承包经营与挂靠的区别.doc

承包经营与挂靠的区别及法律依据
一、“挂靠”的定义
挂靠是指为进行工程建设，不具有相应施工资质的施工人（即挂靠人）借用有资质建筑公司（被挂靠人）的资质、公章、财务凭证等，向被挂靠人交纳管理费，承揽并进行工程建设的行为。
建设工程施工挂靠经营合同的特征为：
1、订立合同的主体为不具有相应施工资质的施工人。其中包含以下几种主体：
（1）根本没有任何施工资质的企业；
（2）资质低于工程要求的建筑企业资质；
（3）自然人。
2、挂靠人为企业的，其与被挂靠人系各自独立的企业法人，双方财产各自独立，双方财务、人事管理、劳动用工各自独立；挂靠人为自然人的，其与被挂靠人不存在劳动合同关系，挂靠人的现场施工人员未建立劳动关系。
3、挂靠合同规定挂靠人自负盈亏，要向被挂靠人交纳管理费（从工程款中按比例收取）。
4、被挂靠人向挂靠人提供施工所需的资质、公章、凭证等材料。
二、建设工程施工挂靠经营合同的法律效力 
1、合同无效。（依据：《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的禁止性规定，双方签订的合同违反了法律的禁止性规定，依据《合同法》第五十二条第一款第（五）项之规定，应属无效合同。）
2、建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。（依据：最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》）
3、建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。
（2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。（依据：最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》）
三、建设工程施工挂靠经营合同无效后的法律后果 
1、挂靠人为实际施工人，其有权向工程发包人（建设方）与被挂靠人（转包方）主张工程款
依据工程司法解释第二十六条之规定，如果工程建设方（发包人）未支付工程款的，挂靠人（实际施工人）就可以直接向工程建设方索要工程款；如果工程建设方已经将工程款支付给被挂靠人，那么挂靠人就可以向被挂靠人主张权利。
2、法院有权收缴双方因履行挂靠合同的非法所得 
依据《民法通则》第一百三十四条之规定，法院可以收缴非法所得。具体收缴的对象为：
（1）对于挂靠人而言，其非法所得应当为扣除实际施工成本以外已经实际取得的工程利润。
（2）对于被挂靠人而言，其收取的工程管理费应当被收缴。
3、被挂靠人有可能受到行政处罚
依据《建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”的规定，贵公司还将受到罚款、降低资质，甚至是吊销资质的行政处罚。
四、建设工程施工承包经营合同
建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包。该其中该条件的符合体现在两个方面，一内部承包的主体必须是签订了劳动合同（或者是企业已为其缴纳了职工社保）的在册职工，二是企业必须为内部承包的工程切实提供资金、技术、设备、人力等方面的支持。
根据现行的《民法》的一般原理以及《合同法》规定，如果当事人的民事行为没有违反法律、行政法规的强制性禁止规定，当事人的契约行为应该合法有效。具备上述要件的内部承包合同，并不违反法律、行政法规的强制性禁止规定，也没有其他合同无效的情形存在，该行为在法律上当然有效。
因此，建筑企业必须明白只有合法的内部承包方式才受到法律的保护，所收取的管理费才是合法的。反之，一旦被认定为挂靠，就会因违法得不到法律的保护。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。也就是说，如建筑企业还没有向挂靠人收取管理费，因责任书被认定为挂靠而无法向其收取；如果建筑企业已经向挂靠人收取了管理费，也会因责任书被认定为挂靠面临被法院收缴的法律风险。 .