规范分析视野下监察证据向刑事证据转化研究.pdf

第4 6卷第5期2 0 2 3年9月 辽宁师范大学学报(社会科学版)J o u r n a l o fL i a o n i n gN o r m a lU n i v e r s i t y(S o c i a lS c i e n c eE d i t i o n)V o l.4 6 N o.5S e p.2 0 2 3D O I:1 0.1 6 2 1 6/j.c n k i.l s x b w k.2 0 2 3 0 5 0 4 2收稿日期:2 0 2 2-1 2-1 6基金项目:国家社会科学基金一般项目“能动检察视野下企业合规制度建构研究”(2 2 B F 0 6 5);湖南省教育厅科学研究重点项目“清廉湖南建设视阈下监察证据规范化研究”(2 1 A 0 0 8 7)作者简介:林艺芳(1 9 8 5-),女,福建漳州人,湘潭大学副教授,博士,博士生导师,主要从事刑事诉讼法、监察法研究。规范分析视野下监察证据向刑事证据转化研究林 艺 芳(湘潭大学 法学院,湖南 湘潭4 1 1 1 0 5)摘 要:监察法 第三十三条第一款规定允许监察证据在刑事诉讼中作为证据使用。监察证据与刑事证据在证据种类方面的一致性以及在取证程序方面的基本统一性亦为二者的转化提供了正当性基础。但 监察法 的上述规定未区分可予转化与不可转化的证据类型,也未明确“在刑事诉讼中可以作为证据使用”的审查要求,使得证据转化成为现实难题。为此,我国立法应当进一步根据证据类型区分可予转化与不可转化的监察证据范围,并从外在形式、事实层面和合法性等方面明确监察证据进入刑事诉讼应适用的审查机制。关键词:监察证据;刑事证据;监察调查;初步核实;合法性审查中图分类号:D 9 1 5.3 文献标识码:A 文章编号:1 0 0 0-1 7 5 1(2 0 2 3)0 5-0 0 4 2-0 8 国家监察体制改革之后,职务犯罪案件审前程序由既往的“自侦自诉”检察机关内部分工配合模式转变为如今的“调查起诉”监察检察异体衔接模式。办案模式的改变必然带来证据转化问题。根据 中华人民共和国监察法(下文简称 监察法)第三十三条第一款和 中华人民共和国监察法实施条例(下文简称 监察法实施条例)第五十九条的规定,监察机关依法收集的证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。一般而言,在职务犯罪案件被移送审查起诉后,案件已经不再归属监察机关管辖,除非案件退回补充调查,监察机关无权插手后续刑事诉讼程序事务。而监察证据能否在刑事诉讼程序中使用、可否以及如何转化为刑事证据,属于典型的应由刑事诉讼程序解决的问题,因此理应规定在 中华人民共和国刑事诉讼法(下文简称 刑事诉讼法)中,但 监察法 及 监察法实施条例 却对此予以规定,颇有越俎代庖的嫌疑1。由于 监察法 及 监察法实施条例 是从监察程序视角入手以服务于监察办案为基本出发点,因而在立法逻辑上和办案实践中难免与刑事司法存在冲突,这就为监察证据转化为刑事证据增加了难度。如何将 监察法 及 监察法实施条例 的有关规定予以合理化解读,并构建符合实际办案需要的证据转化机制,是我国当前职务犯罪案件监察刑事诉讼衔接中悬而未决的问题之一。一、监察证据转化为刑事证据的正当性基础 监察法 第三十三条第一款规定:“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用”。这是监察证据转化为刑事证据的原则性规定。监察法实施条例 第五十九条继承了上述规定,并在此基础上进行了一定调整,明确了监察证据的概念,扩充了监察证据的林艺芳:规范分析视野下监察证据向刑事证据转化研究4 3 种类,并规定监察证据“经审查符合法定要求的”可以转化为刑事证据。以上述两个条文为依据,监察证据取得了转化为刑事证据的资格。除此之外,监察证据转化为刑事证据还有赖于以下两项条件,即证据种类的相对一致性和取证程序的基本统一性。(一)证据种类的相对一致性根据 刑事诉讼法 第五十条的规定,刑事证据包括八大类十二种,分别为物证,书证,证人证言,被害人陈述,犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解,鉴定意见,勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录,视听资料和电子数据。相比之下,根据 监察法 第三十三条第一款和 监察法实施条例 第五十九条第一款的规定,监察证据种类与刑事证据种类大多一致。即便是“被调查人供述和辩解”与“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”以及“调查实验笔录”与“侦查实验笔录”这两组证据,也只是因为处于不同程序环节而采取了不同的称谓而已,实质内容并无太大差异。当案件从监察程序移送至刑事诉讼程序后,因被调查人转变为犯罪嫌疑人、被告人,与之相应,“被调查人供述和辩解”转化为“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”并不存在太大障碍。另外,由于调查实验与侦查实验的做法与要求基本一致,因此“调查实验笔录”也可以对标“侦查实验笔录”予以转化。(二)取证程序的基本统一性在立法过程中,监察法 大有借鉴 刑事诉讼法 的意味,尤其体现在取证程序方面。根据 监察法 和 刑事诉讼法 的规定,监察调查措施与刑事侦查措施在种类方面大体相似,都包含了讯问、询问、勘验、检查、辨认、搜查、查封、扣押、鉴定等对人或者对物强制性措施。深究每一种措施的适用要求可以发现,监察调查措施也与刑事侦查措施相对一致。监察法 第四十一条规定:“调查人员采取讯问、询问、留置、搜查、调取、查封、扣押、勘验检查等调查措施,均应依照规定出示证件,出具书面通知,由二人以上进行,形成笔录、报告等书面材料,并由相关人员签名、盖章。”这些要求在刑事侦查程序中皆有所体现。在某些特定情况下,对监察调查措施的要求甚至要高于对刑事侦查措施的要求。以讯问措施为例,在刑事侦查程序中,一般情况下进行录音录像并非侦查人员讯问犯罪嫌疑人的强制性要求。只有当犯罪嫌疑人可能被判处无期徒刑、死刑或者案件属于重大犯罪案件时,侦查人员才应当对讯问过程进行录音或者录像。而在监察调查程序中,调查人员进行所有的讯问工作,皆须对全过程进行录音录像,留存备查。正因如此,监察法 第三十三条第二条规定“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时,应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”,体现了监察程序和刑事诉讼程序在取证方面标准的一致性。二、监察证据转化为刑事证据的立法难题 由于篇幅有限,我国基本法律必须用最精炼的语句表达立法意旨。但是,用语之简略也易引发表意不清的问题。监察法 第三十三条第一款即是这一问题的典型代表,其虽赋予监察证据转化为刑事证据的正当性资格,但并未界定可予转化的监察证据范围,也未明确“在刑事诉讼中可以作为证据使用”的审查要求。作为这一条款的配套解释性规定,监察法实施条例 第五十九条亦未解决上述难题。这就使得证据转化不仅在法理上难以自圆其说,在实践中也存在诸多疑惑。(一)未区分可予转化与不可转化的证据类型 监察法 和 监察法实施条例 并未规定可予转化的监察证据范围,这似乎意味着所有类型的监察证据皆可转化为刑事证据。具体而言,监察法 第三十三条第一款列举了可以在刑事诉讼中作为证据使用的监察证据种类,即“物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据”,在列举了这些证据之后,还以“等”字结尾。从法解释学的角度分析,该法条中的“等”字可做两种理解:一是“等外等”即“列举未尽”,意指除了上述证据外,其他监察证据种类也可能转化为刑事证据;二是“等内等”即“句末煞尾”,没有具体内涵。这意味着只有上述明确列举的六种证据可以在刑事诉讼中作为证据使用。究竟应当如何理解 监察法 第三十三条第一款的涵义,应结合 监察法实施条例 第五十九条的规定来理解。无法在刑事证据体系中找到对应证据类型的监察证据种类只有“被调查人陈述”这一种,该证据应当如何转化使用,笔者将在下文予以详述。4 4 辽宁师范大学学报(社会科学版)2 0 2 3年第5期第4 6卷 监察法实施条例 第五十九条第一款列举了监察证据的具体种类。仔细观察这一条款,发现其列举的监察证据种类远多于 监察法 第三十三条第一款的规定,新增的证据种类有“被害人陈述”“被调查人陈述”“鉴定意见”“勘验检查、辨认、调查实验等笔录”。在此基础上,该条第三款继承了 监察法 第三十三条第一款关于证据转化的规定,但是不再列举具体可予转化的证据种类,而是以“证据材料”四个字概括之。由此可见,只要是监察机关依法收集的证据,无论属于何种类别,皆可在刑事诉讼中作为证据使用。亦即,监察法 第三十三条第一款中的“等”字应做“等外等”理解。也就是说,除已明确规定的六种证据外,其他法定监察证据种类也可转化为刑事证据。然而,由于不同证据之间特征差异较大,若将所有监察证据一刀切地纳入可予转化的范围,此做法是否符合证据法的一般规律,则是值得思考的问题。在监察体制改革之前,职务犯罪案件也面临着证据转化 问 题,但 当 时 的 规 定 与 现 在 不 同。根 据2 0 1 2年 刑事诉讼法 第五十二条第二款及其配套性司法解释2 0 1 2年 人民检察院刑事诉讼规则(试行)第六十四条第一款的规定,可以得知,在刑事诉讼中作为证据使用的纪检监察证据种类仅包括“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”,即以实物性证据为主,排除了言词性证据转化为刑事证据的可能性。在此基础上,人民检察院刑事诉讼规则(试行)第六十四条第二款对第一款中的“等证据材料”予以扩张解释,可以转化为刑事证据的除了物证、书证、视听资料、电子数据外,还增加了“鉴定意见、勘验、检查笔录”这三类证据。另外,第六十四条第三款还要求“人民检察院办理直接受理立案侦查的案件,对于有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述,应当重新收集”。只有当“确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力,无法重新收集,但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法,并有其他证据相印证,经人民检察院审查符合法定要求的”,才可以转化为刑事证据。也就是说除非存在特殊情况,原则上言词性证据不能进入刑事诉讼程序作为证据使用。总之,在过去的职务犯罪案件办理过程中,纪检监察证据转化为刑事证据是区分证据类型的。实际上,由于载体和表现形式的不同,不同种类的证据在稳定性、重复取得性等方面都有较大区别。首先,以物品、文件为载体的实物性证据客观性较强,较难受到取证主体、取证程序甚至取证环节的影响。即便是由不同的机关根据不同的程序予以收集,只要该程序具有一定的规范性,那么所获证据材料在外部特征、存在状态、物质属性等方面,以及其上所记载或者存储的内容一般不会发生太大的变化。某些实物性证据如文书、物件等,一旦获取之后,再行重新取证不具有操作可能性。且实物性证据强调原件或者原物的重要性,而某些实物性证据如痕迹、血液、人体分泌物等,重新取证极有可能因时过境迁、流失损耗等而不可行。因此,当程序发生流转时,这些证据更适宜被直接转化使用。勘验、检查笔录是对取证过程的客观记录,一般也被界定为实物性证据。在实际办案过程中,由于常因现场遭到破坏而无法重新进行勘验、检查,使得勘验、检查笔录具有不可重复取得的特征,因此勘验、检查笔录也更适宜转化使用。然而,言词性证据则大不相同。此类证据依赖人的思维意识,主观性较强。一旦交流主体发生变化、交流环境有所差异、交流手段有所区别,那么证据内容就可能随之而变。且只要取证对象尚处于办案机关的控制之下,重新通过讯问或者询问等方式获取言词性证据,并不是一件难事。因而,此类证据应当随着程序的流转而另行取证,一般不应转化适用。“鉴定意见”是鉴定人员对专业性问题的评价,主观性较强,一般也被界定为言词性证据。但与上述“勘验、检查笔录”类似,实践中因鉴定检材毁损、灭失、污染、变质等原因无法重新鉴定,因此该证据类型在特定情况下也可能无法重复获取,转化使用也具有一定的合理性2。现行立法未区分监察证据种类,允许所有类型我国在2 0 1 2年修订 刑事诉讼法 时新增第五十二条第二款,其中规定了行政证据与刑事证据的转化规则。2 0 1 2年 人民检察院刑事诉讼规则(试行)第六十四条第四款规定“根据法律、法规赋予的职责查处行政违法、违纪案件的组织”属于行政机关,根据该条规定当时的纪检监察机关被归入行政机关行列,其调查所获取的证据自然也属于行政证据,适用2 0 1 2年 刑事诉讼法 第五十二条第二款的规定。林艺芳:规范分析视野下监察证据向刑事证据转化研究4 5 的监察证据转化为刑事证据,有违证据法一般规律。(二)未明确“在刑事诉讼中可以作为证据使用”的审查要求目前学界对 监察法 第三十三条第一款“在刑事诉讼中可以作为证据使用”的规定存在两种理解。有学者认为,监察证据可以未经审查直接转化为刑事证据。因为该规定实际上属于授权性条款,它赋予司法机关无需再对监察证据另行收集固定的权力。司法机关只需直接对监察证据进行审查判断,并依审查结果将其作为刑事诉讼程序中指控或定案的依据3。另有学者对监察证据直接进入刑事诉讼作为证据使用的资格问题持保留态度。我国立法仅要求检察机关对监察机关移送审查起诉的案件,依照 监察法 和 刑事诉讼法 的规定进行审查以决定是否提起公诉,立法并未直接赋予监察证据直接转化为刑事证据的资格。监察证据如果需要在刑事诉讼程序中作为证据使用,应当遵循 刑事诉讼法 的明确要求4。笔者认为这两种理解都有一定道理。首先,监察证据与刑事证据一样,都是作为案件事实的证明依据,它们从实体上看并无本质区别。监察案件移送审查起诉之后,如果刑事司法机关还要对证据进行重新收集,无疑是对司法资源的浪费。根据国家监察委员会的权威立法解读,“可以作为证据使用,是指这些证据具有进入刑事诉讼的资格,不需要刑事侦查机关再次履行取证手续”51 6 8。如此一来,“减少了工作环节,提高了反腐败工作效率”51 6 8。但是,监察证据进入刑事诉讼程序之后,也不应理所当然地获得刑事证据的所有能力与资格。国家监察委员会权威立法解读还认为,“需要指出的是,这些证据能否作为定案的根据,还需要根据刑事诉讼法的其他规定进行审查判断。如果经审查属于应当排除的或者不真实的,不能作为定案的根据”51 6 8。监察证据与刑事证据的取证手段有所不同,产生的立法依据亦不同,这就决定了监察证据在移送司法机关之后,仍有必要接受必要的审查以符合法定的要求。这一解读也在 监察法实施条例 第五十九条第三款的规定中得到印证。相比 监察法 第三十三条第一款的规定,监察法实施条例 第五十九条第三款在“在刑事诉讼中可以作为证据使用”之前增加了“经审查符合法定要求”这一表述,说明监察证据向刑事证据转化是存在一定门槛的。那么应当符合哪些门槛,即监察证据在进入刑事诉讼程序之后,应当在哪些证据标准与能力方面接受审查过滤,监察法 和 监察法实施条例 皆未明确。对此,笔者从以下两个视角进行详细剖析。1.基于证据概念的视角,监察证据应在事实与材料两个层面接受审查过滤在我国,刑事证据的内涵和属性随着 刑事诉讼法 的修改和刑事司法实践的推进曾发生过变化。在1 9 7 9年 刑事诉讼法 和1 9 9 6年 刑事诉讼法 中,我国对刑事证据采取的是“事实说”,即“证明案件真实情况的一切事实,都是证据”。据此,证据与其所内含的事实内容相等同。但“事实说”是存在逻辑缺陷的,其未区分主观性事实和客观性事实,不但混淆了证据与定案证据的区别,还忽略了证据的外在载体和取证程序等6。因此,我国在2 0 1 2年修改 刑事诉讼法 时,将“事实说”转变为“材料说”,认为“可以用于证明案件事实的材料,都是证据”。相对而言,“材料说”认为未经查证属实的证据不属于定案根据,它还认为证据不仅包含实体层面的事实内容,还包含事实的外 在载体形态 和证据 的 取 证 程 序 等。“材料说”极大丰富了证据的内涵,克服了“事实说”的缺陷,从而成为我国当前刑事证据概念的通说。“材料说”的观点也被 监察法实施条例 所吸收,如 监察法实施条例 第五十九条第一款中就有“可以用于证明案件事实的材料都是证据”的表述,该表述几乎与 刑事诉讼法 关于刑事证据的规定如出一辙。可见,监察证据在概念内涵上也遵循“材料说”的基本逻辑。根据“材料说”对证据概念的界定,如果监察证据可以在刑事诉讼程序中作为证据使用,就似乎意味着我国刑事诉讼程序天然地承认监察证据具有刑事证据所具有的事实因素和材料因素。亦即,一方面,监察证据能够证明刑事犯罪事实,与犯罪事实之间存在一定的关联性;另一方面,监察证据具有刑事证据的外在形式,并应当遵循刑事诉讼的取证程序。然而,仔细分析这一推论,会发现其中存在一定问题。首先,从事实层面看,监察证据内容成分复杂,其中可能包含刑事证据所不承载的职务违法事实。应当承认的是,随案移送审查起诉的监察证据是监察机关在调查过程中收集的材料,作为职务犯罪案4 6 辽宁师范大学学报(社会科学版)2 0 2 3年第5期第4 6卷件的基本依据,其中一般蕴含着被调查人涉嫌犯罪的事实,与被调查人所实施的犯罪行为存在关联性。但需注意的是,监察机关并非专门的职务犯罪调查部门,其还承担着对职务违法行为的监督调查职责。并且在实践中,监察机关在立案之前的初核阶段和实施调查行为的初期,不会就调查对象的性质进行明确区分。监察法 第三十九条第一款规定:“经过初步核实,对监察对象涉嫌职务违法犯罪,需要追究刑事责任的,监察机关应当按照规定的权限和程序办理立案手续。”这就说明,无论监察对象实施的是职务违法行为还是职务犯罪行为,也不论监察对象应被追究的是刑事责任还是其他法律责任,监察机关都应当对其进行立案调查。直至调查终结时,监察机关才会对案件进行定性,并据此做出不同的处置。因此,作为监察调查的产物,监察证据在内容成分上可能相对复杂,可能仅蕴含职务犯罪事实或职务违法事实,也可能同时蕴含这两者。即便是经过监察机关自我审查过滤之后,作为职务犯罪案件的依据而被移送审查起诉的监察证据,也可能同时蕴含着职务违法事实与职务犯罪事实。其次,从材料层面看,监察证据在证据种类以及取证程序方面也与刑事证据不尽相同。第一,就证据种类而言,作为监察证据种类之一的“被调查人陈述”并不存在于刑事证据体系中。前文已述,监察证据种类与刑事证据种类大体一致。部分证据由于处于不同的程序阶段而采取了不同的称谓,如“被调查人供述和辩解”与“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”以及“调查实验笔录”与“侦查实验笔录”这两组证据。不过,监察程序中还有一种特殊的证据类型即“被调查人陈述”,其既不包含于明文规定的刑事证据种类中,也没有类似的刑事证据类型与之对照。实际上,被调查人陈述是谈话措施的产物,该证据类型对应的是刑事侦查中并不存在的谈话措施。在我国,监察程序兼具违法调查和犯罪调查双重功能。讯问涉嫌职务犯罪的被调查人,所获言词性证据被称之为“被调查人供述和辩解”。而在线索处置、初步核实和立案调查阶段,由于未能确定被调查对象是否涉嫌职务犯罪,根据 监察法实施条例 第十七条的规定,此时与之进行语言交流应采取谈话措施,所获取的言词性证据被称之为“被调查人陈述”。在正式立案之后,如果被调查人仅涉嫌职务违法,那么与之进行语言交流的方式也是谈话,获取的也是被调查人陈述。如果随后发现曾在线索处置、初步核实和立案调查阶段接受过谈话的被调查人涉嫌的是职务犯罪,或者立案之后发现原本以为仅涉嫌职务违法的被调查人也涉嫌或者实质上涉嫌的是职务犯罪,那么通过谈话所获取的被调查人陈述也可能作为犯罪证据随案移送检察机关审查起诉。不过,由于刑事侦查中并不存在谈话措施,这种证据可否转化为刑事证据以及如何转化为刑事证据有待进一步考察。第二,就取证程序而言,监察调查与刑事侦查之间的区别主要体现在限制人身自由措施以及律师帮助两个方面。刑事侦查程序中有五种强弱程度有异、自成体系且彼此可以相互转化的强制措施种类,即拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕7。相比之下,在监察调查程序中,限制人身自由的措施仅有“留置”一种。根据 监察法 第二十二条的规定,留置不是单纯地限制人身自由的措施,还带有一定的事实证据调查功能,即当监察机关已经掌握被调查人部分违法犯罪事实及证据后仍有重要问题需要进一步调查时,可以采取留置措施。而在刑事诉讼程序中,“以捕代侦”是不被提倡的。强制措施的核心功能是预防可能发生的社会危险性以保障刑事诉讼程序的顺利进行,但其并不具备侦查功能,侦查机关不得以获取案件线索为借口适用刑事强制措施。在刑事侦查程序中,犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托律师作为辩护人,在符合条件的情况下,还有权接受法律援助律师的辩护服务。可见,在取证程序的进行过程中,犯罪嫌疑人是有辩护律师为其提供帮助并保障其合法权益的。但与之相比,我国 监察法 并未明确规定律师可否介入监察程序。实务工作中,监察机关进行调查活动一般不允许律师参与,被调查人因无权聘请律师也就无法获得律师的帮助。2.基于证据合法性的视角,监察证据应在取证合法性层面接受审查过滤证据的合法性问题也是刑事证据体系中讨论较多的话题。“合法证据”又称为有证据能力的证据,是指取证过程符合法律规定,已经过合法性审查,被认为具备证据能力的证据。与合法证据相对的是非法证据和瑕疵证据。非法证据是我国 刑事诉讼法林艺芳:规范分析视野下监察证据向刑事证据转化研究4 7 明确规定应当通过特定程序予以排除的证据类型;而瑕疵证据是指虽然在取证程序中存在某些不符合立法规定的情况,但该类证据并不属于非法证据排除程序的适用对象8。从上述概念可知,证据的合法与否主要取决于取证程序的规范性。如果将 监察法 第三十三条第一款中的规定“在刑事诉讼中可以作为证据使用”理解为监察证据可以在刑事诉讼中作为合法证据使用,那么就等于承认监察证据在刑事诉讼程序中天然地具有合法性地位。这意味着,司法机关对于从监察机关手中接收的随案移送的监察证据,不仅无需重复取证,更无需进行合法性审查。然而,这样理解有违刑事诉讼基本规律,因为对于产生于侦查阶段的其他刑事证据,合法性审查是不可避免的过滤机制。首先,人民检察院应当在侦查、审查批准逮捕和审查起诉期间对取证手段的合法性进行监督。如果发现侦查机关存在以非法方法收集证据的情形,人民检察院应当进行调查核实,并根据调查核实结果提出纠正意见,甚至追究刑事责任。其次,人民法院也在审判程序中承担一定的证据合法性审查任务。人民法院应当在证据调查阶段仔细审查每个证据的收集程序是否符合法律规定,在此前提下才可能将其作为定案依据。最后,非法证据排除程序贯穿于我国刑事诉讼全过程,公安机关在侦查、人民检察院在审查起诉和人民法院在审判时发现有应当排除的证据,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。不可否认的是,监察证据在监察程序中也经历了一定的合法性审查。监察法 第三十三条第三款规定“以非法方法收集的证据应当依法予以排除,不得作为案件处置的依据”,在监察程序中确立了非法证据排除程序。监察法实施条例 通过第六十五条和第六十六条的规定对上述非法证据排除程序予以细化,还在第六十一条明确规定“审查认定证据,应当结合案件的具体情况,从是否依照法定程序收集等方面进行综合判断”,从而将合法性作为证据审查的有机组成部分。不过,监察机关主要通过自我监督的方式进行证据合法性审查。这么做虽然能在一定程度上遏制监察人员非法取证行为,但对比刑事诉讼程序证据合法性审查的异体监督形式,监察机关自我监督的效果仍相对有限,容易出现部门之间相互纵容、包庇的情况。再加上监察程序本身具有较强的封闭性,其取证过程难以受到其他外部机关的干预和制约,因此更易发生滥用权力、非法取证的情况。基于上述理由,监察证据进入刑事诉讼程序之后,不能天然地取得合法性地位,仍应进行合法性审查。三、监察证据转化为刑事证据的机制构建 在监察体制改革之后,职务犯罪案件必须经历监察调查和刑事诉讼两种性质完全不同的程序,才能获得最终的裁判。正因如此,要求监察证据畅通无阻地进入刑事诉讼程序并直接转化为刑事证据,基本上是不现实的。笔者认为,我国应当在刑事诉讼程序中,特别是在法法衔接的关键性环节,构建现实可行的监察证据转化机制,并通过司法解释等形式补充完善立法规定,如此才可化解上文所述难题。(一)类型化区分可予转化与不可转化的证据范围在监察体制改革之前的职务犯罪案件办理实践中,纪检监察证据欲转化为刑事证据并在刑事诉讼中作为证据使用,应当依法区分证据类型分别进行处理。实物性证据以及鉴定意见、勘验、检查笔录等文书类证据,经人民检察院审查符合法定要求的,可以直接作为证据使用。而言词性证据除非存在特殊情形,一般不能直接取得刑事证据资格,通常需要人民检察院进行重新取证。但是,监察法 第三十三条第一款和 监察法实施条例 第五十九条并未考虑不同类型证据之间的差异性,“一刀切”地规定监察证据可以直接作为刑事证据使用,这不符合证据法一般规律。对此笔者主张,人民检察院应当区分监察证据的类型,对不同类型的监察证据设置不同的证据准入门槛。具体而言,实物性证据客观性较强,且缺乏重复我国 刑事诉讼法 早在2 0 1 2年就设立了非法证据排除规则,但这并不意味着所有刑事证据只要存在非法取证情况(不管采用何种非法取证手段或者非法程度轻重),都会被依法排除(依据是 刑事诉讼法 第五十六条的规定),只有在符合 刑事诉讼法 第五十六条规定的情况下,才可能发生排除非法证据的情况。4 8 辽宁师范大学学报(社会科学版)2 0 2 3年第5期第4 6卷取证的现实可行性,因而此类证据在经审查符合法定要求的前提下,可以转化为刑事证据。只有在特殊情况下,例如在证据流转过程中可能有所损耗或者可能并非原件或者原物的情况下,司法机关才应商请监察机关予以补正或者解释。言词性证据原则上不宜转化为刑事证据,随案移送之后,司法机关应当有针对性地对犯罪嫌疑人、被告人进行重新讯问,对证人、被害人进行重新询问,以获取符合刑事诉讼要求的犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、证人证言以及被害人陈述。不过,如果上述言词性证据也出现无法重新取证的情况,例如犯罪嫌疑人、被告人逃匿、患严重疾病、死亡或者丧失作证能力而无法重新接受讯问,或者证人、被害人患严重疾病、死亡、失踪或者丧失作证能力等而无法重新接受询问,那么司法机关在仔细审查监察调查过程的情况下,可以接受监察机关移送的原始言词性监察证据并适用于刑事诉讼程序中。由于勘验、检查笔录和鉴定意见都是由专业人员作出的,基于节约办案资源以及存在无法重新取证可能性的现实考虑,一般情况下无需重新取证,司法机关在经审查认为符合法定要求的前提下,也可以将其作为刑事证据予以使用。(二)明确监察证据进入刑事诉讼应适用的审查机制监察证据“在刑事诉讼中可以作为证据使用”是指公安司法机关无需重复进行取证工作,以避免浪费司法资源。但是,这并不意味着监察证据可以直接取得刑事证据的资格和能力。正如前文所述,移送审查起诉的监察证据除了蕴含职务犯罪事实外,还可能蕴含职务违法事实。刑事侦查程序中并不存在谈话措施,与之对应的刑事证据也不包含“被调查人陈述”这个证据种类。监察调查程序本身的封闭性决定了其缺乏必要的外在制约,可能导致监察取证行为存在一定的合法性风险。因此,将监察证据直接嵌入刑事证据框架内是不可取的。根据 监察法实施条例 第五十九条第三款的规定,监察证据转化为刑事证据,应当经审查符合法定要求才可以。具体而言,审查机制可以分以下三步走。1.应当对监察证据是否符合刑事证据形式方面的要求进行审查对于实物性证据而言,司法机关应当重点审查其是否原件或者原物。如果不是原件或者原物的,应当审查其照片、复制品、复印件等是否与原件或者原物相符。司法机关还应审查实物性证据在收集、保管、移送等过程中是否出现损耗或者变化。如果存在上述情况,司法机关应当商请监察机关进行补正或者解释。对于言词性证据而言,一般应重复取证,但如果其不具备再次取得性,那么也可以转化使用。此时,司法机关应重点考察监察证据是否有对应的刑事证据种类,目前只有“被调查人陈述”无法在刑事诉讼程序中找到对应的证据种类。此类证据可能因涉及职务犯罪事实,且相应事实内容缺乏可重复取得性而被随案移送至诉讼程序中。被调查人陈述通过谈话方式取得,但由于谈话更注重发挥教育、批评功能,因而通过谈话所获得的被调查人陈述在内容与表述方式上与通过讯问所获得的供述和辩解不完全一致。不过“被调查人陈述”作为言词性证据的一种,其所证明的也是被调查人的行为。因此,在区分违法事实与犯罪事实、考察证据与案件待证事实关联性的基础上,可以将随案移送的被调查人陈述转化为犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解,并以犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的审查标准等同视之。2.应当对监察证据是否符合刑事证据事实方面的要求进行审查司法机关应重点审查监察证据中是否蕴含与案件相关的职务犯罪事实,区分犯罪事实与违法事实。以初核证据为例,此类证据在初步核实阶段获得,成分相对复杂。具体而言,在监察程序中,初步核实是对标刑事诉讼领域的初查而建立的立案前程序机制9,其目的在于调查处置问题线索,为立案决定的作出提供依据。在初步核实阶段,监察机关可以采取必要的措施收集证据。这些证据由于获取于立案之前,内容往往相对复杂,可能涉及职务犯罪,也可能涉及职务违法,甚至包含与违法犯罪没有直接关系的批评教育内容。如果此类证据随案移送审查起诉,那么司法机关应当重点审查其中是否蕴含犯罪事实,并区分违法行为与犯罪行为,剔除与当前案件无关的事实内容,保留与待证犯罪事实直接相关的内容。不过,也无需将犯罪事实与违法事实机械对立。在办案实践中,“违法”与“犯罪”可能仅是程度上的差异而非行为性质上的根本不同。在某些情况下,多次违法行为的累积或者产生严重后果的违法行为是构成犯罪的前提。因此,司法机关在审查监察证林艺芳:规范分析视野下监察证据向刑事证据转化研究4 9 据时,应以刑事实体法为依据,既要明辨职务违法事实与职务犯罪事实的界限,也要注意违法事实能否借助某种契机转变为犯罪事实,从而成为刑事案件的依据。3.应当对监察证据的合法性进行审查即判断监察证据取证程序是否严格依法进行由于监察证据是在监察程序中获取的,监察机关收集证据的行为依据也是 监察法 及其相关规定。因此,无论是在监察程序中还是在刑事诉讼程序中,判断监察证据的合法性都应当以 监察法 及其相关规定为主。监察法 第三十三条第二款规定“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时,应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”,依据此款规定再结合前文所述可知,监察取证程序与刑事侦查程序存在不少雷同之处,监察取证规定颇有借鉴刑事侦查的意味。因此,当 监察法 及相关立法对某一取证行为规定相对模糊时,亦可借鉴 刑事诉讼法 的规定来判断监察证据的合法性。应注意的是,监察取证程序仍然在限制人身自由措施和律师辩护等方面异于刑事侦查。对此,司法机关在判断监察证据合法性时,不得要求监察取证符合 刑事诉讼法 中规定的强制措施适用和律师辩护的要求。总而言之,审查判断监察证据的合法性应以 监察法及相关规定为基本依据,以 刑事诉讼法 等其他相关立法为辅助依据。参考文献:1张中.论监察案件的证据标准 以刑事诉讼证据为参照J.比较法研究,2 0 1 9(1):1 6-2 7.2童建明,万春.人民检察院刑事诉讼规则 理解与适用M.北京:中国检察出版社,2 0 2 0:5 1.3陈卫东,聂友伦.职务犯罪监察证据若干问题研究 以 监察法 第3 3条为中心J.中国人民大学学报,2 0 1 8(4):2-9.4程相鹏.监察调查与审查起诉程序之衔接J.中国检察官,2 0 1 9(1 2):3 1-3 3.5中共中央纪律检查委员会,中华人民共和国国家监察委员会法规室.中华人民共和国监察法 释义M.北京:中国方正出版社,2 0 1 8.6陈瑞华.证据的概念与法定种类J.法律适用,2 0 1 2(1):2 4-3 0.7林艺芳.监察委员会职务犯罪调查权研究M.北京:法律出版社,2 0 2 1:2 4.8陈瑞华.论瑕疵证据补正规则J.法学家,2 0 1 2(2):6 6-8 4,1 7 8.9拜荣静,孙晶晶.监察委初步核实程序的立法检视J.法治社会,2 0 2 1(5):6 6-7 6.R e s e a r c ho nt h e t r a n s f o r m a t i o no f s u p e r v i s o r ye v i d e n c e s t oc r i m i n a le v i d e n c e s f r o mt h ep e r s p e c t i v eo fp r o v i s i o n sa n a l y s i sL i nY i f a n g(S c h o o l o fL a w,X i a n g t a nU n i v e r s i t y,X i a n g t a n4 1 1 1 0 5,C h i n a)A b s t r a c t:T h e f i r s tp a r a g r a p ho fA r t i c l e3 3o f t h eS u p e r v i s i o nL a wa l l o w s s u p e r v i s o r ye v i d e n c e s t ob eu s e da se v i d e n c e s i nc r i m i n a lp r o c e e d i n g s.T h ec o n s i s t e n c yo ft h et y p e so fe v i d e n c e sb e t w e e ns u p e r v i s o r ye v i-d e n c e sa n dc r i m i n a l e v i d e n c e sa n dt h eb a s i cu n i t yo f e v i d e n c ec o l l e c t i o np r o c e d u r e sa l s op r o v i d eab a s i s f o rt h e i r t r a n s f o r m a t i o n.H o w e v e r,t h ea b o v ep r o v i s i o n sd on o td i s t i n g u i s ht h e t y p e so fe v i d e n c e s t h a tc a nb et r a n s f o r m e df r o mt h o s e t h a t c a n n o tb e t r a n s f o r m e d,n o rd ot h e ys p e c i f yt h er e v i e wr e q u i r e m e n t s f o r“t h ea d m i s s i b i l i t ya se v i d e n c ei nc r i m i n a lp r o c e e d i n g s”,w h i c hm a k e st h ee v i d e n c e st r a n s f o r m a t i o nap r a c t i c a lp r o b l e m.T h e r e f o r e,o u r l e g i s l a t i o ns h o u l d f u r t h e r d i s t i n g u i s h t h e s c o p eo f s u p e r v i s o r ye v i d e n c e sw h i c hc a nb e t r a n s f o r m e df r o m w h i c hc a n n o tb e t r a n s f o r m e da c c o r d i n gt ot h en a t u r ea n dt h et y p e so fe v i d e n c e,a n dc l a r i f yt h er e v i e w m e c h a n i s mo fs u p e r v i s o r ye v i d e n