土地承包经营权-文档.doc

摘要农村土地承包经营权是农民的一项重要权利，物权法的颁布确认了它的用益物权性质，从而稳定了农民的土地使用制度，从根本上保证了农民的利益。本文将从农村土地承包经营权的取得、流转和消灭等方面对其进行研究，并对土地承包经营权的现行立法提出一些建议。关键字 承包经营权；承包合同；流转；征收一 土地承包经营权概述土地承包经营权是指，以种植、养殖、畜牧等农业目的，对国家或集体所有的农用土地占有、使用、收益的权利。从概念中，我们可以归纳出承包经营权的几个特点：第一，土地承包经营权是为了实现农业目的而设立的权利。这里的农业目的指的是权利人获取土地上的收获物、养植物和畜产品等收益而以农业方法使用土地。 梁慧星、陈华彬：物权法，法律出版社2008年第四版，第263页。第二，土地承包经营权是以农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地为客体。城市的国有土地上不得设立土地承包经营权。土地承包经营权也只存在于土地上，而不存在于土地的建筑物上。因此，我们可以看出，土地承包经营权的客体仅限于耕地、草地、林地、滩涂、水面和其他适用于农业目的的土地。第三，土地承包经营权是一种新型的用益物权。用益物权是指对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。土地承包经营权表现为对土地等物的直接支配的权利，承包人享有对所承包的土地在有法律和合同规定范围内直接控制、利用的权利。另外，土地承包经营权具有排他性，同一块土地上不能设立两个土地承包经营权。承包人可以按照承包合同的约定自主使用土地和对土地进行收益，任何人不得非法干涉承包人的土地承包经营权。第四，土地承包经营权的主体为一切农业经营者，在土地承包经营体制下，土地承包经营权的主体一般仅限定于土地所属的农业组织的内部成员，此外的其他农业经营者不得成为该土地的承包经营权人。换言之，在土地承包经营关系中，发包方是土地所属的特定集体组织，承包方只能是该特定集体组织的社员。而以物权关系固定农业=地使用关系后，基于物权理论，土地承包经营权人的范围当然不再局限于土地所属的本经济组织的社员，而是扩大到一切农业经营者。 梁慧星、陈华彬：物权法，法律出版社2008年第四版，第262页。二 土地承包经营权的取得根据物权法第127条第1款规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时成立。”第133条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”又根据农村土地承包法第31条第1款规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法规定继承。”由此，可将土地承包经营权的取得方式分为依法律行为取得和依法律行为之外的原因取得。（一） 依法律行为而取得1 通过土地承包合同取得农村土地承包合同是设立农村土地承包经营权的重要依据，也是实现现代化农业生产统分结合的双层经营体制的基本法律形式。关于农村土地承包合同的法律性质主要有两种观点，即行政合同说和民事合同说。行政合同说认为，土地承包经营合同是在承包土地由村集体所有，并在法律授权村委会为发包方的情况下，为实现国家管理目的而签订的，符合行政合同的特征。 张树义：行政法与行政诉讼法案例教程，知识产权出版社2001年版，第184页。民事合同说则认为，作为农村土地承包合同的主体的集体经济组织和承包户之间的地位是平等的。集体经济组织与承包户签订土地承包合同是为了以合同的形式固定彼此之间的基于承包而产生的权利义务关系，不仅仅是为了实现国家的行政管理目标。从合同签订的程序和原则以及不履行合同的法律后果看，都是与行政合同的要求相去甚远，因此，农村土地承包合同是一种民事合同。 王权典：论农地承包经营合同的法律性质，武汉大学学报（人文社会科学版）2000年第三期。土地承包经营权合同的内容包括：发包方，承包方名称、地址；承包方土地的位置、范围；土地用途；承包期限和起止日期；有无租金和支付方式；方包方和承包方的权利义务；违约责任等。土地承包经营权合同一旦生效，即对当事人双方产生约束力。农村土地承包法第24条规定：“承包合同生效后，发包方不得因承办人或者负责人的变动而变更或者解除，也不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或解除。”2 通过招标、拍卖、公开协商等方式取得 土地承包法第3条第2款规定：农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。由此我们可知，这种通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的几个主要特征：（1），承包主体多元化，承包方不限于本集体经济组织内部农户和个人，经本集体经济组织成员同意，其他单位和个人也可以承包。（2），承包的土地主要是园地（果园、茶园、桑园等园地）、养殖水面、“四荒”（一般指荒山、荒丘、荒沟、荒滩，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水等），但不包括耕地、林地、草地这三种农用土地。（3），承包的方法不是人人有份的平均承包，而是采取招标、拍卖或公开协商等方式承包。 丁关良：土地承包经营权基本问题研究，浙江大学出版社2007年版，第115页。但是，采用招标、拍卖或者公开协商的方式发包土地的，应当坚持自愿、公开、公正的原则，禁止暗箱操作、以权谋私。（二） 依法律行为以外的原因而取得依法律行为以外的原因取得土地承包经营权的，唯有继承。土地承包法第31条规定：承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。在被继承人死亡、继承开始时，继承人取得被继承人的土地承包经营权，且不以登记为要件。当实际继承人为一人时，不存在讨论继承方式方法问题，但当继承人有两人以上时，有可能涉及到承包经营权的分割，对继承的方式方法的讨论就显得有必要了。一般来说可采取以下方法：（1），共同继承。主要适用于继承人所继承的承包地不易分割，且继承人愿意共同继承。对于共同继承的承包地的经营，可依照合伙的规定进行。（2），分别继承。此种继承方法是各继承人各自分别继承一部分承包权，这种方法尤其考虑防止土地的零碎化。（3），部分继承人继承。此种继承方式是指将承包权确定归部分继承人继承，对没有继承的继承人进行经济补偿。（4），转包他人，继承人分割转包费。由于承包经营权的物权性质，采用转包他人、分割转包费的方法继承承包权时，应当按照法律规定的程序转包，并依法办理转包手续。 张平华、李云波、张洪波：土地承包经营权，中国法制出版社2007年第1版，第112页。三 土地承包经营权的流转土地承包经营权的流转，是指在确定物权属性的土地承包经营权的前提下，在土地所有权归属和农业用地用途不变的原则下，合法自愿将土地的占有、使用、收益和处分等权利或部分权利从土地承包经营权中分离出来，通过转让、转包、出租、互换、入股等方式转移给其他农户或经营者，其实质就是农村土地占有、使用、收益、处分权的流转。张平华、李云波、张洪波：土地承包经营权，中国法制出版社2007年第1版，第189页。（一） 土地承包经营权流转的原因农村土地承包经营权流转的原因主要是：第一，农业结构调整的需要。农业的改革和发展需要进一步推进农业结构的调整，实现农业生产品种的合理布局以达到农业规模开发和产业化经营，提高农业的经济效益，达到土地资源的优化配置。第二，非农产业发展的需要。经济的发展使得大量的农民脱离土地而从事第二和第三产业，产生大量闲置土地，此时土地承包经营权流转显得很必要。经济的发展必然引起土地承包经营权的流转。（二） 土地承包经营权流转的原则为了确保土地承包经营权的流转，保护农民的土地承包经营权，促进农业和农村的发展，土地承包经营权流转应遵守下列原则。第一，平等协商、自愿、有偿原则。这是保证土地承包经营权流转的基础原则，承包经营双方的地位是平等的，没有所谓的隶属关系，大小关系，更无地位的差别。流转须是基于双方的完全自愿，坚持等价有偿的原则。第二，不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。土地承包经营权的流转是土地用益物权的有条件的转让，土地承包经营权是土地所有权和使用权脱离的经营方式，不得改变土地的性质和用途。第三，流转的期限不得超过承包期的剩余期限的原则。承包经营权作为一种用益物权，用益物权是有期限的，所以法律也就对承包经营权的期限作出限制性规定。第四，受让方须有农业经营能力的原则。为了更好的配置土地资源以发挥其作用，受让方须有农业经营能力。另一方面，这还有利于防止土地流转向非农人口，防止有人囤积大量的土地。第五，本集体经济组织的成员优先的原则。土地在一定程度上还具有社会保障和社会福利的功能，从当前的实际和习惯出发应当确立集体经济组织内成员的优先权。（三） 土地承包经营权流转的方式 农村土地承包法第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”这里的转让指的是，承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或者全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，有其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。由此我们得出，土地承包经营权的转让是一种彻底的土地承包经营权流转方式。土地承包经营权以其他方式流转的，承包方和发包方的承包关系不变。另外，土地承包经营权的转让不经登记不得对抗善意第三人。转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转让给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利义务。另外，转包的受让方可以是本集体经济组织的成员也可以是其他单位和个人。出租是指，承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。关于转包和出租的区别，我们可以这么理解，出租的方式使承租方取得的是农村土地的租赁权，而转包，受包方取得的是债权性质的土地承包经营权。土地承包经营权互换，则是指存在两个通过农村土地承包方式取得有效的物权性质土地承包经营权前提下，并限于同一发包方的农村土地的两个物权性质土地承包经营权基础上，承包方之间依法互相调换物权性质土地承包经营权的行为。丁关良：土地承包经营权基本问题研究，浙江大学出版社2007年版，第201页。 需要指出的是，土地承包经营权的流转除了上述四种之外还有抵押、入股等其他方式。物权法第180条规定了以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以进行抵押。入股是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司和合作社等，从事农业生产经营。四 土地承包经营权的消灭（一） 土地承包经营权的消灭原因1 因土地承包经营权期限届满而消灭土地承包经营权是一种有期限的用益物权，在约定的或法定的使用期限届满时，土地承包经营权归于消灭。但我们要注意到农村土地承包经营权期限届满时的续期请求权问题。农业生产属于长期投资的行业，为了防止过度利用，法律规定了承包经营权的期限，但是法律应对承包经营权期限届满的续期作出特别规定，以保护承包经营权人的利益。承包经营权人具备以下条件时可续期：第一，农村土地承包经营权人向土地所有权人续期使用原来的农村农用土地资源的申请；第二，农村土地承包经营权人明确在同等条件下遵守承包项目农用土地用途的规定和支付承包项目规定承包金的；第三，农村土地承包经营权人在其权力存续期间，没有重大违反义务或法律的行为。张平华、李云波、张洪波：土地承包经营权，中国法制出版社2007年第1版，第228页。2 因农村土地承包经营权收回而消灭由于土地的稀缺性、不可再生性和生存保障功能，土地承包经营权人负有合理使用其承包经营的土地的义务。我国物权法原则上不允许发包人在承包期内收回承包地。但存在例外情况，即农村土地承包法第26条第3款的规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”但是也有学者认为，当承包经营权人擅自改变农地的用途、恶意破坏或者擅自出卖的，发包方有权收回土地承包经营权。另外土地管理法第37条规定：“承包耕地的单位或个人连续两年弃耕抛荒的，原发包单位应终止承包合同，收回发包的耕地。”3 土地承包经营权因放弃而消灭此为土地承包经营权消灭的一种重要原因。因土地承包经营权一般以支付地租为成立要件，所以对于可否随时放弃土地承包经营权众说纷纭。通说采否定见解，认为土地承包经营权不得随时放弃，而仅在为一定行为后才可以放弃。这里的“一定行为”是指，在一定期限以前向土地所有人为放弃的意思表示。另外，因不可抗力致土地承包经营权人一定期限内全无收益时，土地承包经营权人可以放弃其权利。4 因土地的灭失而消灭土地承包经营权人行使其权利，从事农业生产时，以占有土地为前提。当设立承包经营权的土地灭失时，土地承包经营权消灭；土地虽未灭失，但因其性质改变而不能再为农业目的的使用时，土地承包经营权消灭。5 因承包地被征收而消灭在国家为了公共目的的需要对承包地进行征收时，土地承包经营权消灭。（二） 土地征收1 概念和特征所谓征收是指出于公共利益目的，国家依照法定程序强制获得他人不动产物权并给与合理补偿的行为。我国宪法、物权法和土地管理法均规定，国家我公共利益的需要，可以征收集体、个人的土地和房屋。物权法第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”由此可看出，征收具备以下特征：（1）强制性，不动产征收行为是公法性质的行为，具有明显的强制性。在符合法定条件的前提下，行政机关按照法定的权限和程序征收土地，无需被征收土地的所有人同意。（2）行政性，土地征收行为并非基于双方的自愿和一致的民事行为，而是有权行政机关行使其职权发生法律效力的行为。有人认为土地征收属于国家行为，这种观点是不确切的，土地征收和其他行政行为没有区别都是由行政机关行使法定的职权的行为，国家行为是不可诉的，征地属于行政行为，可以对其申请行政复议和起诉。（3）公益性，土地征收是国家为了公共利益的需要。不动产征收的目的只能是为了社会的公共利益，而且，这种公共利益应是征收的直接目的。凡是与社会公共利益无关的目的，均不构成不动产征收发生的理由。（4） 土地征收必须以补偿为必备条件。国家在征收农民集体所有的土地的同时，应当对被征地的农民集体和享有集体土地使用权农民进行补偿，应当保障被失地农民基本生活水平不因征地下降。2 土地征收补偿在我国，土地征收补偿既是补偿法律制度中的一项重要内容，也是土地法律制度中的一项重要内容。中华人民共和国土地管理法第 47 条规定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。”2004 年宪法修正案将宪法第10条第 3 款修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或是征用并给予补偿。”进一步确立了土地有偿征收的法律原则，使我国土地征收补偿有了明确的宪法依据和保障。在我国目前的土地制度下，农村土地对于农民而言，具有经济收益、社会保障以及就业岗位的重要职能，土地征收补偿实际上就是国家对基于公共利益需要进行的征收造成的农民的损失给予补偿救济的法律制度。从理论上讲，土地征收补偿即是一种公法上的损失补偿，是公法上规定的义务，它与民法上基于侵权行为的赔偿性质不同。在土地征收中，被征收人经济上的损失并非基于违法行为，而是基于合法的公法上的原因所致。 但是关于补偿标准的问题，我同的宪法尚未提及。现行的补偿标准主要是土地管理法第47条的规定。依此规定，我国的土地征收补偿标准大致如下：（1）土地补偿费及安置补助费原则上是以被征收土地的原用途为基础。补偿标准不因土地征用后用途的改变而改变。（2）以耕地的年产值作为参照物来计算。对于耕地征收其土地补偿费计算标准为该耕地被征收前3年平均年产值的610倍。（3）规定了安置补助费的计算标准及上限。安置补助费的计算参照耕地年产值来计算，为该耕地被征用前3年平均年产值的46倍，每公顷最高不超过15倍。（4）对于其他用途的土地征收，其规定由省、自治区、直辖市参照耕地的土地补偿费及安置补助费标准确定。（5）对于地上附着物及青苗的损失补偿则授权省、自治区、直辖市来自主确定。（6）对于补偿数额不足以保持失地农民原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。但明确规定了补偿数额的上限，即土地补偿费及安置补助费的总和不得超过被征收土地征用前3年平均年产值的30倍。2007年物权法确立了征收集体土地时“保障被征地农民生活”的补偿原则。突破了土地管理法关于年产值30倍的限制，为其他法律规定补偿标准是否合理提供了原则性的判断标准。 另外，我国的征收补偿程序缺乏民主和公正性。我国土地管理法第 48条规定：“征地补偿方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。”第 49条规定：“被征地的农村集体经济组织应当把征收土地的补偿费用的收支状况向本集体经济组织的成员公布，接受监督。”另外，土地管理法实施条例第25条规定：“征用土地方案经依法批准后，由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批注文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告。”“被征用土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内，持土地权属证书到公告指定的人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记”。另外，根据该条例规定，征地补偿、安置争议不影响征土地方案的实施。虽然我国法律规定了征地补偿的公告和登记程序，体现了一定的公平性，但实践中土地征收往往是强制性的，从土地征收的决定，到补偿费的标准等，都完全由行政机关决定。征地与补偿安置公告、补偿安置方案、听取意见等也都是事后程序，难免流于形式，老百姓几乎没有任何发言权，征与不征、补与不补、补多少，完全由政府说了算。在许多地方被征地人只看到了一个盖着公章的布告，而对方案的制定等相关环节缺乏知情权和参与权。虽然规定征地补偿安置方案应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。但实际上，方案已经确定，然后让被剥夺了土地的农民来发表意见，已经不能真正的解决问题了。对于如何征收，征收补偿费的多少等问题农民没有发言权，这也是地方政府随便乱占地，违法批地，侵犯农民土地权利现象得不到遏制的一个重要原因。 沈荔娟：我国土地征收补偿法律问题研究，法制与社会，2009年第19期。 五 完善土地承包经营权制度的建议(一) 物权法应明确规定发包方和承包方的权利义务物权法应明确规定发包方和承包方的权利义务，当事人不得以合同的约定加以改变。作为一种用益物权，土地承包经营权虽然是由债权合同而创设的，但随即与之绝缘，具有强烈的物权长期性和稳定性的色彩。因此须于法律中明确发包方和承包方具体的权利义务，将双方权利义务法定化，以在不动产所有人与用益物权人之间维持利益的均衡，使土地承包经营权的内容完全由法律来加以规定，遵循物权法定的基本原则。合同约定双方权利义务会使得土地承包经营权关系变得更加纷繁复杂。甚至有些约定会违反国家的法律法规。因此为避免物权法律关系过于复杂，避免不必要的纷争迭起，对于这些规定，当事人不能以合同的约定加以变更。(二) 物权法应明确转让土地必须具备的条件应该在物权法中明确规定转让土地应具备的条件，使承包方在法律规定的范围内可自由转让土地，而无须经发包方的同意。土地承包经营权转让属于物权性质土地承包经营权让渡的流转形式。其结果：转让方丧失物权性质土地承包经营权，受让方取得物权性质土地承包经营权。土地承包经营权人作为用益物权人应享有对土地的支配权，承包经营权人行使支配权不应经过其他人同意。所以应该允许承包方自由转让其承包的土地。物权法中应明确规定转让土地应具备的条件，使承包方在法律规定的范围内转让土地，避免其滥朋权利损害发包方的利益。这样才能使承包方作为用益物权人充分拥有并行使其权利，使这些权利得到有效的保障，才能保证土地承包经营权的物权性质。（三） 建立土地承包经营权强制登记制度虽然未办理土地使用权转让登记并不影响合同的法律效力。但根据物权法第23条规定：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，法律另有规定的除外。第9条第l款规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。从这两条规定来看，“物权变动须进行标的物的交付或登记之后，才能发生法律效力，而原因行为的有效成立不一定必然导致物权变动。” 顾华详：论物权登记效力与合同效力的区分，新疆财经大学学报，2008年第2期。因此，对于不动产物权来说，登记是发生物权变动效果的唯一方式。因而法律规定取得不动产的某项物权性权利时，取得该项权利以及关于该项权利的流转均应以登记为公示方法。土地作为一种不动产也应该以登记作为其物权变动的唯一方式，因此物权法应该对当事人因登记而最终取得土地承包经营权做强制性规定。明确规定当事人在订立合同后，应当向县级以上地方人民政府申清土地承包经营权登记。并且“自记载于登记簿之时而发生物权效力”。我国司法实践也证明，建立土地承包经营权强制登记制度有利于保护当事人的物权权益。1995年，最高人民法院关于审理房地产管理施行前房地产开发经营案件若干问题的解答规定：“转让合同签订后，双方当事人应按合同约定和法律规定，到有关主管部门办理土地使用权变更登记手续，一方拖延不办，并以未办理土地使用权变更登记手续为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续。”同时还规定，“土地使用者与他人签订土地使用权转让合同后，未办理土地使用权变更登记手续之前，又另与他人就同一宗土地使用权签订转让合同，并依法办理了土地使用权变更登记手续的，土地使用权应由办理土地使用权变更登记手续的受让方取得。转让方给前一合同的受让方造成损失的，应当承担相应的民事责任。”可见，要取得具有对抗善意第三人效力的土地承包经营权，依法登记是最佳途径。 参考文献1梁慧星、陈华彬.物权法M.法律出版社，2008年.2张树义.行政法与行政诉讼法案例教程M，知识产权出版社2001年.3王权典.论农地承包经营合同的法律性质J.武汉大学学报，2000(3).4张平华，李云波，张洪波.土地承包经营权M.中国法制出版社，2007年.5丁关良.土地承包经营权基本问题研究M.浙江大学出版社，2007年.6顾华详.论物权登记效力与合同效力的区分J.新疆财经大学学报，2008(2).7沈荔娟.我国土地征收补偿法律问题研究J.法制与社会，2009(9).8王燕.论土地承包经营权之不足及完善的建议J.乌鲁木齐职业大学学报，2008(4).9沈琳.土地承包经营权物权变动模式论J.法治与社会，2009(4).10王利明.农村土地承包经营权的若干问题探讨J.中国人民大学学报，2001(6).13