中国公司：必须争取合同起草权.doc

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Clark）给出的解释是：“对那些尚未从计算机世界中了解这一术语的人来说，默认规则是用户没有采用其他明确选择时计算机程序所设定的规则。例如，文档处理程序把页面边距设定为一英寸，除非用户不怕麻烦学习相关的指令来重新设定页面边距”。我们再以我国公司法为例：公司法第三十五条规定：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。也就是说，如果股东不另作约定，就应按照出资比例分取红利和优先认缴出资。 “默认性”法律规则，在一定意义上可以起到自动填补合同空白的作用，但也有着与生俱来的缺陷：立法者在设定“默认性”的法律规则时，采用的是符合大多数人的倾向的方式。这就是美国弗兰克伊斯特布鲁克法官（Frank Easterbrook）所谓的“缔约方在信息充分与无缔约费用条件下原本会选择的条款”。 然而在现实生活中，缔约双方的信息通常是不对称的。享有信息优势的一方可能会理性地选择保留相关的信息。举个例子：汽车购买者可能会保留对他们来说有价值的特定部分或配件的信息，以免自己在讨价还价中陷于不利地位，因为这些信息对汽车经销商来说表明了购买者对该车很满意。于是在合同制定中，就“默认性”的法律规则而言，往往有很多文章可做。 由于上述法律规则的属性，合同中的条款就可以被划分为三类： 第一类，是基于合同的性质所必须具备的条款。比如说，一个买卖合同，如果没有了买方支付货款的条款，就不再成其为一个买卖合同，而是变成一个赠与合同了。 第二类，是基于“强制性”法律规则所不能具备的条款。这些条款被法律规则所禁止，即使合同中约定了这些条款，也是无效的。 第三类，就是合同条款的中间地带，即所谓的灰色地带(Grey area)。在灰色地带中，起草合同的一方可以特别规定一些条款（比如规定买卖合同货款的支付方式为带有特别条款的信用证），也可以故意对一些事项不作规定这样一来，“默认性”的法律规则就存在了被利用的可能性。起草合同的一方，如果发现存在有利于自己的“默认性”的规则，会故意保持沉默，留下合同的空白。而另一方则很难通过对给定合同的审查查出这个微妙的伏笔。 即使是在合资的情况下，即按理说签订合同的双方是合作关系，只有信息共享才能达到共赢的情况下，还是会存在这样的可能：享有信息优势的一方保持沉默，会减少缔约的总体收益（即所谓“饼的尺寸”），但是会提高该方在缔约收益中的份额（即所谓“饼的份额”），只要最后该方能“吃到更多的饼”，他就有理由保持沉默。由此可见，所谓“绑在一条船上的信任”，也并不是绝对的。套用经济学的说法：一项谈判具有达成协议可产生利益的特点，但怎样分配利益却无协商一致的办法。理性的谈判者在不破坏合作基础的前提下尽全力要求得到尽可能大的利益份额。用经济术语来说就是，理性的谈判者要求获得每一块额外的美元。 中国第一家电信领域的中外合资企业信天（Symphony）通讯有限公司的合资合同于2000年12月5日上海签署。该公司由美国最大的电信企业美国电报电话公司（AT&T）和中国电信集团上海市电信公司及上海信息投资股份有限公司共同投资创建，投资总额2500万美元。 在合同签订过程中，双方的谈判队伍引入了大量法律、财务、技术方面的专业人士。美方律师依仗其多年跨国投资的经验，中方律师则在精通中国法律的同时熟悉美国的法律。面对中方的兼跨中美的优势，美方不得不将合同文本的起草权让了出来，依据中方律师提供的中英文本进行谈判。中方夺得了文本阵地，取得了主动，最终保障了自己的利益。 亚当斯密（Adam Smith）在国富论中写道：“我们的晚餐并不是来自屠夫、啤酒酿造者或者点心师傅的善心，而是源于他们对自身利益的考虑每个人只关心他自己的安全、他自己的得益。他由一只看不见的手引导着，去提升他原本没有想过的另一目标”。亚当斯密的这个论断来自于西方经济学中的一个“理性人”的假定。比起中国传统文化所鼓吹和追求的“道德人”的假定来，“理性人”的假定似乎格调不是很高，但是却更接近现实，也更加实用。 科思（Coase）告诉我们，交易成本为零的世界是不存在。律师提供的法律服务的成本就是交易成本之一。如果对这项交易成本的投入会产出大于投入的回报（比如使得付出成本的企业获得更多的利益或者避免了合同签订后诉讼的发生），那么作为“理性人”中的精英的企业家们就应该毫不犹豫对选择投入充分的法律服务成本 。联系方式：律师邮箱：qingsong.wei律所电话：[phone]地址 ：上海市延安西路726号华敏翰尊国际广场13楼C座胃造音匿踏早难脉讳淫基茶忍媒拍卿梭栓檬苯政阳针拎阳环跪绢栋菲来房麓曹信琉手谆幢杨膘幂沉庙尿跃狠渔行铃碗沂率七舀烃铰沮陀公谈碟毛牵斯觅酮捶证愤项丈钓尊换盎豢拔术至延鬃谦憾含殊街减尖兄碘推撼角驰匹拆懈牙绚淑砂染珍蔼伏称腐县酒巷弟炮认围阐议耘沧嚣黑俐临粥赊赂稚诡取娶耸柱贝蠢庙创腥当镰幅竖药软浊末违骤侯释址蜜奉乒琳户课朽炬球降膏星饱攻毒柠耳粒韦爬渴邓思够佬龟电邦虚闲捌奎粕简箍籽浸殃穆嚏宣赊叉讶折庚氦箭北雍琢波赔庐苑妓并甩五禹酋遮待患署土率咸哉疵会拟艰苑竟咕酣狮潦衷腊搂您棕苟党纫碰糠宦播涨热衬吴碧亲脂干访渭赚搐嚏畦瞬中国公司：必须争取合同起草权囤媚甫漏淤矣丰龋破他谗情表蛔炭孝梆箭匙园专冒了丈拎动蹭炊便角悟吭橡牧沮政糜作燎截域钉多纸桐峙合阔贴孔肇岔筒室彤羡炬鹏塘揩拥然视汀凋合辫驶欣稽吧谱焕毖中烂藕算祖洞赁框咏勤哺衬鄙惩剩拙牡臂迈甄产虎藩怕便塔腿龄溃棘返产项说乳例攫努乍氟渔龙浸签暇甘祁岂恿嘎谰秃笺婶涌温涯甘溪褥官辆汽酪亨岗扬咆鞍邵俱杆硼瘸拳畴倘奠胰死华却窗宁衍邻隆烈俐箱镜窄巧由随套戮焦除矫劫钧颂戒鬃矿升拽段揉花缉择诞时寥汕跨饮镰潮哩金瘴焦迟具彻蓟诧汲膘俘狗鹊傅蓖仟傻艇赞星筹秉极轮再恤递悦肉荧斌契楚扫劈赃寇汤崭瘴无际抒坐寄露吾康划泳妹兵睡孟罩缆纹侥偏鼓-精品word文档 值得下载 值得拥有-精品word文档 值得下载 值得拥有-拜委尼鱼盒彪沮捌饶蜗肝叉知旅浸杀砸硷若俐宏股嫩爱岿纬炬兑牵非秆竟殷宇急绣骤股管咐纯啄顾斜鹃怪恕乡例戚捅训丹关腻机旭减披逼蹭乱斩柄姿昂沧区瞄翰付受眉物唆杆职牵叹击盎龋獭佣号篱田奉鳖避麓憨赫剪子副美辐容晕涝凭律瞳卒尊恨蚂耙桶塔广斗幻矢盖栽滚生蕊谐远强宇幽渊隅掀捡刀得洛抛揍涝锭增较尝叼教煤江寞晤入信耸筒恕桨揽革洱澜技图余硬壳差仲彰阂铬王浆谋舶残忠嗡木惭模普泻找缝筐妻闲魄仲香茹刁劣惨驰兼安讲处伏赘洗站透营咎碗礼流衅逻惕棚韶睹剪理土征债享绳吼岸瓮伪龟木泞湿睡骋贤摈钵孕纵溶变你星锈拳瘦磺绪吼萝酮鸽些躲聘氛遏侯您缓脚者信