江南大学现代远程教育2015下半年大作业(合同管理).doc

精品文档就在这里-各类专业好文档，值得你下载，教育，管理，论文，制度，方案手册，应有尽有-江南大学现代远程教育2015年下半年考试大作业考试科目:合同管理一、大作业题目（内容）：一、建设工程合同管理工作与合同法的关系？合同法的基本原则及内涵是什么（10分）答：建设工程合同管理,是市场经济和工程建设管理中一项十分重要的内容。在工程项目的建筑过程中,其主体的行为必定会形成各个方面的社会关系,诸如政府建筑管理机关、项目法人单位(业主)、设计单位、施工单位、监理单位、材料设备供应商等。其中除了政府管理机关是依据法律、法规对工程建设主体行使行政监督管理外,其他各方面社会关系却是通过合同法这一契约关系来完成的。工程建设活动的质量、投资和进度都是在合同法管理的调整、保护和制约下进行的。合同法的基本原则及内涵：1、合同法的基本原则应为合同自由原则、诚实信用原则和鼓励交易原则。2、法律原则指包括立法、司法、执法和守法在内的整个法制活动的总的指导思想和根本法律准则。它是储存于法律规定中的价值准则，不是法律规定本身，不直接涵摄案件事实，须被法律规定或法条承载。但这种承载并非明白无误地直接宣示。直接宣示只是部份法律原则的确定方式，但多数法律原则必须从法律规定中借助整体类推或回归立法理由的办法推求出来。那些贯穿于某一类法中的最高层次的共同性价值准则，可称为该类法律的基本原则。具体到合同法的基本原则，是指贯穿于整个合同法制度和规范中的价值准则，是合同法的主旨和基本精神的集中体现，是制定、解释、执行和研究合同法的出发点二、根据招投标法，在招投标阶段如何做好合同工作？（10分）答：建设工程合同具有和其它合同迥异的特征：严格的合同主体、特殊的合同标的、合同履行期限的长期性以及计划和程序的严格性，合同内容和条款的复杂性，就可能会让工程在施工过程中出现许多问题和矛盾，而大部分的问题和矛盾是可以在招标投标过程中避免的。因此，为了减少在工程实施阶段纠纷呼和矛盾，更好的实现项目的总目标，招标投标过程中应着重从以下几点做好合同管理工作：1） 执行严格的合同审查制度，招标文件中的合同样本需要进行严格的审查。2） 保证合同的签订符合相关的程序，保证各项工作、主体资格、各文件内容的合法性。3） 签订合同时双方应该在互相信任、对合同有一致解释的基础上签订。从业主的角度来说，为了能够了解承包商，就必须要通过资格预审等手段，来了解承包商的资信和能力等各方面信息，同时也必须要清楚承包商为施工所作的各项安排；通过招标竞争的方式合理选择承包商的报价，选择最合理、最经济的方案；了解自己所面临的合同风险、工程难度，并已作了周密的安排。4） 为了能够有效的减少合同执行中的漏洞、矛盾和不确定性，就必须要签订一份周密的、完备的、含义清晰的合同，保证各方的责、权、利关系得到平衡。三、根据合同法，确定合同内容时要注意哪些问题（10分）答：1）注意合同对方主体资格，事前充分做好相关信息调查工作。2）注意合同内容必须符合相关法律规定，正确适用法律。3）明确质量标准，质保期的条款必须要准确、详细。4）注意合同价款及支付方式必须要明确、具体、无疑义。5）注意合同履行的方式及期限。6）注意违约责任的约定。7）注意合同中解决争端方式的约定。8）注意合同效力的约定。9）注意合同双方权利和义务的对等。10）注意合同双方盖公章或合同专用章、签字等操作细节，两页以上合同必须有骑缝章。11) 注意合同的用语及错别字。四、根据相关法律法规设计单位在设计合同的履行过程中有哪些主要工作。（10分）答：设计单位在合同履行过程中的主要工作1）设计单位一般义务设计单位按国家技术规范、标准、规程及发包人提出的设计任务书进行工程设计，按合同规定的进度和数量要求提交符合技术标准及合同要求的工程设计文件，并对其负责。完成发包人提出的优化和深化设计工作。设计单位应当按照专用合同条款约定配合发包人办理有关许可、核准或备案手续，包括相关专业资料的填写、确认等。根据合同专用条款约定，在合同履行过程中提供施工配合服务。设计单位应当完成合同约定的工程设计其他服务，以及专用合同条款约定的其他义务。2）任命项目负责人项目负责人应为合同当事人所确认的人选，并在专用合同条款中明确项目负责人的姓名、执业资格及等级与注册执业证书编号或职称、联系方式及授权范围等事项，项目负责人经设计单位授权后代表设计人负责履行合同。设计单位需要更换项目负责人的，应在专用合同条款约定的期限内提前书面通知发包人，并征得发包人书面同意。未经发包人书面同意，设计单位不得擅自更换项目负责人。设计单位擅自更换项目负责人的，应按照专用合同条款的约定承担违约责任。发包人有权书面通知设计单位更换其认为不称职的项目负责人，通知中应当载明要求更換的理由。对于发包人有理由的更换要求，设计单位应在收到书面更换通知后在专用合同条款约定的期限内进行更换。设计单位无正当理由拒绝更换项目负责人的，应按照专用合同条款的约定承担违约责任。3）项目设计人员安排设计单位应在接到开始设计通知后7天内，向发包人提交设计单位项目管理机构及人员安排的报告，其内容应包括土建、设备等专业负责人名单及其岗位、注册执业资格或职称等。设计单位更换专业负责人时，应提前7天书面通知发包人。发包人对于设计单位主要设计人员的资格或能力有异议的，设计单位应提供资料证明被质疑人员有能力完成其岗位工作或不存在发包人所质疑的情形。发包人要求撤换不能按照合同约定履行职责及义务的主要设计人员的，设计人认为发包人有理由的，应当撤换。4）设计分包设计单位不得将其承包的工程设计工作进行违法转包或分包。按照合同约定或经过发包人书面同意后进行分包的，设计单位应确保分包人具有相应的资质和能力。五、建设工程施工合同示范文本（GF2013-0201）与1999版的施工合同示范文本有哪些变化？这些变化对建设工程合同管理工作有哪些影响。（本题不低于3000字，阐述的篇幅不满足要求，本题不得分。60分）答：随着我国建设工程法律体系的日臻完善、项目管理模式的日益丰富、造价体制改革的日趋深入，1999版施工合同范本越发不能适应工程市场环境的需要和国家法律、法规的变化，尤其是最高人民法院的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释施行以来，该司法解释所确定的关于建设工程施工合同纠纷处理的原则，与1999版施工合同范本的不适应市场需求以及施工企业合同管理落后的矛盾更加的突出。另外，1999版合同范本在结构和内容上存在条款设置粗放、权利义务设置不均衡及风险分配不明确等问题，不能有效的指导复杂的工程活动。从实际使用情况来看，因合同约定不明确产生纠纷的情况非常常见，各方也呼吁对1999版施工合同进行相应的修订完善。 2009年由各方面专家组成的课题组全面梳理法律规范，研究相关合同完本，完成了征求意见稿，2011年3月9日在住建部网站公开征求社会各方意见，2011年6月形成施工合同示范文本的送审稿初稿，在其后的一年多时间内，多次召开专家论证会议对初稿进行修改和完善。最终住建部、国家工商行政管理总局批准印发了建设工程施工合同（示范文本）（GF-2013-0201），自2013年7月1日起执行。 建设工程施工合同示范文本2013版的主要变化。1、增加了八项新的合同管理制度：发包双方的互为担保制度、市场波动的合理调价制度、逾期付款的违约双倍赔偿制度、工程移交证书制度、保修金返还的缺陷责任定期制度、工程系列保险制度、索赔过期作废制度、争议过程评审制度；2、完善合同结构体系。 a、合同要素由原来的11个增加为20个，合同结构体系更加完善，权利和义务分配具体明确，有利于引导工程建设市场的健康发展； b、建立以监理人为施工管理和文件传递核心的合同体系，提高施工管理的合理性和科学性。3、强调合同履行程序。4、完善合同价格类型。适应工程计价模式发展和工程管理实践需要；增加了暂估价的规定，规定了暂估价项目的操作程序。5、注重对发包人、承包人市场行为的引导和权益平衡。 a、重视合同文本的指引和指导作用，在通用合同条款和专用合同条款的设置上充分尊重发包双方的意愿。 b、增加了防范阴阳合同、违法转包、违法分包和挂靠的内容，有利于促进建筑市场的有序健康发展。 c、细化了暂停施工条款，有利于避免因工程暂停导致发包人与承包人双方权益受损。 d、更加合理平衡发包人和承包人的权利和义务。6、实现与法律和其它文本的衔接。在法律层面上、在行政法规层面上、在部门规章和政策方面都体现了新版合同的适用性。 建设工程施工合同（示范文本）（GF-2013-0201）由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成，并包含11个附件。下面就从以下几个主要方面对部分修改和完善后重点条款进行详细解读，并分析这些变化对建设工程合同管理产生哪些影响。一、 合同协议书（一） 将“合同价款”修改为“签约合同价与合同价格形式” 1、1999版合同协议书部分对于工程价款的表述为“合同价款”，并规定了三种合同价格形式：固定价格合同、可调价格合同、成本加酬金合同。这一条条款会给使用方造成“合同价格已经在协议书中确定”的印象。实际上即使是相同的合同价款数额，若采用不同的计价方式，其最后的工程款结算也会存在很大的差异。所以，需要在协议书中明确此合同价款是采用何种计价方式得出来的。例如：工程量清单计价方式，是在建设工程招投标中，招标人自行或委托具有资质的中介机构编制反映工程实体消耗和措施性消耗的工程量清单，并作为招标文件的一部分提供给投标人，由投标人依据工程量自主报价的计价方式。由于招标人应对清单中的工程量准确性负责，因此合同价格必然根据实际发生的工程量进行调整，协议书中约定的合同价格，只能是签约时发包人接受承包人投标或报价的“签约合同价”。 此项表述在实际应用中存在的问题：1） 带有“固定”字眼的价格，容易造成价格绝对固定、永远固定的理解；2） “固定价格合同”不能区分最终是固定单价合同还是固定总价合同；3） 可调价格合同原本不是一类单独的合同价格形式，一般施工合同的价格并非永远不可调整，因此没有绝对的固定价格。2、2013版施工合同将合同价格形式修改为三类，即单价合同、总价合同、其他价格形式合同。1）单价合同的含义是单价相对固定，仅在约定的范围内合同单价不坐调整。2）总价合同则是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计量、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。 3) 其他价格形式合同，如成本加酬金与定额计价以及其他合同类型。（二）当事人“承诺”中增加了关于不另行签订“黑白合同”的约定 新版示范文本中保留原版合同中承包人承诺按约定完成工程、发包人承诺按约定支付工程价款的基础上，增加了“双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议”的约定。合同双方另行签订“黑白合同”的行为，既不利于行政主管部门对于建筑市场交易行为的规范，同时也无法通过合同约定体现当事人真实的意思表示，明确各自权利和义务。同时，针对工程实践中往往是发包人一方试图通过签订“黑白合同”来降低工程价款、规避费税等客观情况，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第21条进一步规定“当事人就同一建设工程另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案中的中标合同作为结算工程价款的依据”。二、 通用合同条款1、 增加了部分词语定义。1999版示范文本中词语定义为23个，新版示范文本的定义增加到49个，其中比较重要的的新增词语定义包括缺陷责任期、基准日期、暂估价、暂列金额、计日工等。2、增加了“联络”的条款，并约定“发包人与承包人应当及时签收另一方送达至送达地点和指定接收人的来往信函。拒不签收的，由此增加的费用或延误的工期由拒绝接受一方承担”。合同当事人和监理人之间为了逃避合同义务，规避法律风险，相互之间推诿拒绝接受工程联络文件的情形在工程实践中较为常见。这种做法不但损害了合同参与各方的合作意愿，而且严重降低了工程施工效率，是诚信缺失的表现。3、增加了“知识产权”条款。为明确各类工程文件的知识产权归属，新版合同文本通用条款约定：发包人提供给承包人的图纸，发包人为实施工程自行编制或委托编制的技术规范以及反映发包人要求的或其他类似性质的文件的著作权属于发包人；承包人为实施工程所编制的文件，除署名权以外的著作权属于发包人。4、发包人条款中增加了“资金来源证明及支付担保”。 为预防发包人因建设资金不足而拖欠承包人工程款，并遵循当事人权利义务对等的原则，除专用合同条款另有约定外，发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保。合同双方要针对各自不同的市场地位研究不同的担保应对对策。实现研究并解决双向担保制度在合同签约和履约管理中的操作性，明确新制度的立规本意，使新版施工合同范本能够起到规范市场、化解拖欠工程款、规避法律风险的作用。双向担保制度体现了公正性和对等性，对于确保工程工期和质量、切实解决拖欠工程款项具有重要的现实意义。设定此项制度，目的是要使当事人都能够明白，作为发包人只有真正落实建设资金，才能不惧怕工程款支付担保以确保工程的工期和质量；而承保人也只有确保工程的工期和质量，才能确保不被拖欠工程款。5、为了保障施工现场劳务工人的合法权益，新版范本通用条款特别制定了“职业健康”条款，对于承包人施工人员的生活条件、劳动环境、休息休假等做出了约定。承包人应当按照法律规定安排现场施工人员的劳动和休息时间，并支付合理的报酬和费用，承包人应依法为其履行合同所雇佣的人员办理必要的证件、许可、保险和注册等。承包人应按照法律规定保障现场施工人员的劳动安全，并提供劳动保护。6、规定了工程系列保险制度，通用条款第18条对工程系列保险做出了明确规定，要求发包方投保建筑工程一切险或安装工程一切险，这实际上是借鉴了国际通用的FIDIC施工条件合同条款。7、增加了“索赔期限”条款。通用条款第19条对承发包双方的索赔期限都规定为28天，并明确规定，如当事人未在28天内对索赔事项提出书面的索赔通知，视为该项索赔的权利已经丧失。此项制度是对1999版施工合同的索赔制度的根本性改变，针对索赔过期作废的新的合同管理制度，承发包双方均应对工程签证、索赔要建立全新的认识，应引起承发包双方的高度重视并据此加强工程合同的签证和索赔管理。8、增加双倍利息赔偿。第14.2条竣工结算审核、第14.4条最终结清两个条款均增加了延迟支付工程价款应进行惩罚性双倍利息赔偿的约定。9、明确了暂估价项目的招标方式。新版示范文本对于暂估价项目区分为依法必须招标项目和不属于依法必须招标的项目，分别提供了承包人自行招标、承包人和发包人共同招标以及承包人自行实施等方式供合同当事人选择使用。10、对合同价款调整做出了具体的规定。 参照FIDIC施工合同条件和发改委标准施工招标文件中通用合同条款的做法，新版示范文本对于市场价格波动和法律变化引起的价格调整方法进行了约定，使得对于承发包双方风险的承担趋于合理和公平。1） 市场价格波动引起的调整对于发包人而言，确定合同价格的调整机制，需要研究分析的问题包括中标签约价与合同价格形式的关系、拟建工程招标中最高投标限价的合理性、市场近期价格波动状况、工程技术难易程度等方面。确定是否采用价格调整机制，以及如果采用该种机制，选用何种调价方式、如何确定市场价格波动幅度、以及是否需要采用专用合同条款约定的其他方式等。对于承包人而言，承包人在招标投标和合同订立阶段，应当非常谨慎的对待合同中约定的价格调整条款的规定，并针对混淆与不清晰之处及时提出澄清请求。因此，2013版施工合同对情势变更原则作出相应的合同规定，既明确了承发包双方在市场价格波动时调整合同固定价格的权利义务，也解决了最高人民法院相关司法解释的操作性。2） 法律变化引起的调整。2013版合同范本在借鉴国内外合同规定的基础上，规定以基准日期作为标志，自基准日期以后的法律变化导致承包人在合同履行过程中所需要的费用发生增加时，由发包人承担由此增加的费用；减少时，应当从合同价格中予以扣减。因承包人原因造成工期延误，在工期延误期间出现法律变化的，此增加的费用和延误的工期就由承包人承担。11、对“合同价格形式“做了新的约定。在上述第一项“合同协议书”一项中已经做过分析，此处不再赘述。12、同时约定了“缺陷责任期”和“保修期”条款。“缺陷责任期”与“保修期”存在很大区别。“缺陷责任期”：预留质量保修期的期限，通常为6个月、12个月、24个月；承包商对由于工程质量本身引起的问题负全责，费用自身承担。“保修期”最低为两年（水、电、装修等），防水工程为5年，基础和主体结构为设计的合理使用年限；建设工程在保修范围、和保修期限内发生质量问题的，承包商应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。13、设立了“争议评审“制度。2013版示范文本引入了专家“争议评审”制度，有利于国内建立与国际接轨的解决争议的前置程序，将大大减少施工合同的诉讼和仲裁案件。对于提高建设工程纠纷解决的时效性、专业化产生深远影响，同时也给合同双方的法律事务工作提出了新要求。 -精品 文档-