法理学讲义(第8-9章)法律创制与法律实施.ppt

第八章第八章 法律创制法律创制v教教学学目目的的：理理解解法法律律创创制制体体制制和和权权限限，熟熟悉悉法法律律创创制制程程序序和和规规范范性性法法律律文文件件系系统统化化的方式。的方式。v教教学学重重点点：法法律律创创制制程程序序；规规范范性性法法律律文文件系统化件系统化v教学时数：教学时数：2 学时。学时。第八章 法律创制一、法律创制概说一、法律创制概说（一）法律创制释义（一）法律创制释义v法法律律创创制制是是指指有有关关国国家家机机关关依依据据宪宪法法和和法法律律规规定定的的职职权权及及程程序序，运运用用一一定定的的技技术术，从从事事创创立立和和变变动动法法律的专门活动。律的专门活动。（二）法律创制的特征（二）法律创制的特征1.法法律律创创制制主主要要是是有有权权的的国国家家机机关关进进行行的的一一项项法法律律活活动动，其其实实质质是是为为社社会会所所有有成成员员分分配配权权利利、权权力力、义义务和责任。务和责任。2.法律创制的方式多种多样。法律创制的方式多种多样。3.法律创制是一个行为过程，具有很强的程序性。法律创制是一个行为过程，具有很强的程序性。4.法法律律创创制制的的结结果果是是产产生生或或变变动动具具有有普普遍遍约约束束力力的的行行为规范。为规范。二、法律创制体制（一）法律创制体制的含义（一）法律创制体制的含义v法法律律创创制制体体制制是是指指有有关关国国家家机机关关创创立立、修修改改、解解释释和和废废除除法法律律的权力依据、权限划分和组织体系。通常称作立法体制。的权力依据、权限划分和组织体系。通常称作立法体制。（二）法律创制权限的划分（二）法律创制权限的划分v我我国国现现行行的的立立法法体体制制，既既不不同同于于联联邦邦制制国国家家的的二二元元或或多多元元立立法法体体制制，也也不不同同于于一一般般单单一一制制国国家家的的纯纯粹粹一一元元立立法法体体制制，而而是是一一种种“一元、两级、多层次、多类别一元、两级、多层次、多类别”的立法体制。的立法体制。v“一一元元”是是指指我我国国目目前前的的法法律律创创制制都都是是建建立立在在以以宪宪法法为为基基础础的的、统统一一的的一一元元化化之之上上的的。最最重重要要的的国国家家立立法法权权即即立立宪宪权权和和制制定定法法律律权权属属于于中中央央，地地方方没没有有这这项项权权力力；行行政政法法规规、地地方方性性法法规规不不得得与与宪宪法法、法法律律相相抵抵触触。香香港港和和澳澳门门的的立立法法委委员员会会虽虽享享有有制制定定有关法律的权力，但也不得与宪法和基本法相冲突。有关法律的权力，但也不得与宪法和基本法相冲突。v“两两级级”是是指指我我国国法法律律创创制制体体制制分分为为中中央央立立法法与与地地方方立立法法两两个个立法等级立法等级。v“多多层层次次”是是指指在在中中央央立立法法与与地地方方立立法法的的内内部部又又可可分分为为若若干干层层次。次。v“多多类类别别”是是指指上上述述立立法法及及其其产产生生的的规规范范性性法法律律文文件件，同同民民族族自自治治地地方方的的立立法法及及其其所所制制定定的的自自治治法法规规，以以及及经经济济特特区区和和香香港港特别行政区的立法及其所制定的规范性文件，在类别上有差别。特别行政区的立法及其所制定的规范性文件，在类别上有差别。三、法律创制的指导思想与基本原则（一）法律创制的指导思想（一）法律创制的指导思想v法律创制的指导思想是指一定的国家机关在创立和法律创制的指导思想是指一定的国家机关在创立和变动规范性法律文件时所遵循的根本性理论依据。变动规范性法律文件时所遵循的根本性理论依据。（见教材）（见教材）（二）法律创制的基本原则（二）法律创制的基本原则1.法律科学性原则。这意味着：法律的理性化；法律法律科学性原则。这意味着：法律的理性化；法律的合理化；法律的客观化；法律的前瞻性。的合理化；法律的客观化；法律的前瞻性。2.法制民主化原则。法制民主化原则。3.法制统一性原则。法制统一性原则。4.法律连续性原则。法律连续性原则。四、法律创制的程序（一）法律案的起草（一）法律案的起草v法案起草属于法律创制的准备阶段。法案起草属于法律创制的准备阶段。（二）法律议案的提出（二）法律议案的提出v这这是是法法律律创创制制的的第第一一道道正正式式程程序序，它它标标志志着着立立法法活活动动的的正正式式开开始始。法法律律议议案案就就是是有有权权的的机机关关或或个个人人向向立立法法机机关关提提出出的的关关于创立或变动某项法律的正式提案。于创立或变动某项法律的正式提案。（三）法律草案的审议（三）法律草案的审议v即立法机关对已列入议事日程的法律草案正式审查和讨论。即立法机关对已列入议事日程的法律草案正式审查和讨论。（四）法律草案的表决与通过（四）法律草案的表决与通过v这这是是全全部部立立法法程程序序中中最最具具决决定定意意义义的的步步骤骤。因因为为它它意意味味着着立立法机关是否正式同意法律草案成为法律。法机关是否正式同意法律草案成为法律。（五）法律的签署与公布（五）法律的签署与公布v法法律律一一经经表表决决通通过过，就就要要由由国国家家元元首首、政政府府首首脑脑或或立立法法机机关关本身签署并公布。未经公布的法律无效。本身签署并公布。未经公布的法律无效。四、立法程序四、立法程序 法案提出法案提出法案审议法案审议法案表决和通过法案表决和通过法律公布法律公布主体须具备一定资格主体须具备一定资格一般要经过一般要经过3次审议次审议过三分之二或过半数过三分之二或过半数法律由国家主席签署主席令公布法律由国家主席签署主席令公布法案起草法案起草五、规范性法律文件的系统化（一）规范性法律文件系统化的意义（一）规范性法律文件系统化的意义1.规范性法律文件的含义规范性法律文件的含义 规规范范性性法法律律文文件件是是指指由由有有权权的的国国家家机机关关制制定定的的、具具有有普普遍遍约约束束力力和和保保障障力力的的、并并以以文文本本形形式式表表现现出出来来的行为准则。也就是通常所说的广义上的法律。的行为准则。也就是通常所说的广义上的法律。2.规范性法律文件系统化的意义规范性法律文件系统化的意义 规规范范性性法法律律文文件件的的系系统统化化是是指指将将不不同同国国家家机机关关制制定定颁颁布布的的各各种种规规范范性性法法律律文文件件按按照照一一定定要要求求进进行行清清理理、分类或加工，使之统一、完整、明确、有序。分类或加工，使之统一、完整、明确、有序。规规范范性性法法律律文文件件系系统统化化的的意意义义体体现现在在三三个个方方面面：一一是是便便于于查查询询、遵遵守守和和适适用用；二二是是有有助助于于法法制制的的统统一一，消消除除不不同同规规范范性性文文件件之之间间的的重重叠叠或或矛矛盾盾之之处处；三三是是可可以以发发现现立立法法上上的的缺缺陷陷和和空空白白，为为进进一一步步立立法法做做准准备。备。（二）规范性法律文件系统化的方式（二）规范性法律文件系统化的方式1.法律清理法律清理 即即定定期期对对全全部部法法律律或或一一定定范范围围内内的的法法律律加加以以整整理理分分类类，清清理理出出已已经经失失效效的的、需需要要废废止止的的、继继续续有有效效需需要要修修改改的的和和继继续续有有效效的的等等，为为以以后后修修改改和和制制定定法法律律以及进行法律汇编和法典编纂做准备。以及进行法律汇编和法典编纂做准备。2.法律汇编法律汇编 又又称称法法规规汇汇编编，是是将将有有关关规规范范性性法法律律文文件件按按照照一一定定的的标标准准予予以以系系统统整整理理，使使其其排排列列有有序序并并汇汇编编成成册册。它不涉及法律内容，因而不是一项立法活动。它不涉及法律内容，因而不是一项立法活动。3.法典编纂法典编纂 即即有有法法律律创创制制权权的的国国家家机机关关在在对对某某一一法法律律部部门门的的全全部部规规范范性性法法律律文文件件进进行行系系统统整整理理、审审查查、修修改改、删删除除和和补补充充的的基基础础上上，产产生生一一部部系系统统化化、综综合合性性的的规规范性法律文件（即法典）的活动。范性法律文件（即法典）的活动。第九章 法律实施v教教学学目目的的：熟悉法律实施的过程与诸环节：法律执行、法律接受；深入理解与掌握关于法律关系主体、客体和法律事实的理论。v教教学学重重点点：法律执行的功能和原则；法律接受的意义和方式；法律关系主体的资格。v教学时数：教学时数：4 学时。第九章 法律实施一、法律实施概述一、法律实施概述（一）法律实施的内涵与外延（一）法律实施的内涵与外延v法法律律实实施施是是使使法法律律在在社社会会生生活活中中获获得得具具体体运运用用、产产生生特特定定影影响响的活动和过程。的活动和过程。v一一般般认认为为，法法律律实实施施主主要要有有三三种种形形式式：法法律律遵遵守守、法法律律适适用用、法律监督。法律监督。v其其实实，在在正正常常情情况况下下，法法律律实实施施仅仅指指法法律律执执行行和和法法律律接接受受。只只有有在在法法律律执执行行和和法法律律接接受受过过程程中中发发生生矛矛盾盾冲冲突突，当当事事人人寻寻求求法法律律救救济济时时，才才会会产产生生国国家家机机关关和和有有关关社社会会组组织织的的法法律律适适用用。至至于于法法律律遵遵守守（守守法法）与与法法律律监监督督（护护法法），事事实实上上贯贯穿穿于于整整个个法法律律运运行行过过程程，是是确确保保法法律律实实现现的的环环节节或或手手段段，而而不不只只限限于于法法律实施过程，即立法者也要守法律实施过程，即立法者也要守法。（二）法律实施的作用（二）法律实施的作用 v首先，法律实施是实现法律价值的唯一途径。首先，法律实施是实现法律价值的唯一途径。v其其次次，法法律律实实施施是是维维护护人人们们合合法法权权益益、保保持持社社会会和和谐谐与与稳稳定定的的重要手段。重要手段。v再次，法律实施具有补充和促进立法发展的作用。再次，法律实施具有补充和促进立法发展的作用。二、法律执行二、法律执行（一）法律执行的含义和特点（一）法律执行的含义和特点v法法律律执执行行简简称称执执法法，指指有有权权的的国国家家机机关关、社社会会组组织织及及其其公公职职人人员员依依照照法法定定职职权权和和程程序序，拟拟定定具具体体办办法法，提提供供服服务务与与设设备备，支支付付经经费费，促促使使有关社会公众遵循法律的活动和行为过程。有关社会公众遵循法律的活动和行为过程。v执法的特点执法的特点1执法主体的多元性执法主体的多元性2执法行为的主动性和单方面性执法行为的主动性和单方面性 3实务性实务性4重复性重复性（二）执法的功能（二）执法的功能1转化功能转化功能 2调控功能调控功能 3拓展功能拓展功能（三）执法的原则（三）执法的原则1合法性原则合法性原则2合理性原则合理性原则3效率性原则效率性原则4正当程序原则正当程序原则 用法惟公v（高高柴柴字字季季羔羔，齐齐人人，孔孔子子弟弟子子。）季季羔羔为为卫卫之之士士师师（狱狱官官），刖刖人人之之足足，俄俄而而卫卫有有蒯蒯聩聩之之乱乱，季季羔羔逃逃之之，走走郭郭门门，刖刖者者守守门门焉焉，谓谓季季羔羔曰曰：“彼彼有有缺缺。”季季羔羔曰曰：“君君子子不不踰踰。”又又曰曰：“彼彼有有窦窦。”季季羔羔曰曰：“君君子子不不隧隧。”又又曰曰：“于于此此有有室室。”季季羔羔乃乃入入焉焉。既既而而追追者者罢罢（追追过过去去之之后后），季季羔羔将将去去，谓谓刖刖者者：“吾吾不不能能亏亏主主之之法法而而亲亲刖刖子子之之足足矣矣，今今吾吾在在难难，此此正正子子之之报报怨怨之之时时，而而逃逃我我者者三三，何何故故哉哉？”刖刖者者曰曰：“断断足足固固我我之之罪罪，无无可可奈奈何何，曩曩者者君君治治臣臣以以法法令令，先先人人后后臣臣，欲欲臣臣之之免免也也，臣臣知知狱狱决决罪罪定定，临临当当论论刑刑，君君愀愀然然不不乐乐，见见君君颜颜色色，臣臣又又知知之之，君君岂岂私私臣臣哉哉？天天生生君君子子，其其道道固固然然，此此臣臣之之所所以以悦悦君君也也。”孔孔子子闻闻之之曰曰：“善善哉哉为为吏吏，其其用用法法一一也也。思思仁仁恕恕则则树树德德，加加严严暴暴则则树树怨怨。公公以以行行之之，其其子子羔羔乎乎？”v孔子家语孔子家语卷二卷二致思致思 三、法律接受三、法律接受（一）法律接受的含义和特点（一）法律接受的含义和特点v法法律律接接受受是是指指社社会会公公众众对对法法律律规规范范予予以以接接纳纳、认认同同、内内化化、服服从从或或漠漠视视、违违背背、规规避避和和抗抗拒拒等行为反应。等行为反应。v法律接受具有如下特点：法律接受具有如下特点：1自主性与从属性的统一自主性与从属性的统一 2主动性与被动性的统一主动性与被动性的统一3价值性与规范性的统一价值性与规范性的统一（二）法律接受的方式（二）法律接受的方式1合法合法v按按“法法定定主主义义”标标准准，合合法法即即合合乎乎法法律律的的明明确确规规定定，也也就就是是说说，一一切切合合法法行行为为都都要要有有法法律律上上明明确确、具具体体的的根根据据，符符合合法法律律规规定定的的条条件件；如如果果按按“宽宽容容主主义义”标标准准，则则一一切切行行为为只只要要符符合合具具有有普普遍遍指指导导意意义义的的法法律律原原则则的的规规定定，都都可可以以推推定定为为合合法法。“法法不不禁禁止止即自由即自由”。2违法违法v“违违法法”是是指指人人们们违违反反国国家家现现行行法法律律的的规规定定所所作作的的危危害害社社会会的的有有过过错错的的行行为为。其其表表现现之之一一是是“不不应应为为而而为为”，即即作作出出法法律律明明确确禁禁止止做做的的行行为为，如如偷偷盗盗、重重婚婚等等；表表现现之之二二是是“应应为为而而不不为为”，即即不不实实施施法法律所要求的行为，如不依法纳税、不秉公执法等。律所要求的行为，如不依法纳税、不秉公执法等。3避法避法v“避避法法”通通常常称称作作“法法律律规规避避”，指指行行为为人人“利利用用”国国家家制制定定的的法法律律而而又又不不依依照照法法律律（或或选选择择于于己己有有利利的的法条而遮蔽不利的法条）来处理问题或纠纷的行为。法条而遮蔽不利的法条）来处理问题或纠纷的行为。（传传统统法法学学理理论论一一般般认认为为，法法律律规规避避是是指指通通过过合合法法形形式达到违法目的的行为。）式达到违法目的的行为。）4抗法抗法v抗抗法法即即反反抗抗法法律律，是是指指出出于于宗宗教教、道道德德或或政政治治原原则则等等方面的原因而有意违反某项法律的行为。方面的原因而有意违反某项法律的行为。v抗抗法法与与避避法法都都不不同同于于一一般般的的违违法法。这这主主要要表表现现在在抗抗法法和和避避法法都都是是在在不不反反对对甚甚至至是是维维护护现现存存法法律律秩秩序序的的前前提提下作出的。但抗法行为与法律规避也有明显区别下作出的。但抗法行为与法律规避也有明显区别。四、法律关系四、法律关系（一）法律关系的含义（一）法律关系的含义v法法律律关关系系是是在在法法律律实实施施过过程程中中根根据据一一定定法法律律规规范范产产生生的的、以以主主体体之之间间特特定定的的权权利利义义务务或或职职权权职职责责（即即权权力力义义务务）为为内内容容的的特特殊殊的的社社会会关关系系。相相对对于于其其他他社社会会关关系，法律关系的特殊性主要表现在：系，法律关系的特殊性主要表现在：1法律关系是根据法律规范建立的社会关系。法律关系是根据法律规范建立的社会关系。2法法律律关关系系的的产产生生和和实实现现过过程程是是国国家家意意志志和和法法律律关关系系参加者的意志相互作用的过程。参加者的意志相互作用的过程。3法法律律关关系系以以主主体体之之间间特特定定的的法法律律上上的的权权利利义义务务或或权权力义务为内容。力义务为内容。（二）法律关系的分类（二）法律关系的分类（见教材）（见教材）（三）法律关系主体（三）法律关系主体1.法律关系主体的内涵法律关系主体的内涵v法法律律关关系系主主体体，又又称称权权利利主主体体或或权权力力主主体体，即即法法律律关关系系的的参参加加者者，是是法法律律关关系系中中权权利利或或权权力力的的享享有有者者和和义义务务的的承承担担者者。享享有有权权利利（或或权权力力）的的一一方方称称为为权权利利（权力）人，承担义务的一方称为义务人。（权力）人，承担义务的一方称为义务人。v法律关系的主体具有法定性、社会性和自主性。法律关系的主体具有法定性、社会性和自主性。2.法律关系主体的外延法律关系主体的外延（1）自然人）自然人（2）法人）法人（3）特殊利益群体）特殊利益群体（4）国家）国家3.法律关系主体的资格法律关系主体的资格（见教材）（见教材）（四）法律关系的客体（四）法律关系的客体1.法律关系客体的含义法律关系客体的含义v法法律律关关系系客客体体指指的的是是那那些些能能够够满满足足主主体体需需要要、并并得得到到国国家家法法律律确确认认和和调调整整的的客客观观现现象象。也也就就是是法法律律关关系系主主体之间权利义务或权力义务所指向的对象。体之间权利义务或权力义务所指向的对象。2.法律关系客体的种类法律关系客体的种类（1）物）物（2）人身与人格）人身与人格（3）无形资产）无形资产v既既包包括括国国家家的的统统一一与与安安全全、民民族族的的平平等等与与团团结结等等社社会会政政治治财财富富，也也包包括括文文艺艺作作品品、科科学学论论著著、科科学学发发明明和和发现、合理化建议、商标等智力成果。发现、合理化建议、商标等智力成果。（4）行为结果）行为结果（五）法律关系的生灭变更（五）法律关系的生灭变更1.法律关系生灭变更的涵义法律关系生灭变更的涵义v法法律律关关系系不不是是固固有有的的，也也不不是是一一成成不不变变的的，而而是是有有一一个产生、变更和消灭的过程。个产生、变更和消灭的过程。v所所谓谓法法律律关关系系的的产产生生，是是指指在在法法律律主主体体之之间间因因法法律律规规范范和和法法律律事事实实的的存存在在而而产产生生一一定定的的权权利利义义务务或或权权力力义义务务关关系系。法法律律关关系系的的变变更更，是是指指法法律律关关系系主主体体、客客体体及及内内容容的的变变化化。法法律律关关系系的的消消灭灭，是是指指主主体体之之间间的的权权利义务或权力义务终止。利义务或权力义务终止。2.法律关系生灭变更的条件法律关系生灭变更的条件（1）法律规范法律规范。这是法律关系产生、变更和消灭的法律依据。这是法律关系产生、变更和消灭的法律依据。（2）法法律律事事实实。即即能能够够引引起起法法律律关关系系产产生生、变变更更和和消消灭灭的的客客观观情情况况。根根据据与与当当事事人人意意志志的的关关系系，法法律律事事实实可分为法律行为和法律事件。可分为法律行为和法律事件。