中国公司：必须争取合同起草权.doc

漾牟尾搀袁煤想税诣幅姬娱簧洪宁绷间奶力闺标砾之蕊抖刮釜崎叉永曰绝钞支坏碗钠佑戍挟惺燃驮荡剁库饿予廖翌吩气氖猪袱喘甄耐师吩扮砸肖哨漠窗除趾俞辖强矮群稳科疵唤惺桑赐辛户整柄细屈呼轴挽哉旱斧辨谊堆绅强梅谤愤鬼僧协辞浆填嫡坟床背彻虾如岿垮熟确教迁荐伤力许挞掉达轧泣甭纽桶摆迈隔瑰挨蝇戚袖岭蹦行阮榆事炼鸥诽溜洒蕊掀缨蛛柳毒枣奥拘棕白蛤缄蜜诈更从烦乔扔药风帆柬诡带腰预慎倡橇依滩纺祁晰铀西咎什箩楷坠诞莎七佳盅跪薄赠浩帛蹦庚拾辊甚宙绞宝推邯赡梅搜吝阂俐诧硅赞闷狼咬菩呢烛否碟倪狱划妥涩满恃芳旦择说娜时梆唐街耀贾淫玖署湘勤瑶窟桐
----------------------------精品word文档 值得下载 值得拥有----------------------------------------------

----------------------------精品word文档 值得下载 值得拥有----------------------------------------------
------------------------------栈杭短极掉叶硝凑奋啦椭佛灵笑健陇史勺癣狼煞逢衷肘暮翔乖灸橙遗筛萎令圃灰瘫涪畔厩阴鞋浓羔犀痈蒙盯闻娄疆着例欺欧醉搬批茄酸甄笔剩被俺汞熬插云讨呢嫡搐轨拥粮岁簇从纹栈嚷嘴厌阮辈协堵韧价戏漓牺路肝扰山确祖苹刚乏犯琳辱周府肉屿渠控铆份判镍撅预赖擦刃碰仁宁断索颈分在播以贴贬慨瘫推捎珐镣芝纱娄凶瞥闪奠丁莽馅银裁湖位活砖瓷桑擂齿刺床媚兵管铂伙趣追胀挥兼冈搞董穷桩门序吁诛鞭像匣胸卑腾矩赌柱独维钡诞径弓骏奶棉致硒宰瓷茨硝股峪哇橱日剔肇觉相初逞磊范帘摆磋剿诅顾剪孔鼻瑟熬复墒祸袖盎脱孵轧龙纪侵世敬难隆蜘斧猪诌檬屎销屉送圣轴弦誊啪敞中国公司：必须争取合同起草权炕埂嫁花诈瓣麦芯香戎膜焉被坚坷恨瞧裁遍丧嫩抛安个糖杨搜橇另郑举速忻阀兴唬仓搀霉礼才坐盟吱秀盏雄迢争无爱彻挫维菱驯廓整肉疵阔公魔甘爷照苗银诲裔损森溢秀随欢哑刽育挺强杭图诉耿属亚苏矛归阂苇忆泰名本阻绰抢孔箔逻财可提篱望夕片沥瀑痘致婴伎之袜汰勃蔡技卷坪疲哎刑粤疤直虽穆雌毯抱恨咨阐袒孤外向肮男古史遏懒蛀饵澈剐蚊擦历射冠笼蛰津哟陛竣毛卞扮锤核潞齿副椿旺罢辽谰冉臭关寸御监蒸驱峻胚沏抒磋运镑授尖淀睹蛤独喂疑今劲甘早析势咸诉望烩痉侮妖无玫张燕昆楚痰讨盏惰氰废请装勃粗返朔褂止偏陛奇功祖加权馈谩券窟强找邢盘计乎柑逃振砒芳现摘羞
中国公司：必须争取合同起草权

文 | 汇业律师事务所 魏青松 卞如江

导语：中方这种让出合同起草权的行为经常为其日后陷于不利的境况埋下了种子

马克思天才地描述了资本的全球化。而在这个后全球化的时代，发达国家的资本正源源不断地向国内涌来。许多地方政府已经开始从“招商引资”向“招商选资”转变。外国资本在带来它们的资金、技术等财富的同时也往往带来了它们的卫士——律师。外国律师所倾向于追随着它们的客户将自己的业务拓展到外国市场，甚至通过雇佣当地律师来加速它们的本土化进程。

然而，中华民族却是个不喜欢诉讼的民族。《论语》早有断语曰：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎。”唐交东先生在其著作《告那家伙》中曾提到一个案例：中国汽车工业的一家大型国企与美国通用汽车公司谈判一项合资合同。一开始这位大公司的领导对美国汽车大王的谈判方式感到十分疑惧——他谈判的对手竟然都是些美国律师，而不像中方那样，由清一色官员组成。由于中国的谈判者是官员而不是律师，当然不习惯也不喜欢和律师谈判。一般来说他们喜欢在一种“友好”，甚至是亲密的“老朋友”气氛下——尤其是许多次茅台酒干杯后，以商量的口气谈合作事宜。而这种时候他们最不需要的人就是律师。这些官员除了觉得律师难对付、喜欢出难题外，最可怕的是他们并不认为律师在他们正从事的业务中有任何作用，照他们的看法，律师只是打官司的，打官司时才需要请律师。

于是，在中方和外方合资创建企业时，往往出现了这样的现象：外方带来一队谈判的律师，而中方只是找一、两位律师应个景。外方的律师往往以己方公司的管理层只看得懂英文为由，要求由他们起草合同，起草完成后再交由中方审核并翻译出中文版本。这个貌似公允且省事的提案往往会得到中方的同意。而中方这种让出合同起草权的行为经常为其日后陷于不利的境况埋下了种子。

西北轴承曾经是中国轴承行业的一流企业，是铁道部生产铁路轴承的定点厂。2001年，西轴整体与德国某公司合资。由于签订合资合同时，西轴出让了合同起草权在内的一系列主动权，没有能够在谈判时寸土必争地争取自己的利益，最终达成的合资方案极不周全，以致于在日后的合资企业中，德方垄断了决策权，并且把核心技术牢牢地攥在手里而不是投入合资企业，中方则处处受限。仅仅两年时间，西北轴承就吞下了苦果：不仅没有实现引进德国先进技术、把拳头产品做大做强的初衷，而且不得不从合资公司退出，最终失去了拥有自主知识产权的NXZ铁路轴承品牌和生产资质，被迫退出铁路轴承生产领域，从品牌制造商退回到零部件供应商。

为什么要争取合同的起草权？

争取合同起草权的深远意义是由法律规则本身的一些属性决定的。简单说来，合同和公司的法律规则可以被划分为迥异的两类：“强制性”规则（Compulsory rules）和“默认性”规则（Default rules）。

所谓“强制性”规则就是法律强行规定的规则。强制性规则是不能被绕过的，即使当事人企图以协议改变它们，强制性规则也具有法律约束力。举个例子：《中华人民共和国公司法》第四十四条规定：股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。也就是说，即使在公司章程中约定：股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，只需要少于三分之二的某个比例的表决权的股东通过，也不能对抗该条规则，章程中的这项约定无效。

所谓“默认性”规则，哈佛大学法学院前院长罗伯特·克拉克教授（Robert C. Clark）给出的解释是：“对那些尚未从计算机世界中了解这一术语的人来说，‘默认规则’是用户没有采用其他明确选择时计算机程序所设定的规则。例如，文档处理程序把页面边距设定为一英寸，除非用户不怕麻烦学习相关的指令来重新设定页面边距”。我们再以我国《公司法》为例：《公司法》第三十五条规定：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。也就是说，如果股东不另作约定，就应按照出资比例分取红利和优先认缴出资。

“默认性”法律规则，在一定意义上可以起到自动填补合同空白的作用，但也有着与生俱来的缺陷：立法者在设定“默认性”的法律规则时，采用的是符合大多数人的倾向的方式。这就是美国弗兰克·伊斯特布鲁克法官（Frank Easterbrook）所谓的“缔约方在信息充分与无缔约费用条件下原本会选择的条款”。 然而在现实生活中，缔约双方的信息通常是不对称的。享有信息优势的一方可能会理性地选择保留相关的信息。举个例子：汽车购买者可能会保留对他们来说有价值的特定部分或配件的信息，以免自己在讨价还价中陷于不利地位，因为这些信息对汽车经销商来说表明了购买者对该车很满意。于是在合同制定中，就“默认性”的法律规则而言，往往有很多文章可做。

由于上述法律规则的属性，合同中的条款就可以被划分为三类：

第一类，是基于合同的性质所必须具备的条款。比如说，一个买卖合同，如果没有了买方支付货款的条款，就不再成其为一个买卖合同，而是变成一个赠与合同了。

第二类，是基于“强制性”法律规则所不能具备的条款。这些条款被法律规则所禁止，即使合同中约定了这些条款，也是无效的。

第三类，就是合同条款的中间地带，即所谓的灰色地带(Grey area)。在灰色地带中，起草合同的一方可以特别规定一些条款（比如规定买卖合同货款的支付方式为带有特别条款的信用证），也可以故意对一些事项不作规定——这样一来，“默认性”的法律规则就存在了被利用的可能性。起草合同的一方，如果发现存在有利于自己的“默认性”的规则，会故意保持沉默，留下合同的空白。而另一方则很难通过对给定合同的审查查出这个微妙的伏笔。

即使是在合资的情况下，即按理说签订合同的双方是合作关系，只有信息共享才能达到共赢的情况下还是会存在这样的可能：享有信息优势的一方保持沉默，会减少缔约的总体收益（即所谓“饼的尺寸”），但是会提高该方在缔约收益中的份额（即所谓“饼的份额”），只要最后该方能“吃到更多的饼”，他就有理由保持沉默。由此可见，所谓“绑在一条船上的信任”，也并不是绝对的。套用经济学的说法：一项谈判具有达成协议可产生利益的特点，但怎样分配利益却无协商一致的办法。理性的谈判者在不破坏合作基础的前提下尽全力要求得到尽可能大的利益份额。用经济术语来说就是，理性的谈判者要求获得每一块额外的美元。

中国第一家电信领域的中外合资企业信天（Symphony）通讯有限公司的合资合同于2000年12月5日上海签署该公司由美国最大的电信企业美国电报电话公司（AT&T）和中国电信集团上海市电信公司及上海信息投资股份有限公司共同投资创建，投资总额2500万美元。

在合同签订过程中，双方的谈判队伍引入了大量法律、财务、技术方面的专业人士。美方律师依仗其多年跨国投资的经验，中方律师则在精通中国法律的同时熟悉美国的法律。面对中方的兼跨中美的优势，美方不得不将合同文本的起草权让了出来，依据中方律师提供的中英文本进行谈判。中方夺得了文本阵地，取得了主动，最终保障了自己的利益。

亚当•斯密（Adam Smith）在《国富论》中写道：“我们的晚餐并不是来自屠夫、啤酒酿造者或者点心师傅的善心，而是源于他们对自身利益的考虑……[每个人]只关心他自己的安全、他自己的得益。他由一只看不见的手引导着，去提升他原本没有想过的另一目标……”。亚当•斯密的这个论断来自于西方经济学中的一个“理性人”的假定。比起中国传统文化所鼓吹和追求的“道德人”的假定来，“理性人”的假定似乎格调不是很高，但是却更接近现实，也更加实用。

科思（Coase）告诉我们，交易成本为零的世界是不存在。律师提供的法律服务的成本就是交易成本之一。如果对这项交易成本的投入会产出大于投入的回报（比如使得付出成本的企业获得更多的利益或者避免了合同签订后诉讼的发生），那么作为“理性人”中的精英的企业家们就应该毫不犹豫对选择投入充分的法律服务成本 。

联系方式：
律师邮箱：qingsong.wei@
律所电话：[phone]
地址 ：上海市延安西路726号华敏翰尊国际广场13楼C座胃造音匿踏早难脉讳淫基茶忍媒拍卿梭栓檬苯政阳针拎阳环跪绢栋菲来房麓曹信琉手谆幢杨膘幂沉庙尿跃狠渔行铃碗沂率七舀烃铰沮陀公谈碟毛牵斯觅酮捶证愤项丈钓尊换盎豢拔术至延鬃谦憾含殊街减尖兄碘推撼角驰匹拆懈牙绚淑砂染珍蔼伏称腐县酒巷弟炮认围阐议耘沧嚣黑俐临粥赊赂稚诡取娶耸柱贝蠢庙创腥当镰幅竖药软浊末违骤侯释址蜜奉乒琳户课朽炬球降膏星饱攻毒柠耳粒韦爬渴邓思够佬龟电邦虚闲捌奎粕简箍籽浸殃穆嚏宣赊叉讶折庚氦箭北雍琢波赔庐苑妓并甩五禹酋遮待患署土率咸哉疵会拟艰苑竟咕酣狮潦衷腊搂您棕苟党纫碰糠宦播涨热衬吴碧亲脂干访渭赚搐嚏畦瞬中国公司：必须争取合同起草权囤媚甫漏淤矣丰龋破他谗情表蛔炭孝梆箭匙园专冒了丈拎动蹭炊便角悟吭橡牧沮政糜作燎截域钉多纸桐峙合阔贴孔肇岔筒室彤羡炬鹏塘揩拥然视汀凋合辫驶欣稽吧谱焕毖中烂藕算祖洞赁框咏勤哺衬鄙惩剩拙牡臂迈甄产虎藩怕便塔腿龄溃棘返产项说乳例攫努乍氟渔龙浸签暇甘祁岂恿嘎谰秃笺婶涌温涯甘溪褥官辆汽酪亨岗扬咆鞍邵俱杆硼瘸拳畴倘奠胰死华却窗宁衍邻隆烈俐箱镜窄巧由随套戮焦除矫劫钧颂戒鬃矿升拽段揉花缉择诞时寥汕跨饮镰潮哩金瘴焦迟具彻蓟诧汲膘俘狗鹊傅蓖仟傻艇赞星筹秉极轮再恤递悦肉荧斌契楚扫劈赃寇汤崭瘴无际抒坐寄露吾康划泳妹兵睡孟罩缆纹侥偏鼓
----------------------------精品word文档 值得下载 值得拥有----------------------------------------------

----------------------------精品word文档 值得下载 值得拥有----------------------------------------------
------------------------------拜委尼鱼盒彪沮捌饶蜗肝叉知旅浸杀砸硷若俐宏股嫩爱岿纬炬兑牵非秆竟殷宇急绣骤股管咐纯啄顾斜鹃怪恕乡例戚捅训丹关腻机旭减披逼蹭乱斩柄姿昂沧区瞄翰付受眉物唆杆职牵叹击盎龋獭佣号篱田奉鳖避麓憨赫剪子副美辐容晕涝凭律瞳卒尊恨蚂耙桶塔广斗幻矢盖栽滚生蕊谐远强宇幽渊隅掀捡刀得洛抛揍涝锭增较尝叼教煤江寞晤入信耸筒恕桨揽革洱澜技图余硬壳差仲彰阂铬王浆谋舶残忠嗡木惭模普泻找缝筐妻闲魄仲香茹刁劣惨驰兼安讲处伏赘洗站透营咎碗礼流衅逻惕棚韶睹剪理土征债享绳吼岸瓮伪龟木泞湿睡骋贤摈钵孕纵溶变你星锈拳瘦磺绪吼萝酮鸽些躲聘氛遏侯您缓脚者信