，它的资源所有权属于国家，政府将手机号码资源的使用权有偿转让给获得国家许可经营的移动通信运营企业，移动通信运营企业通过手机号码合同将号码的使用权转移给手机用户，从而收取月租费用并承担线路的维护和修理。但移动通信合同与一般租赁合同存在不同：（1）出租人拥有租赁物的财产所有权，而移动通信运营商拥有的是移动通信资源的法定使用权。（2）标的物的性质不同。租赁合同的标的物是有体物，移动通信合同的标的物具有复合性，是以对有体物的占有、使用为载体，实现对电信资源的控制、利用。（3）合同的履行过程不同。一般的租赁合同在合同成立后转移动标的物给承租人，并保证承租人在合同存续期间的用益物权。承租人能够实际占有、控制、使用租赁物并获得收益，而且能及时发现租赁物是否损害。移动通信合同履行的特殊性在于移动通信企业并不将租赁物实际交付给移动通信用户占有，而是一种移动通信企业不转移动物的占有，由用户对其进行使用和收益，使用得用户在使用斯间无法凭个人的常识、经验、能力、判断侵害是否发生、何时发生，因而应当将这种负担通过法律规定施加给移动通信企业，指电信企业在维修、保管和瑕疵担保方面所负义务要高于一般租赁合同中出租方的该面义务，即确保用户在使用手机进行通话时，用户手机线路的畅通和线路的安全，以及线路的日常维护和检修。2、电信合同是持续服务性合同通信服务属于公共服务的范畴，由于电资源的占有与号码的使用是持续的，因而合同的履行方式始终处于一种持续状态。这主要体现在：（1）主体的特殊性。电信服务合同的主体一方永远具有电信业务经营权的法人企业，另一方则国一般主体，即可以是单位也可以是自然人。（2）合同的缔约强制性。电信业务经营者一般属于公用企业，其提供的服务具有一定的行业垄断性。为了维护社会公众的利益，电信合同虽然采取要约和承诺的程序进行，但电信业务经营者负有强制缔约的义务，非有正当理由，不得拒绝用户的缔约要求。（3）单方面的选择性，即只有电信用户拥有选择电信运营企业的权利，而电信运营企业没有拒绝用户有偿使用其已开办的电信业务的权利。也就是说：对已开办的电信业务，电信运营企业不得以任何理由拒绝电信用户使用其业务。（4）计量单位的法定，即电信业务计费的单位和方式由国家统一规范。3、电信合同一般是有偿合同通信服务虽然具有公益性，即免费提供110、119、120、112等号码的公益服务。但在电信合同的履行中，电信运营者承担将电信用户的信息从主叫人连通至被叫人的义务，而电信用户承担向电信运营者支付通信费用的义务。电信合同的标的是提供服务的行为。该行为的实现以电信使用人对有体物的占有，使用为必须。作为合同特殊标的物而存在的电信资源。根据电信条例第27条第2款的规定，是指无线电频率、卫星轨道位置、电信网码号等用于实现电信功能且有限的资源。电话服务业的产品是利用电子信号为公众提供传递信息的服务，其生产过程是消费过程，两个过程不可分开。正是通信服务的不可存储性，因而通信服务费用一般由实际消费的多个单次服务费用构成。4、电信合同是双务合同在通常情形下，电信经营者有按合同约定的服务项目提供服务的义务，逾期安装或维修均须承担减免月租费的责任。电信用户按照合同约定规定的时间足额缴纳通信费用的义务。逾期缴纳的则须承担以所欠费用每日3的比例支付违约金。依据民法理论，电信经营者之所以有此义务，关键在于所订立之合同为诺合同，即合同自双方达成协议时起生效，而不以通信服务的实际提供为合同的生效要件。在电信合同中，电信经营者享有收取电信费用的权利，但必须保证通信网络的畅通，履行将信息从主叫连接到被叫的义务；电信用户享有电信经营者提供的通信服务行为的权利，同时必须支付相应通信费用的义务。因此，电信合同主体双方的权利义务具有牵连性和相对性。电信用户的权利对应的是电信经营者的义务，电信经营者的权利对应的是电信用户的义务。5、电信合同一般采用格式条款的形式订立通信服务这种特殊商品本身具有无形性，又具有网络性和自然垄断性。这就使电信企业对通信服务质量，通信收费及通信资源的管理具有一定的强制标准。为促进通信服务交易的快速、便捷和效率，而按照技术标准和行业规程，电信经营者提供事先已拟定的条款，电信用户仅有同意或不同意的权利，而不能更改其内容。一般格式条款合同的特征有事先拟定性：对象的广泛性：条款的持续性、重复性：条款的细节性：当事人的经济地位的不平衡性：承诺 的无奈性。而且电信合同主要采取明示的书面形式，即以电信用户的签定同意作为合同成立的必要要件。因此电信合同除具有双务性、诺 成性、有偿性、持续性的法律特外，也具有一般格式条款合同的特征。三、电信服务合同的规范模式我国目前尚未形成关于通信服务业的完善法律框架体系，既没有统一的电信行业监管法规，也没有将电信服务合同作为一种有名合同纳入合同法的框架之中。从当下的立法趋向上看，关于电信服务合同的规范模式主要表现为以下两种思路：一、合同法规范模式将电信合同置于合同法中表面上看来实现了电信合同的有名化，从而在一定程度上表明了立法对电信合同规范的重视，但由于电信合同具有较强的特殊性，因而不易作为一种独立的合同类型在合同法中进行规定。理由如下：1、电信服务合同内容复杂，置于合同法中进行规定，若条文太多必将导致合同法内容过于庞杂，条文过少起不到实际效果。2、电信服务合同内容变化迅速，置于民法典合同法中不能很好地适应通信服务市场的发展。3、电信服务合同作为一种新的合同类型产业合同，表现出了传统合同所不具有的特点。在产业合同模式下，只有针对产业合同的特点，确定新的规范模式，才能满足相关领域的利益规范需求，而单纯地置于一般民法框架下，往往难以妥善解决通信服务中出现的所有问题。二、电信法规范模式从电信法立法情况来看，我国电信立法目前仍然主要局限于以信息产业部为主导的立法格局，2004年提交给国务院法制办的电信法是由信息产业部代为起草的，这一立法模式不仅难以避免立法中的部门利益体现，也无法保证立法的全面性。作为一种涉及技术系、复杂性、速变性、垄断性、产业性等特征的新型合同，通信服务服务合同表现出了与传统合同的较大差民，传统基于单一部门立法解决问题的立法模式难以应对新的复杂局面，因而通信服务应当在整合民法、经济法、行征法等立法资源的基础上，进行综合的独立立法模式，制定单独的电信服务合同法。此种模式不仅能充分利用各项立法资源，保证立法的全面性和科学性，同时也便于根据实际需要及时修改。四、电信服务合同存在的主要问题目前，我国通信服务领域问题表现相当突出，电信服务合同中的问题主要现现在以下几个方面。1、基本服务问题对用户来说，通信服务是一个完全技术性的领域。在电信消费过程中，用户对电信公司的技术提供完全不知情，由此一来，电信公司就有可能利用技术管理控制上的优势，侵害用户的利益，这主要表现在：（1）费用计算误差目前，虽然各大电信公司都承诺误差数倍返还，但用户仍然常常难以了解费用计算的真相。尤其是在增值服务领域，花费计算的误差率更高。（2）无线信号质量电信行业的垄断性决定了在通讯信号保障方面，尚不能实现完全的市场化。因此，在通信服务过程中，由于信号不足或无信号导致的通讯质量的影响仍然是一个比较突出的问题。（3）非技术性通讯中断在移动通讯中，通讯的中断一方面将导致信息传递中断，给用户带来损失和不便，另一方面，由于目前的电信计费采用按次按时计费的方式，因此非技术性通讯中断必然导致用户费用的增加。2、增值服务问题手机增值服务是电信运营商以及SI通过移动通信平台，向用户提供非电信基本业务以外的服务，并向用户收取服务费用的业务类型。由于目前对于增值服务缺乏明确具体和及时的法律规范，同时，SI作为新兴产业群体缺乏严格的自律，在高额利益诱惑下，增值服务领域的实践状况，难以令人满意，暴露了出了严重的问题。（1）手机短信问题作为一种更加便捷实用的沟通方式，短信技术的产生激动了电信领域的二次革命，但与此同时，短信服务平台的技术SI（服务商 Service Integrator）的良莠不齐以及由此带来的短信欺诈、格式条款、不合理收费等不规范动作等问题越来越扎眼地显现在人们面前，“SI的违规操作已是公开的秘密。”SI利用目前的立法盲区以及当事人不愿轻易诉诸律的心理，疯狂攫取非法利益。（2）手机转支付问题这里的转支付指的是，电信公司与其它服务商签订协议，服务商在向用户提供某种服务时，要求用户提供其本人的手机号码，服务商在获取其手机号码后，向电信公司报告用户的手机号码以及其服务费用，由电信公司从用户的预付费用中进行扣除，电信公司按照其与服务商的约定扣除一定比例作为自己的利润，其余的转移给服务商。如同前述SI服务模式一样，在上述转支付模式中，由于电信公司和服务商之间属于利益共同体，因此，原本应当作为中立方的电信公司往往并非居于中立地位，而是更容易对服务商的建设行为视而不见，或者干脆和服务商结合起来侵犯用户的合法权益。3、格式条款问题电信公司的垄断地位赋予其的优势导致了格式条款的大量生产。而利用格式条款侵犯用户的利益则成了当下通信服务领域的公开秘密。目前，电信服务合同中的格式条款主要表现为以下几个方面：（1）费用收取模式有的电信公司规定，预存话费不提供退款和转移至其他号码用户名下的服务，这样，用户在接受了某种形式的服务之后，往往无法脱身，而一旦脱身，就意味着预存话费的丧失。还有的电信公司规定，当用户预存的话费不足进行下一次通话或扣除当日月租费时，电信公司有权中止向用户提供通话服务，停机期间的月租费照计，这就意味着电信公司可以停止服务，但用户仍然需要履行义务。(2)SIM卡的所有权与维护义务分离 对于移动电话的SIM卡，多数电信公司规定，用户只享有使用权，不享有所有权。这就意味着电信公司可以在特殊情况下将其收回。然而在上述权属结构下，对于SIM卡所错先的运行故障，通讯公司却要求用户承担相应的维护费用。电信公司通过格式条款将风险转移给用户的做法明显违反了民法的公平原则。五、移动电信服务合同的纠纷原因与解决模式1、产业合同模式下弱势群体的成因分析在以高度产业化为特征的移动通信服务领域，作为消费者的用户完全不具有和电信公司抗衡的实力，这一弱势地位的成因大致可以归结为以下几个方面：(1)行业原因行业的实质性垄断 尽管自1998年以来，中国电信体制进行了旨在“破除垄断、鼓励竞争”的大刀阔斧的改革，并且，截止2002年5月，中国的通信服务业初步形成了电信、网通、移动、联通、铁通和卫通六大电信公司同时竞争的格局，但从各大电信运营商的市场份额来看，中国通信服务领域，尚未具备完全竞争市场的基本条件。要打破电信行业的垄断，必须实行个电信网络间的互联互通，新的进入者才能依靠“在位运营商”的大网而生存，从而在全社会范围内实现网络的规模经济和范围经济。然而由于目前六大运营商并立的竞争格局并非完全市场形成的结果，而是强制性政策切割的结果，在缺乏一个大体对称的数网竞争框架，靠行政管制实现“不平衡竞争”条件下的互通互联和公平进入，难点就转化为“以什么价格来互联互通、公平接入”。(2)体制原因政企分离的不充分我国电信业长期以来的政企不分，导致的垄断局面和垄断思维并不容易打破，公司产权的单一性也没有发生实质性变化，这种高度垄断虽然带来了垄断利润，但却扼杀了企业的创新能力，导致企业缺乏应有的竞争力，企业在市场伤的搏杀能力大大降低。个别电信企业牌子虽然换成了公司，而企业行为还有不少带有原政企合一体制下的官僚主义倾向。(3)管理原因国家行业监控的缺位电信也管制者刚刚从“裁判/球员”一体化的系统中分离出来，与被管制者有着千丝万缕、孰轻孰重的关系。要求管制当局对市场竞争的公平性负责，就必须要求要求管制当局本身的独立性，然而无论从情理上还是从现实的角度看，监管机构对此类行为不监不管，除非矛盾激化到不监管就无法向上级或新闻媒体交差的地步。而管制论中的“俘获理论（Capture Theory）”表明，只要政企分离不彻底，监管者不独立，责任不明确，监管者就极易被监管者俘获。 2产业合同模式下的弱势群体保护对策以上分析表明，我国通信服务业目前存在的根本问题就是产业合同双方之间的地位不平等问题，国此，要切实保障电信服务合同中用户的合法利益，必须从以下几个方面入手： (1)建立公开、公平、公正的企业运行监管机制要加强监管者的独立性建设。通信服务业是一个技术性强，变化迅速的行业，其运行涉及到一系列复杂的问题，对电信运营的管理必须有一个独立的监管机构，并能按照公开。公平。公正的原则进行监督。监督机构的监督必须能够面向公众，并向公众负责。 (2)确立通信服务领域的最大诚信原则为了保护用户的合法利益，应当确立电信服务合同中运营商的最大诚信原则，根据最大诚信原则，运营商必须采取对用户利益最大化的模式进行服务及收费。当电信服务合同发生纠纷时，应当根据最大诚信原则处理双方之间的纠纷，运营商不得利用用户的不知情等因素进行抗辩。(3)重视对违规行为的行业清理与控制 目前通信服务领域的纠纷处理往往是一事一处理，并不涉及典型事件的行业整顿或推广，这种处理模式大大降低了纠纷处理效率。因此，应当建立一个 专门机构能将纠纷处理的结果及时应用到各地的通信服务业中。(4)加强对违规行为的处罚力度如上所述，通信服务，作为一项新兴产业，尤其是其增值服务在目前阶段具有较高的市场利益驱动。在上述利益驱动下，部分违法经营的SI甚至常常铤而走险，欺诈客户或提供不符合约定的服务。尽管电信声称对违规的SI进行了高额处罚，但由于处罚的力度不足，因而无法对违规行为起到抑制作用。从经济学的角度来看，要想对 上述行为进行有效的规制，除了严格审查程序之外，对违规行为进行惩罚性赔偿也不失为一个有效的方法。在合理的限度内，一定数量的惩罚性赔偿不仅能够对消费者维护权利起到推动作用，同时也对运营商和增值服务商的行为具有根本性抑制作用。参考文献：1吴仙桂 论电信合同的法律特征及性质从一起电信服务纠纷谈起J 湖南科技学院学报，2006，第6页。2魏昌东 电信合同出论J 当代法学，200，第10页。3吴仙桂 电信合同中的格式条款浅探J 湖湘论坛，2006，第01页。4孙金青，郑军 从合同角度看电信服务J 通讯世界，2005，第23页。5王红艳，从自费纠纷看移动通信运营商的义务J 商场现代化，2007，第25页。6刘经靖，移动电信服务合同中的弱势群体保护J 河北法学，2007，第2页。7陶琳，高峰 从电信合同谈格式条款的规制J 青海师范大学学报（哲学社会科学版），2006，第6页。8魏昌东 电信合同的性质及责任承担原则J 社会科学，2003，第3页。9秦雪峰 当前电信运营业面临的问题及对策的研究D 对外经济贸易大学，2007。10师寸丽，武瑞玲 格式条款订入点新合同的法律效力问题J 河北学刊，2007，第3页。11章洁 电信服务合同中格式条款的法律探析D 上海交通大学，200712