国际贸易法-核心笔记.doc

一 公约的适用范围公约第一条规定：（1） 本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同（a） 如果这些国家是缔约国，或（b） 如果国际私法规则导致使用某一缔约国的法律（2） 当事人营业地在不同国家的事实，如果从合同或从订立合同前任何时候或订立合同时，当事人之间的任何交 易或当事人透露的情报均看不出，应不予考虑（3） 在确定本公约的适用时，当事人的国籍和当事人或合同的民事或商业性质，应不予考虑根据第一条（1）款（a）项的规定，如果只有一方在公约国内，或双方均不在公约国领土内，则公约不予适用。根据第一条（1）款（b）项的规定，即使两个非缔约国当事人之间，或一方是非缔约国当事人之间订立的货物买卖合同，也可以适用公约的规定。二公约的要约和承诺1要约定义：要约是向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议。构成要件：（1）向一个或一个以上的特定人发出。（2）内容必须十分明确，肯定，已经对方接收，合同即告成立。（3）要约送达受要约人。要约的撤回与撤销：要约在生效前的收回称为撤回，要约生效后的撤回称为撤销。公约规定，一项发价，即使是不可撤销的，得予撤回，只要撤回通知于要约送达受要约人之前或同时送达受要约人。在未定合同之前，只要撤销通知于要约人发出承诺通知之前送达受要约人，要约可以撤销。在但书部分，公约采纳了大陆法系的信赖原则，规定在合同成立前，写明或以其他方式表示要约是不可撤销的，则不能撤销，受约人有理由信赖要约是不可撤销的，并本着这种信赖行事，要约也不能撤销。要约的生效与失效：要约在被送达受要约人时生效。要约失效：过期。撤回或撤销。拒绝。反要约。2承诺定义：承诺是受要约人对要约表示无条件接受的意思表示。构成要件：（1）承诺由受要约人做出。（2）与要约的条件保持一致。（3）承诺应在要约有效的时间内做出。（4）承诺必须通知要约人。承诺的生效：（1） 投邮生效原则（2） 到达生效（3） 了解生效原则沉默：沉默一般不构成承诺。例外：（1）要约中有明确相反的规定（2）受要约人以行为履行了要约，这时可以推定对要约已表示了承诺；如果受要约人完全有时间表示反对，并从要约的履行中得到好处，则可推定表示了承诺；（3）基于双方的交易习惯，受要约人可用沉默表示承诺。公约规定，缄默或不行为本身不等于接受。但根据要约的规定以及当事人之间确立的习惯做法或惯例，受约人可以做出某种行为，诸如发货或支付价金等表示同意。然而其行为必须在规定期限内实施，如未规定时间，则应在合理时间内做出。三 公约的特点根本违约制度概念：是指一方当事人违反合同的结果，如果使另一方当事人遭受损害，以致于实际上剥夺了另一方当事人根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违约的一方无法预见到这种结果，而且一个通情达理的人在同样的情况下也不能预见到这种结果。根本违约的情形主要包括：（1）卖方声明不在规定时间内履行交货义务（2）在买方给予的宽限期届满后仍不履行合同（3）卖方不交付货物、延迟交货、交货不符或所有权瑕疵构成根本违约。 先期违约制度概念：预期违约是指合同订立以后，在合同的实际履行日期之前，一方当事人明显地预见到，另一方当事人履行合同义务的能力或信用有严重缺陷，或者其准备履行合同或履行合同中的行为显然不能实际履行其在合同中承担的大部分重要义务，即构成预期违约 。中止或解约方的权利：中止履行或宣告合同无效、损害赔偿。中止或解约方的义务：及时通知；对方提供充分保证时，应当恢复履行；如果当事人一方在没有对方不能履行合同的确切证据而中止合同的履行，并给另一方造成损失，则应承担违约责任。中止履行或宣告合同无效、损害赔偿。我国合同法中规定的不安抗辩权国际货物买卖合同的特点：（1） 具有国际性，或称涉外因素（2） 国际货物买卖合同的客体是跨越国境流通的货物（3） 所涉及的法律关系复杂，风险大（4） 管辖权与争议解决复杂（5） 适用法律多样四 公约的风险转移规则1风险划分原则（1） 以交货时间确定风险转移两层含义：正常情况下交货时风险转移；买方拒绝或延迟收货时交货日期或期限届满时风险转移（2） 过失划分原则（3） 国际惯例优先（4） 划拨是风险转移的前提条件（划拨是指把处于可交货状态的货物无条件地确定在合同项下 ,包括在货物或包装上刷上合同号、收货人，以交货给买方为目的货交承运人等2风险转移时间（1） 涉及运输的交货（2） 在途货物的交货（3） 不涉及运输的交货五 买卖双方的权利义务内容1卖方义务（1）交付货物。卖方必须按照合同规定的时间、地点和方式完成交付货物的义务。（2）移交一切与货物有关的单据。国际贸易的交货方式：A、实际交货：卖方必须在指定地点将货物和单据实际交给买方，才算履行交货义务，也才能拿到货款B、象征性交货：卖方以提交代表货物所有权的单据代替向买方实际交付货物，交单交货分离，交单时代表货物所有权的转移（3）质量担保货物符合通常使用目的货物符合特定目的货物要与样品和说明书相符要按通用方式包装（4） 所有权担保又称追夺担保，是指买方所提交的货物必须是第三者不能提出任何权利要求的货物。卖方在订立合同时应保证其所售货物的所有权不因存在卖方所不知的瑕疵而被追夺。a.卖方应向买方担保他确实有权出售该货物。b.卖方应担保货物上不存在在订立合同时不为买方所知的他人的权利，如抵押权、留置权等；c.卖方应向买方担保第三者对其提交的货物不得以侵权或其它类似理由提出要求 卖方的所有权担保责任的免除：a.买方同意在有第三方权利或要求的条件下接受货物；b.买方在订立合同时知道或者不可能不知道第三者的知识产权主张和要求；c.上述权利和要求的发生是由于卖方要按照买方提供的技术图样、图案、程序和其它规格。知识产权担保：a.第三者的权利是依据合同预期的货物将要销往或使用的目的地国家或地区的法律取得的 b.第三者的权利是依据买方营业地所在国家的法律取得的。2买方义务买方必须按照合同与公约的规定支付货物价款和收取货物。(1)支付货款。及时办理相应的付款手续。(2)收取卖方移送的货物。（接收与接受）保全货物（买卖双方的义务）适用情形：买方迟延收货或卖方交货严重不符保全措施:寄存或出售保全方的义务和权利: 义务:及时通知 权利:向对方收取保全费用(3)买方发出品质异议通知的义务A买方对货物不符合同,必须在发现或理应发现不符情形后一段合理时间内通知卖方,说明不符合同情形的性质,否则就丧失声称货物不符合同的权利.B如果买方不在实际收到货物之日起两年内将货物不符合同情形通知卖方,他就丧失声称货物不符合同的权利,除非这一时限与合同规定的保证期限不符.六 13种贸易术语特点将13种贸易术语按卖方义务由小到大分为EFCD四组，其中卖方义务最小的是EXW(工厂交货)，卖方义务最大的是DDP(完税后交货)。 所以EXW最便宜，DDP最贵。每种术语下，买卖双方的义务都一一对应，分十项说明。13种贸易术误中，除了EXW由买方办理出口手续，DDP由卖方办理进口手续，其余的均为卖方办理出口手续，买方办理进口手续1 EXW：工厂交货特点：卖方责任：（1）工厂交货；（2）交货前风险及费用；（3）提交单证。买方责任：（1）运输（运费）；（2）接货后风险及费用；（3）进出口手续。 买方承担的责任最小。当买方不能直接或间接办理货物出口手续时，不应采用这一贸易术语。EXW适用于任何方式的运输。2 FAS FOB FCAFAS是船边交货，风险转移以船边为界限FOB是船上交货，风险转移以船弦为界FCA是货交承运人，风险转移以货交承运人的时间和地点为界特点：卖方责任：（1）出口承运人所在地交货；（2）出口清关手续；（3）提供单证。买方责任：（1）运费；（2）保险；（3）进口清关手续。FOB,FAS只适用于海运和内河运输，FCA可适用于陆地运输，航空运输，集装箱运输，多式联运等任何运输方式。3 CFR CIF CPT CIPCFR是成本加运费（指定目的港）CIF是成本保险费加运费；（指定目的港）CPT是运费付至（指定目的地）CIP是运费保险费付至（指定目的地）特点：1、卖方义务：（1）运费；（2）货物在装运港越过船弦前或交承运人前的风险费用；（3出口清关手续；（4）提供单证。2、买方义务：（1）货物越过船弦后或交承运人后的风险和费用；（2）进口的清关手续。CFR和CIF只适用于海上运输或河内运输，CPT和CIP可以适用于任何方式的运输，包括滚装（滚卸），集装箱运输，多式联运等。4 DAF DES DEQ DDU DDPDAF是边境交货DES是目的港船上交货DEQ是目的港码头交货DDU是未完税交货DDP是完税后交货特点：卖方责任：（1）将货物运至约定地点交货；（2）承担至目的地前的风险和费用；（3）出口清关手续。买方责任：（1）承担货物至目的地后的风险和费用；（2）除（DDP）外进口清关手续。DAF用于任何方式的运输，但主要是公路和铁路的运输，DES和DEQ主要用于海运和内河航运，DDU和DDP可用于各种运输方式，在DDP术语中，卖方承担的责任最大。七 提单概念和特点1 概念提单指用以证明海上货物运输合同和货物已由承运人接管或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。2 特点提单是托运人与承运人之间订有运输合同的凭证提单是承运人从托运人处收到货物的凭证提单是代表货物所有权的物权凭证八 海牙公约海牙规则第16条主要规定了承运人的最低限度责任与义务，权利与豁免，责任起讫，最低赔偿限额，托运人义务以及索赔与诉讼时效等。1 承运人最低限度责任（1） 承运人须在开航前和开航时谨慎处理，以使船舶适航。 （）使船舶适于航行； （适航）（）适当地配备船员、装备船舶和供应船舶；（适员） （）使货舱、冷藏舱和该船其他载货处所能适宜和安全地收受、运送和保管 货物。 （货舱适货）总结：适航时间上：开航前开航时内容上：适航（适合预定航线、船舶本身适航如结构、机械、强度等）、适员（如数、称职；设备如海图、报务系统等；船舶供应品包括水、食物等）、适货程度上：谨慎处理使船舶适航（船舶潜在缺陷造成的货物灭损承运人可以免责。相对适航，不是绝对适航）（2）妥善管货：承运人应适当和谨慎地装卸、搬运、配载、运送、 保管、照料和卸载所运货物。 我国海商法加一条，承运人应当按照约定或习惯上的或地理上的航线将货物运往卸货港，但合理绕航除外。2 承运人的责任期间装卸三种情况：船吊：钩到钩岸吊：舷到舷油轮：驳口到驳口3 承运人的免责：凡是承运人无法控制或者无法合理预见到的情况使货物受损，不负责任。(17项)两项过失免责15项无过失免责两项过失免责：航行过失免责：驾驶和管理船舶的过失火灾过失免责其它无过失免责：不可抗力（海难、天灾、战争、公敌、君主统治者或人民的扣留或拘禁或依法扣押、检疫限制、罢工、暴乱）货方原因造成的损失（货物托运人或货主、代理人或代表的行为或不行为）救助或企图救助海上人命或财产货物本身的原因（货物的瑕疵、包装不当、标志不清或不当）尽适当谨慎所不能发现的潜在缺陷。其它（不是由于承运人的实际过失或其代理人的过失引起的任何其他原因）注意区分：承运人航行过失免责与管货责任。(如遇大雨，修管道引起的漏水和货物本身放在漏水的地方。)4 赔偿的责任限额：每件或每单位不超过100英磅。5 诉讼时效:1年九 提单欺诈与保函效力保函 1、保函产生：在签发提单和提货两个阶段，为了相符，会出现用保函来换取与信用证相符的提单。2、保函内容：由托运人承担承运人因签发与信用证一致的提单而受到的一切损失。3、保函效力：恶意无效；善意保函有效；有效的保函也只在托运人与承运人之间有效，不能对抗第三人。 4、保函使用的情况：（1）以保函换取清洁提单。(善 恶)（2）以保函倒签提单或预借提单。（欺诈）。侵权行为。正确做法：修改信用证。十 航行过失免责（管船免，管货不免）承运人对船长，船员，引水员或承运人的雇佣人员在航行或管理船舶中的行为，疏忽或不履行义务不承担责任。法院处理案件时，根据船长或船员的行为意图或目的来区分是管货行为还是管船行为，由此判断承运人是否应承担过失责任。违反妥善保管货物的义务要承担，船舶管理中的失误可免责。十一 全部损失（委付概念）全部损失，简称全损，是指在运输过程中，整批货物或不可分割的一批货物的全部灭失或等价全部灭失。分为实际全损和推定全损。委付：保险标的发生推定全损时，被保险人可选择按部分损失向保险人求偿或按全部损失求偿。当被保险人选择后者时，则由被保险人将保险标的权利转让给保险人，而由保险人赔付全部的保险金额。这种转让保险标的权利的做法被称为委付。结果：保险人有选择接受与否的权利。取决于货物残值与所附义务的衡量。保险人可以接受委付（委付的效力）被保险人对委付财产的全部权利和义务转移给保险人。 保险人也可以不接受。委付适用条件：1.委付须以推定全损为条件.保险人有权决定是否接受委付.委付是全部权利义务的转让十二 部分损失（共同海损，单独海损概念及判定）共同海损：指载货船只在航行过程中，由于某种原因发生了威胁到船、货和其他财产等方面共同安全的风险时，船方为了维护船舶、货物的共同安全，使航行得以完成，有意识地、合理地采取措施，所造成的特殊损失或支付的额外费用。造成共同海损最主要的原因是自然灾害和意外事故。还有其他原因，例如船员不适于途中某地气候而生病，使船无法继续航行。共同海损成立的必要条件（1）共同海损的危险必须是真实存在的。（2）共同海损的危险必须是船、货双方共同的。（3）所支付的费用必须是额外的（4）所采取的救助措施必须是有意识的、合理的,牺牲具有特殊性。（5）共同海损所做的牺牲必须是有效的 单独海损：是指船舶在运行过程中发生的，由于意外，仅仅涉及到船或货单方面利益的部分损失。即指除共同海损以外的部分损失。与共同海损相比较，单独海损的特点是：（1） 它不是人为有意造成的部分损失。（2） 它是保险标的物本身的损失。（3） 单独海损由受损失的被保险人单独承担，但其可根据损失情况从保险人那里获得赔偿。根据英国海上法，货物发生单独海损时，保险人应赔金额的计算，等于受损价值与完好价值之比乘以保险金。十三 一般保险和特殊保险一般保险：（1）平安险，原意是“对单独海损不负赔偿责任”，是海上货物运输中责任范围最小的险别，只对货物的全部损失和特定情形下的单独海损承担赔偿责任。 平安险=全损+共同海损+意外事故所造成的单独海损(自然灾害造成的单独海损不赔)（2）水渍险，原意是对单独海损负赔偿责任，其责任范围是：平安险的全部责任，被保险货物在运输过程中由于恶劣气候、雷电、海啸、地震、洪水等自然灾害造成的部分损失。水渍险=平安险+自然灾害造成的部分损失（3）一切险，是基本险中责任范围最大的险别，其责任范围为：水渍险的各项责任，包括被保险货物在运输中由于外来原因所致的全部或部分损失。一切险=水渍险+一般外来原因造成的全部或部分损失。特殊保险：包括一般附加险，特别附加险，特殊附加险一般附加险有11种十四 信用证的种类1光票信用证和跟单信用证2 可撤销信用证和不可撤销信用证 3 保兑信用证和不可保兑信用证：另一家银行保证兑付，首先付款。(双银行)4 即期信用证、远期信用证和迟期付款信用证5 可转让信用证、不可转让信用证和可分割信用证6 循环信用证：重复使用。往来业务较多时。7 对开信用证：补偿贸易8对背信用证：适用于两国不能直接进行贸易时。出口商收到进口商信用证后，开出以第三人为受益人的内容相似的信用证。9 备用信用证：开备用信用的银行向受款人保证，如申人不履行，开证行补偿。(第二付款人)十五 信用证欺诈行为例外信用证独立抽象原则面临着巨大的挑战。因为如果固守该原则，不允许有任何例外，在遇到卖方有欺诈行为时，银行仍按单据在表面上与信用证相符即予以付款，买方就会遭受严重的损失，有关国家的法律和判例认为，承认信用证独立于基础合同的同时，也允许有例外，如果受益人却有欺诈行为，买方可以要求法院下令禁止银行对信用证付款。这就是所谓的“信用证欺诈例外原则”。1989年我国最高人民法院规定：“根据国际国内的实践经验，如有充分证据证明出口方是利用签订合同进行欺诈，且中国银行在合理时间内尚未对外付款，人民法院可根据进口方的请求，冻结信用证项下货款。在远期信用证情况下，如果中国银行已承兑了汇票，中国银行在信用证上责任已变成票据上的无条件付款责任，人民法院就不应加以冻结。”我国法律从未对信用证交易作出规定，在诉讼制度中也没有“禁令”的概念。但是，在民事诉讼程序中，若当事人要求法院下令拒付信用证项下的货款，通常就提出财产保全申请，由人民法院签发裁定，偏偏开证行冻结信用证项下的货款。以上我国最高法院的这项规定，与国际惯例的信用证欺诈例外原则是相互一致。 十六 各种支付方式的优缺点1 预先付款：操作程序简单，资金周转快，费用低优点：对卖方：可以立即使用资金；对买方：充分体现诚意，较有效控制卖方货源缺点：对卖方：一旦市场行情好转，缺乏对价格的充分决策权对买方：提前支付占用资金，对于合同所订的货物没有把握2 信用证：操作程序复杂，资金周转可预期且把握性大，费用高优点：对卖方：满足对现金的需求，只要能提供与信用证要求相符的单证，收汇有保证对买方：满足对信用的要求缺点：对卖方：占用资金，可能被“银行”开立的假信用证欺诈，操作复杂。对买方：可能被卖方恶意欺诈，收到的货物与信用证要求不符。占用资金，且费用高，操作复杂。3 托收：操作程序中等，资金周转可预期但把握性小，费用中等优点：对卖方：操作不复杂，只有在卖方按使用或承兑后才交付单据，一旦被拒付，也可适当授权托收银行保全货物，包括安排谴返等，可为出口前后的资金融通提供便利。对买方：卖方先发货后收款，承兑交单方式下更为买方赢得了迟延付款的便利。缺点：对卖方：出运货物时不能得到买方无条件付款的承诺，买方并不保证付款或立即付款，在收到货款前需要占用资金。对买方：不履行汇票义务，他可能要负法律责任。如果拒付，商业信用会受损。 十七 最惠国待遇和国民待遇原则最惠国待遇：指在对进出口货物征收的关税和费用方面或与进出口有关的关税和费用方面；在对进出口货物国际支付转移所征收的关税和费用方面；在征收上述关税和费用的方法方面；在与进出口货物相联系的规章手续方面以及在本协定第三条第二款及第四款所述事项方面，缔约方给予原产于或运往任何其他国家的任何产品的利益，优惠，特权或豁免应当立即无条件地给予原产于或运往所有其他缔约方领土的类似的产品。国民待遇原则：指一成员的产品输入到另一成员境内时，进口方不应直接或间接地对该产品征收高于本国相同或类似产品的国内税和国内费用，以及在执行国内规章方面实行差别待遇。透明度原则，最低保护原则，保护公共利益的原则 十八 WTO争端解决机制程序，特点程序：1 磋商，调解和调停，仲裁2 专家小组审理3 上诉机构审理4争议解决机构裁决的执行及监督特点：1 统一性 2 时限性 3 独立性 4 一定程度的强制性 争端解决只具有准司法性的特点，不具有完全意义的司法效力十九 三种贸易救济措施与区别反倾销 反补贴 保障措施区别：性质不同，实施的前提不同，形式或种类不同，实施的程度不同，实施的时间限制不同，用途不同，效果不同。二十 倾销和正常价格的概念倾销：指一项产品的出口价格低于该产品在出口国的国内市场的销售价格（即正常价值）的行为。正常价值：指产品以通常的商业数量在正常贸易过程中出口国国内的消费价格，也称为国内市场价格，是确定正常价值的最基本的方法。二十一 我国对外贸易法的基本特点，规范对象2004年6月修订，7月1日执行。基本特点：1 国家实行统一的度外贸易制度原则2 维护公平，自由的对外贸易秩序原则3 国家鼓励发展对外贸易原则4 平等互利原则5 依国际条约或互惠，对等原则给予对方最惠国待遇，国民待遇等其他待遇的原则6 对等采取歧视性措施的原则规范对象：调整对外贸易关系以及与贸易有关的知识产权保护。所调整的对外贸易管理关系包括货物进出口管理关系，技术进出口管理关系以及国际服务贸易管理关系。1 边境贸易的管理2 单独关税区的对外贸易管理3 特定贸易的管理二十二 中国的反倾销1997年3月25日国务院发布：反倾销反补贴条例1997年12月10日首次使用反倾销手段对外国出口商品发起反倾销调查2001年10月31日国务院通过了：反倾销条例，2002年1月1日起施行2004年6月1日起施行新的：反倾销条例我国反倾销措施与WTO一致，还规定了司法复审，考虑了公共利益问题，还规定了反规避问题。