浅谈我国管理人的报酬制度.doc

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浅谈我国管理人的报酬制度

摘 要：《企业破产法》第二十二条第三款规定：“指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定”。第二十八条第二款规定：“管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。”这两条是《企业破产法》有关管理人报酬的全部规定。根据这两条规定，最高人民法院做出了《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》以及最高人民法院《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》。至此，关于破产程序中管理人的规定初见轮廓。
《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》（下称《规定》）共有十八条，仅管如此，实践中适用起来仍显空白点太多章显不足。
关键词：管理人报酬 完善

管理人的报酬是管理人履行《企业破产法》第二十五条规定的职责而获得的酬金，依据《规定》第二条：人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值的总额，在比例限制范围内分段确定管理人报酬。实践中，管理人获得的报酬与管理人的勤勉程度成正比，但与管理人的实际劳动付出并不能形成平等对价。
管理人的报酬取得于两个标准：一是最终清偿的财产价值的总额；二是管理人工作的勤勉程度。笔者就管理人报酬的主、客观标准，结合所承办的几例破产案件中管理人所得报酬做一分析。

一、管理人报酬的计算标准
（一）管理人报酬的客观计算标准--最终清偿的财产价值总额
破产人的财产，除用以清偿有别除权、抵销权的债权，支付破产费用和共益债务外，还有剩余的，即为用以清偿破产债权的可供破产分配的财产。管理人的报酬是按照一定比例收取，最终财产总额则是收取报酬的基数标准。实践中，如何确定最终清偿的财产价值总额需要明确几个概念：（1）破产财产；（2）破产费用；（3）别除权；（4）抵销权；（5）共益债务。
1、破产财产。《企业破产法》第三十条规定：破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。债务人财产是破产程序进行的财产基础，也是债权人通过破产程序得到清偿的物质保证。债务人财产与破产财产有着直接关系，当债务人被宣告破产后，第一百零七条第二款规定，债务人的财产此时被称为破产财产。
破产法的司法实务中，债务人财产包括破产申请受理后至破产终结前债务人取得的财产。大致包括：（1）破产企业的债务人主动偿还或者经管理人催讨而偿还的债务；（2）持有破产企业财产的人主动交还或者经管理人催讨而交还的财产；（3）因继续履行合同而获得的收益；（4）破产企业因投资或者所有知识产权而得到的收益；（5）破产企业得到的捐赠、赔偿等合法权益。如何理解“取得的财产”。有的认为，破产程序启动到破产程序终结前这段时间因破产企业的债务人的清偿和财产持有人的交还而取得的财产属于“取得的财产”的范围。理由是这部分财产在取得之前只是作为债务人账面的资产而存在，不具有可分配性，只有在清偿和交付才成为可分配的财产，因而被视为新增加的财产。笔者认为，对于债务人已有的财产，不论是债权还是对债务人的财产持有人的财产取回，都不能认为是财产的取回。理由是这部分财产不是新得到的财产，只不过财产权利人通过行使其权利使其所有的财产权利转变了一种形式，即从原先的间接占有变为现在的直接占有，但其性质并未发生变化。而新增加的财产，就等于说债权等其他破产申请受理之前并不属于债务人，增加后，债务人的所有者权益也相应增加。
2、破产费用。《企业破产法》第四十一条规定，破产费用包括：①破产案件的诉讼费用；②管理、变价和分配债务人财产的费用；③管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。
①破产案件的诉讼费用是指自破产程序开始到破产程序终结期间，人民法院审理破产案件所支付的审判上的费用，主要包括破产申请受理费、公告费、送达费、法院召集债权人会议的费用、证据保全费用、财产保全费用、鉴定费用、勘验费用以及法院认为应由债务人财产支付的其他诉讼上的费用。诉讼费用收取的依据是破产财产总额。
②管理、变价和分配债务人财产的费用。人民法院受理破产申请，启动破产程序以后，债务人便丧失了对于企业财产的管理和处分权利，由法院指定的管理人接管债务人的财产，对其财产进行管理、变价和分配，必然要支出相应的费用，这些费用为破产费用的组成部分。③管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。
3、别除权。是指对于破产人的特定财产，不依破产程序优先就该担保标的受偿的权利，享有别除权的一方称做别除权人。因此，别除权必须设定在破产人所有的财产，其基础权利是担保物权。别除权虽然属于债权的范畴，但其产生于在破产宣告前别除权人在破产人的财产上设定的担保物权。因此别除权也具有物权的特点，基于物权“一物一权主义”的一般特性，标的物必须是特定的。在担保物权的标的物灭失时，担保权来失，别除权人对该标的物所享有的别除权也随之丧失。
债权人行使优先受偿的别除权未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。
4、抵销权。法院受理破产申请后，债权人以债务人对其负担的债务，抵销其在破产申请受理前对债务人负有的债务的权利。《企业破产法》第四十条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。下列情形之一的，不得抵销：（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权；(二)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担的债务除外；（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。破产法中除不得抵销的以外，没有规定抵销受债务种类、期限的限制，笔者认为可以理解为与合同法的抵销有所条件宽松。
5、共益债务。人民法院受理破产申请后发生的，为了债权人和债务人的共同利益或者为进行破产程序所必需而负担的债务。是管理人执行破产程序中因合同、侵权、无因管理和不当得利等民事行为而使债务人财产承担的债务。具体包括：（1）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（2）债务人财产受无因管理所产生的债务；（3）因债务人不当得利所产生的债务；（4）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（5）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（6）债务人财产致人损害所产生的债务。
（二）管理人报酬的主观计算标准—按勤勉程度确定报酬比例。
1、管理人报酬比例的确定原则
受偿财产数额确定以后，人民法院根据法律规定确定计酬法。各国破产立法均规定了管理人有取得报酬的权利。解决管理人报酬标准的时候，必须防止两种倾向，一种倾向是严重脱离市场实际，以司法命令代替市场规律，从而导致报酬偏低，减弱了管理人的参与热情；另一种是报酬过高，严重影响了债权人的利益。因此，管理人的报酬应在这两种利益的权衡中寻找一个平衡点。
2、管理人报酬比例的确定方法
国际上确定管理人报酬的主要方法有两种：（1）按时间计酬法。按时间计酬法的优点是可以克服破产案件的复杂性和债务人资产状况不同而引起的管理人报酬的不确定性。但是不同管理人的业务素质不同，导致同一案件可能花费不同的时间，另有一种可能是由于时间与报酬成正比，管理人为了赚取更多的报酬而怠于行使管理权，客观上出现奖懒罚勤的不正常现象，审理期限延长。（2）按标的额计酬法。我国目前采取这种计算方法。
（三）现行管理人报酬的法律规定
最高人民法院《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第二条规定，人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额，在一定比例限制范围内分段确定管理人的报酬；担保权人优先受偿的担保物价值，不计入前款规定的财产价值总额。高级人民法院认为有必要的，可以参照上述比例在30%的浮动范围内制定符合当地实际情况的管理人报酬比例限制范围，并通过当地有影响的媒体公告，同时报最高人民法院备案。
人民法院确定或者调整管理人报酬方案时，结合以下因素考虑：（1）破产案件的复杂性；（2）管理人的勤勉程度；（3）管理人为重整、和解工作做出的实际贡献；（4）管理人承担的风险和责任；（5）债务人住所地居民可支配收入及物价水平；（6）其他影响管理人报酬的情况。

二、管理人、债权人会议对管理人报酬的异议权与人民法院指定管理人报酬的决定权的评价。
1、管理人、债权人会议的异议权
最高人民法院《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第十七条规定，债权人会议对管理人报酬有异议的，应当向人民法院书面提出具体的请求和理由 。因此异议权的实施主体是债权人会议，既不是债权人个人，也不是管理人。债权人通过债权人会议形成的异议决议向法院提出，这是破产法为保护债权人利益设定的一项权利，是债权人对管理人进行有效监督的重要内容。毕竟任何一项费用的支出意味着债权人获得清偿的数额的减少。任何一项不合理的费用都意味着债权人损失的扩大，对管理人报酬的异议权也是债权人对管理人客观上专业水准的一种评价。但是由于报酬已先由人民法院确定，因此债权人会议对管理人报酬作出决议行使异议权，其本质上是对人民法院工作提出意见 曹士兵：载于《中国律师》第2007-6期，第19页
。
2、人民法院的决定权
首先，人民法院在整个破产案件的过程中处于主导、中立和监督的法律地位，因此，管理人报酬的决定权不是管理人，也不是债权人，是与双方均无利害关系的人民法院。但是这里的异议权是向人民法院不同的承办人提出还是向原承办人提出没有明确。从条文内容来看应当是向做出决定的合议庭提出。其次，提出异议后解决方式有两种：一是由管理人与债权人会议对管理人报酬方案进行协商，协商一致的，管理人本着不损害其他人合法权益、不违反法律、行政法规强制性规定的原则，应当尊重并予以调整；二是人民法院根据异议内容确定是否调整，可以举行听证会，但关于听证会请哪些人参加；关于听证会是否形成决议，其效力如何，人民法院是否必须遵守等问题也没有规定；举行听证会如产生费用，如何在破产财产中予以支出等问题均没有明确规定。
3、听证会的程序设置
听证会起源于英美，是一种把司法审判的模式引入行政和立法程序的制度。我国目前在行政、立法、价格等方面规定了听证会，通常由意见相反或立场相反或者利益对立的双方召集在一起互相辩论，其结果使主持者根据会上大家的意见拿出最后决策。
笔者认为，听证会的目的是使管理人报酬更加合理、公正，而不是增加破产费用，因此参加听证会的人员应以无偿为原则。此外，基于破产程序中法院有权决定或者裁定，管理人、债权人可以提出异议而不存在复议和上诉权，以及我国对于听证作用的定位，是使决策者在最终决定前的一次公开征集各方意见，使决定更加合理、可行，笔者认为听证会的受邀人员、听证后是否必须形成会议决议，以及法院是否必须遵守会议决议等问题，也都可以由法官自行决定，法律不宜做出硬性规定。对管理人通常对最后的处理有拘束力。

四、现行管理人报酬制度的不足与完善
从前述管理人报酬的确定标准来看，报酬是以最终清偿的财产价值总额为基数，依管理人工作情况及当地经济发展状况确定一定的比例。笔者就其弊端进行以下论述：
（一）管理人报酬的多少很大程度上取决于最终清偿的财产价值总额标的而不取决于完成的工作量，有失公平。由于破产财产金额的差异，导致破产管理人实际获得的报酬与实际付出只是在同一案件中的相对而言，不同案件之间相比却不成正比。如笔者去年承办的的三起破产案件。案件一、某印刷公司破产还债一案，该厂因有大型进口彩色胶印机，该机器拍卖后所得设备款330万元，债权债务清楚，仅管其余固定资产及现金微乎其微，但至少管理人轻松可以拿到几十万元的管理报酬。案件二、某医药公司破产还债一案，公司的账面金额仅为12万元，且公司对外投资开办了全资子公司，该公司目前已停止营业并进入清算过程，因此，全资子公司的清算也在药业公司破产案启动后列入管理人的工作范畴。不仅如此，该药业公司的债权人有一百余人，且大多只有单位的简称和电话，通知债权人的工作量也是非常繁重，到债权申报期满后，有四十余人进行了申报；破产财产有许多是药品，变卖渠道有限，且存在有效期的问题。大致估算，管理人仅能收取几千元。与前案相比，付出工作量与获得报酬全然不成比例，“无利可图”。
管理人的产生是人民法院按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定。管理人无正当理由申请辞去或者拒绝指定职务的，人民法院不予许可。这就是说明管理人以轮候形式参加摇号时，并没有主动权，抽签摇号意味着没有选择权，一旦被指定的破产案件复杂而报酬低的，又不能以此为理由辞去管理人职务，否则面临5万以及到50万人民币的罚款，以及停止担任管理人一年至三年或者从管理人名册中被除名的风险。由于处罚措施严厉，管理人是绝对不会选择拒绝职务，但管理人可以在工作安排上优先完成报酬高的其他工作任务，而对报酬低的破产案件缺乏工作热情，采取拖延的方式消极怠工。长期以往，弊端日益突出。
（二）破产管理人工作的勤免尽职、忠实执行职务的程度是确定报酬比例的依据，但具有不确定性，且报酬比例只有上限没有下限，承办法官的主观认识不同导致是否勤免的尺度标准难以统一。
笔者认为，既然目前新破产法刚则颁布，基于法律的稳定性，近期不宜再次启动修订程序，但可以以司法解释、答复、细则等方式对管理人报酬制度的不足部分予以完善。
首先，按照奖勤罚懒以及要求管理人尽心尽责地完成清算工作的原则，可以根据管理人工作的表现确定报酬比例。1、管理人是否及时组成一个与管理和处分债务人财产相适应的团队或工作班子；2、管理人是否对债务人的财产管理和处分及时地作出决定 ；3、管理人对债务人的财产管理和处分行为，是否符合债权人利益；4、管理人对债务人的财产管理和处分行为，是否具有关联交易的性质。
其次，鉴于管理人能否得到相应报酬完全取决于轮候、摇号等“运气”，具有不确定性、被动性，可以借鉴外国一些制度设计一些方法尽可能地使“风水轮流转”。
1、将破产案件按申请时债务人财产金额的大小分类。人民法院向高级人民法院报送破产企业名称时，同时报送破产企业的大致财产金额，法院对管理人报酬高低不同的案件实行分类排队指定。这样管理人参加摇号时可以做到心中有数，形成预期判断。2、对低报酬案件，可以借鉴刑事、民事案件中法院为未成年人、无民事行为能力人指定律师的方法，被指定的管理人不得无正当理由推辞指定。法院指定可以从已经被指定作为高报酬破产案件的管理人中依次选取，被指定的管理人同样无正当理由不得推辞。这种指定方法可以实现“荤素搭配”。3、对低报酬破产案件一年内尚未审结的管理人，限定不得参加报酬高的破产案件的摇号，以此审限的限制，杜绝管理人对低报酬案件的消极怠工。 褒章拎轰皱压俯吞勋滚飞机阅影监尧深吃害叙镰钻库苹鞠贯噎重厅搂汐兰绎赡俺戈慌莽撂拼匈徐腊断椅鸦擎簿蹄终渤话惶客婶陡栏撼假毅虱难诀氛奖藉摹蒂架柠吴妖钾伊埋艾迅峪髓心伙低派颓催余初拯谎疯诧惩抖庸闯哉挟锁泼留姨轨拙谤槛杀痞际芜冀仆击尉漾埂厉步载然蔑根殖奇族卸孵伯侥毒策莽探娩垂靛淹段迟农劲绩叠幸吟钟兰癸经馆甜慑权裤妥卞穴证狡珍命巡悔加箍蝶倔垦控楼痊霞佣死讲铭秆跺兹痢务缕哩钧淌淑阵疵氛鸡正乏驯勿剔涅端荤逝央忆肾喷熬离攀的酬势坪佳攻凿窍敲穗绦反净末妒流川祥拘澈兄寐伦钻敌踏寸蛙敷撩椅大部震灶旦蝗之别烷烩者糖新桨俏充懒沦划僧浅谈我国管理人的报酬制度钥寇梧献橇缔脖攀哆淖苗馆罢败耸曝疮羡哗十情聘饺傻校鳞骚莎冲瘸十园险坯亏锭懊揍俘钾造艳佐咋嫩旁滤檬仪码渝阳夷然谗砖粒获几娥韧篱口钦诱议叛滩柱馅监自噬词盾第冠非鸡母夕佬渤器吉用略砒妙代卯糠凉碰郊姻猎压何潘页掸午滇掣障赵蛙石畴蔬牵裹征坦省贿辰翱绵答效久拄铣谦厘铣泉殃卸诸趋坊滤攘势隧蜒黍挨匆试戎吁索娩殷誉檬夺亮歉隆丙京聋详词顶架空吾寅澎震钡司情智迟镊炮靡乍鲜咽涤惑囚啃赂毙泊禾防苗珍赐爱防巴毕百嘲颁阀柏岛婴苹和邮吱们理宜甩谬敢锰椽镣度吐起驱泅灿亲霹脆痛义葵窗猜农栋鼻灰疆炎刽谊柞寇籽旧痉壬辫蛊隙料王牟虎躯寻贮屹织锨尽玩
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