林大伟诉汕头市恒来贸易有限公司借款担保合同纠纷再审再审案.doc

精品文档就在这里-各类专业好文档，值得你下载，教育，管理，论文，制度，方案手册，应有尽有-林大伟诉汕头市恒来贸易有限公司借款担保合同纠纷再审再审案广东省汕头市中级人民法院民事判决书(2012)汕中法民再终字第2号申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：林大伟。委托代理人：杜淦，广东盈信律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：汕头市恒来贸易有限公司。法定代表人：周修展，经理。委托代理人：李志海、陈喜平，广东丰粤律师事务所律师。申请再审人林大伟与被申请人汕头市恒来贸易有限公司（下称恒来公司）借款担保合同纠纷再审一案，汕头市潮南区人民法院于2010年6月12日作出（2009）潮南民二初字第54号民事判决。林大伟不服向本院提起上诉，本院于2010年12月28日作出（2010）汕中法民二终字第74号民事判决。宣判后，林大伟不服向广东省高级人民法院申诉，广东省高级人民法院于2011年12月16日作出（2011）粤高法民二申字第328号民事裁定书，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，并于2012年4月10日公开开庭审理本案。申请再审人林大伟及其委托代理人杜淦律师，被申请人恒来公司之委托代理人李志海、陈喜平律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2009年9月27日，林大伟向原一审法院起诉称，1995年12月22日至1998年12月30日，中国建设银行潮阳市支行（下称建行潮阳市支行）与恒来公司签订三份借款合同和三份抵押合同，恒来公司分别向建行潮阳市支行借款150万、40万和170万元。合同签订后，建行潮阳市支行依约发放贷款。贷款期届满，恒来公司除付还其中两笔借款本金共30.8万元外，其余借款本息均没有付还。建行潮阳市支行多次向恒来公司主张权利，恒来公司确认上述债务并保证履行还款义务。2004年6月28日，建行潮阳市支行将上述债权转让中国信达资产管理公司广州办事处（下称信达广州办事处），后上述债权经多次转让，至2008年7月9日由林大伟承接。现请求：1、恒来公司立即付还三笔借款共计329.2万元及自借款之日起到实际还款之日止的利、罚、复息；2、林大伟对恒来公司提供抵押的位于潮阳市峡山镇广汕公路南（粤房字第1299997号，面积为5162.10平方米）房产享有优先受偿权。原一审审理查明，1995年12月22日，恒来公司与中国建设银行潮阳市支行峡山办事处（下称建行峡山办事处）签订（1995）年工字第118号借款合同，约定恒来公司向建行峡山办事处借款150万元，期限自1995年12月22日至1996年6月20日止，贷款利率为月息12.06，按季结算，若恒来公司未按期还款，则建行峡山办事处有权对逾期贷款按日利率万分之六计收利息，如不按期支付贷款利息，则对所欠利息（包括逾期罚息和挪用罚息）计收复息。同日，恒来公司与建行峡山办事处签订（95）第118号抵押协议，作为（1995）年工字第118号借款合同的担保合同，由恒来公司提供其所有的址于潮阳市峡山镇广汕公路南峡山路段坐南向北钢混四层的房产（房屋所有权证号列：粤房字第1299997号）作为抵押物为该笔150万元借款提供抵押担保。协议约定抵押额为400万元，约定抵押期限与借款合同期限相同，并随借款合同变更、解除或终止。上述贷款期限届满后，建行峡山办事处多次向恒来公司主张权利，要求恒来公司履行还款责任，恒来公司于2001年9月30日至2003年12月30日分24次付还150万元贷款的本金20.3万元，利息1万元。1996年10月8日、2003年10月14日，应建行峡山办事处的要求，恒来公司在上述借款的逾期贷款催收通知书上签章确认并保证履行还款义务。1995年12月25日，恒来公司与建行潮阳市支行签订（95）年工字第44号借款合同，合同约定恒来公司向建行潮阳市支行借款40万元，期限自1995年12月25日至1996年6月24日止，贷款利率为月息12.06，按季结算，若恒来公司未按期还款，则建行潮阳市支行有权对逾期贷款按日利率万分之六计收利息，如不按期支付贷款利息，则对所欠利息（包括逾期罚息和挪用罚息）计收复利。1998年8月24日，恒来公司与建行潮阳市支行签订（98）第01028号贷款抵押合同，作为（95）年工字第44号及第118号等借款合同的担保合同，恒来公司提供其所有的址于潮阳市峡山镇广汕公路南峡山路段坐南向北钢混四层的房产（房屋所有权证号列：粤房字第1299997号）作为抵押物为上述两个借款合同的借款提供抵押担保。协议约定抵押担保的贷款金额为360万元，设定抵押期限自1998年8月24日至2001年8月24日，并到房管部门办理了抵押登记手续。该笔贷款期限届满后，建行潮阳市支行多次向恒来公司主张权利，要求恒来公司履行还款责任。1998年6月12日、1999年10月28日、2001年9月26日、2003年3月25日，应建行潮阳市支行的要求，恒来公司在上述借款的逾期贷款催收通知书上签章确认并保证履行还款义务。1998年12月30日，恒来公司与建行潮阳市支行签订（98）年工字第0201040号借款合同，约定恒来公司向建行潮阳市支行借款170万元，期限自1998年12月30日至1999年12月20日止，贷款利率为月息6.39，按季结算，若恒来公司未按期还款，则建行潮阳市支行有权对逾期贷款按日利率万分之六计收利息，如不按期支付贷款利息，则对所欠利息（包括逾期罚息和挪用罚息）计收复利。同日，恒来公司与建行潮阳市支行签订（98）第0201028号贷款抵押合同，作为（98）年工字第0201040号借款合同的担保合同，恒来公司提供其所有的址于潮阳市峡山镇广汕公路南峡山路段坐南向北钢混四层的房产（房屋所有权证号列：粤房字第1299997号）作为抵押物为170万元借款提供抵押担保。合同约定抵押担保的贷款金额为170万元，设定抵押期限自1998年8月24日至2001年8月24日，该抵押合同未办理登记。上述贷款期限届满后，建行潮阳市支行多次向恒来公司主张权利，要求恒来公司履行还款责任。2001年10月20日、2003年3月25日、2003年6月25日，应建行潮阳市支行的要求，恒来公司分别在上述借款的逾期贷款催收通知书上签章确认并保证履行还款义务。另查明，2002年5月30日，恒来公司付还本金1万元，原建行潮阳市支行出具现金交款单，并在款项来源一栏处注明“缴入还本金”；2003年7月31日、2003年8月13日、2003年8月19日恒来公司分别付还利息0.8万元、0.5万元、0.7万元共2万元，原建行潮阳市支行出具现金交款单，并在款项来源一栏处注明“缴入还贷”。2004年6月28日，建行峡山办事处、建行潮阳市支行分别与中国信达资产管理公司广州办事处（下称信达广州办事处）签订第6661、6662号债权转让协议，将恒来公司上述的三笔借款截止2003年12月31日的债权转让给信达广州办事处，2004年9月25日，中国建设银行广东分行与信达广州办事处联合在南方日报上刊登债权转让暨催收公告；2004年11月29日，信达广州办事处与东方资产管理公司广州办事处（下称东方广州办事处）签订“汕头第673号”债权转让协议，将恒来公司上述的三笔借款截止2003年12月31日的债权转让给东方广州办事处，2005年2月27日，信达广州办事处与东方广州办事处联合在南方日报上刊登债权转让暨催收公告；东方广州办事处与顺威联合资产管理有限公司（下称顺威公司）共同出具“中东粤汕顺威转让第191号”债权转让证明书，证明东方广州办事处将恒来公司上述的三笔借款截止2006年6月30日的债权于2007年1月28日转让给顺威公司，2007年1月27日，东方广州办事处与顺威公司联合在南方日报上刊登债权转让暨催收公告；2008年6月18日，顺威公司与林大伟签订“（2008）顺威（汕）邀债转字第014号”债权包转让合同，将对恒来公司上述的三笔借款截止2008年5月16日的债权转让给林大伟，2008年7月9日，顺威公司与林大伟联合在南方日报上刊登债权转让暨催收公告。林大伟经多次催讨未果，遂诉至汕头市潮阳区人民法院。法院立案受理后，因恒来公司提出管辖权异议，本院于2009年9月27日以（2009）汕中法立民终字第72号民事裁定书，裁定本案由原审法院管辖。原一审法院认为，恒来公司与原建行潮阳市支行依法签订三份借款合同，分别向原建行潮阳市支行借款三笔共360万元，双方的合同关系依法成立，合同有效，恒来公司拖欠原建行潮阳市支行三笔借款余额共329.2万元及利息，有（95）年工字第118号中国人民建设银行人民币资金借款合同、（95）年工字第44号中国人民建设银行人民币资金借款合同、（98）年工字第0201040号中国人民建设银行人民币资金借款合同及相应核定贷款指标通知、放款借据、贷款转存凭证等为证，事实清楚，应予认定。林大伟依法取得原建行潮阳市支行的三笔借款余额共329.2万元及部分利息的债权，其以原告身份向法院提起诉讼，主体适格。恒来公司拖欠林大伟三笔借款余额329.2万元及部分利息，事实清楚，证据充分。有林大伟提交的（第6661号、第6662号）债权转让协议及债权转让清单、（汕头第673号）债权转让协议、（中东粤汕顺威转让第191号）债权转让证明书、（邀债转字第014号）债权包转让合同、南方日报公告，债权转让暨催收通知书（存根）及快递详情单，中国建设银行现金交款单，中国建设银行特种转账借贷方凭证等为证。林大伟请求恒来公司归还拖欠的借款及利息和逾期利息，理由依据成立，依法应予支持。恒来公司辩称林大伟在法庭辩论终结前并未列明计算利息的利率、计算方式以及全部利息的清单，没有明确利息的数额及计算方式即为放弃利息的主张，明显与查明的事实不符，不予采信。恒来公司辩称40万元以及170万元的贷款均已超过诉讼时效，即使林大伟受让了上述债权，但因已超过诉讼时效，已经丧失了胜诉权。根据法律规定，诉讼时效从债权人向债务人主张权利或债务人向债权人履行债务时中断。其中，对170万元的贷款，该笔贷款到期日为1999年12月20日，2001年10月20日、2003年3月25日、2003年6月25日恒来公司分别在建行潮阳市支行该笔借款的逾期贷款催收通知书上签章确认并保证履行还款义务。2003年7月31日、2003年8月13日、2003年8月19日恒来公司分别付还利息共2万元；对余额为39万元的40万元贷款，该笔贷款到期日为1996年6月24日，1998年6月12日、1999年10月28日、2001年9月26日、2003年3月25日恒来公司分别在建行潮阳市支行该笔借款的逾期贷款催收通知书上签章确认并保证履行还款义务。2002年5月30日恒来公司付还本金1万元。因此，170万元贷款在2001年10月20日、2003年3月25日、2003年6月25日、2003年7月31日、2003年8月13日、2003年8月19日诉讼时效分别中断，余额为39万元的40万元贷款在1998年6月12日、1999年10月28日、2001年9月26日、2002年5月30日、2003年3月25日诉讼时效分别中断。三笔债权共329.2万元，于2004年9月25日，经中国建设银行广东分行与信达广州办事处联合在南方日报上刊登了债权转让暨催收公告；于2005年2月27日，经信达广州办事处与东方广州办事处联合在南方日报上刊登了债权转让暨催收公告；于2007年1月27日，经东方广州办事处与顺威公司联合在南方日报上刊登了债权转让暨催收公告；于2008年7月9日，经顺威公司与林大伟联合在南方日报上刊登了债权转让暨催收公告，应认定债权转让已通知债务人，债权人已向债务人主张了权利。因此在2004年9月25日、2005年2月27日、2007年1月27日、2008年7月9日均发生诉讼时效中断。因此，恒来公司提出40万元，170万元贷款的债权已经超过诉讼时效的抗辩意见不能成立，不予采纳。对150万元的贷款，林大伟起诉认为恒来公司已经付还借款本金29.8万元，利息1万元，但只提供还款凭证本金20.3万元，利息1万元，对差额的9.5万元本金，没有提供还款凭证，应视为林大伟自愿放弃对该部分贷款本金的请求权，故对该笔贷款余额120.2万元予以认定。对170万元贷款，林大伟认为恒来公司已经付还利息1.8万元，但只提供现金交款单二份共1.2万元，加上法院查明的恒来公司于2003年7月31日已付还的0.8万元利息，170万元贷款共付还利息2万元。对40万元贷款，因已付还本金1万元，则认定余额为39万元。综上所述，林大伟请求恒来公司偿还所欠三笔借款余额共329.2万元及相应利息，于法有据，应予支持。林大伟主张恒来公司与原建行潮阳市支行分别签订（95）年第118号中国人民建设银行贷款抵押协议，（98）年抵字第01028号中国建设银行贷款抵押合同及（98）年抵字第0201028号中国建设银行贷款抵押合同，为三笔借款作抵押担保，恒来公司应承担抵押担保责任，林大伟对抵押物享有优先受偿权。恒来公司则辩称三份抵押合同没有办理抵押登记手续，抵押行为无效，林大伟没有优先受偿权。法院认为，1995年12月22日，借贷双方签订（95）第118号中国人民建设银行贷款抵押协议虽未办理登记，但在1998年8月24日签订（98）年抵字第01028号中国建设银行贷款抵押合同时，已明确约定为（95）年工字第44号及第118号等借款合同作担保，并到房管部门办理了抵押登记，1998年12月30日签订的（98）年抵字第01028号中国建设银行贷款抵押合同虽有约定抵押期限自1998年8月24日至2001年8月24日，但未在房管部门办理抵押登记手续，因此应认定（95）第118号贷款抵押协议和（98）年抵字第01028号中国建设银行贷款抵押合同有效，而（98）年抵字第0201028号中国建设银行贷款抵押合同未办理登记，不得对抗第三人。林大伟对（95）工字第44号及第118号借款合同项下的两笔借款本金及利息享有优先受偿权，对（98）工字第0201040号借款合同项下的借款不享有优先受偿权。依照中华人民共和国民法通则第九十条、第一百零八条、第一百四十条、第一百四十一条、中华人民共和国担保法第三十三条、第三十九条、第四十一条、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条之规定，判决：一、恒来公司应于判决生效之日起一个月内归还林大伟三笔借款本金329.2万元及利息（利息从借款发生之日起计至还款之日止，利率在借款期限内按原借贷双方约定计算，逾期利率按中国人民银行同期逾期利率规定计算，并应扣除已还利息3万元）；二、林大伟对恒来公司址于汕头市潮南区（原潮阳市）峡山镇广汕公路南峡山路段坐南向北钢混四层的房产（房屋所有权证号列：粤房字第1299997号）在第一笔贷款本金120.2万元和第二笔贷款本金39万元共159.2万元及相应利息的额度内享有优先受偿权；三、驳回林大伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33136元，保全费5000元，鉴定费43000元由恒来公司负担，林大伟已预交的诉讼费不予退还，由恒来公司在履行还款义务中一并归还。恒来公司不服向本院提起上诉称，一审法院对本案债权转让的效力定性错误，认定案件事实不清、适用法律错误。一审法院认定林大伟提交的证据1114、1115、1130三张现金交款单系归还170万元贷款的利息以及认定林大伟提交的证据1131现金交款单系归还40万元贷款的本金的事实，系认定事实不清，适用法律不当。对本案本金为170万元以及40万元的两笔贷款，林大伟在原债权人2001年催收时存在预先放弃诉讼时效的行为，应认定上述两笔贷款超过诉讼时效。请二审法院撤销汕头市潮南区人民法院（2009）潮南法民二初字第54号民事判决第一项、第二项判决，驳回林大伟的诉讼请求，并由林大伟承担诉讼费及鉴定费。林大伟当庭答辩称，恒来公司的上诉请求缺乏相应的事实依据和法律依据，依法应予驳回。一、恒来公司认为债权转让无效，但没有提交任何可以证明债权转让无效的依据，所以该债权转让有效。二、关于付款还息的情况，原审法院的认定正确，其适用合同法解释（二）第20条的规定来认定也是正确的。三、关于诉讼时效原审法院的认定也是正确的。四、关于恒来公司所提的证人李洪衡的证词问题，证人证言与本案证据相矛盾，且证人的出庭本来就不符合民事诉讼程序规定，所以法院对证人证言不予认定是正确的。本院二审查明，原一审查明的事实除认定2001年10月20日、2003年3月25日、2003年3月25日、2003年6月25日恒来公司当时在催收通知书上签章的事实外，其他事实与本案的证据一致，二审予以确认。二审另查明，根据债权转让清单记载：本案40万元该笔借款已还本金1万元，150万元该笔借款已还本金29.8万元，但林大伟仅提供部分还款凭证，对此两笔还款的数额双方当事人均没有异议，予以确认。二审审理期间，恒来公司于2010年9月6日向本院提交一份调取证据申请书，请求向原债权人中国建设银行股份有限公司汕头分行（下称汕头分行）调取本案的三笔贷款后各自还贷情况以及向广东南天司法鉴定所作出的鉴定意见：2.检材1、2、3、4、8中国建设银行广东省分行逾期贷款催收通知书落款处盖有的“潮阳市峡山恒来企业发展公司”公章印文与样本印文形成时间相近的说明。本院分别于2010年9月12日发函汕头分行和2010年10月26日发函广东南天司法鉴定所，请该所说明“形成时间相近”的具体时间是多长，汕头分行于2010年9月26日回复本院：一、有关提供“该案涉及的三笔贷款各自还贷日期、偿还本金、利息的凭证”的问题。由于贵院协助调查函中涉及的三笔贷款均为我分行原剥离给中国信达资产管理公司贷款，剥离时所有信贷档案资料已一并移交受让方中国信达资产管理公司，加上我分行目前的信贷管理信息系统已无法查询到上述已被剥离的数据，因此我单位无法提供该三笔贷款的详细资料。二、有关“2002年5月30日、2003年7月31日、2003年8月13日、2003年8月19日现金交款单系分别偿还哪笔贷款本金或利息”的问题。经调阅相关凭证，贵院协助调查函中涉及的四张现金交款单均系偿还1995年12月22日贷款金额为150万元（借款合同编号：（95）年工字第118号）的贷款本金。广东南天司法鉴定所于2010年11月3日回复本院，关于鉴定书中鉴定意见2检材14、8中国建设银行广东省分行逾期贷款催收通知书落款处盖的“潮阳市峡山恒来企业发展公司”公章印文与样本印文形成时间相近的问题，我们是依据送检的样本及客观检验情况作出结论的。即：依据检验数据等将检材分成两部分，一部分（检1、2、3、4、8）与样本为同一时间段形成（相近），另一部分检材与样本为不同时间段形成（较远）。经质证，林大伟认为汕头分行复函时间与所附的特种转账凭证日期不同，不能作为认定还款日期及还款的证据；认为广东南天司法鉴定所复函是依据恒来公司的申请调取的，而恒来公司的申请不符合证据规则的规定，所以这份复函不能作为认定本案事实的依据。恒来公司对汕头分行复函没有意见；认为广东南天司法鉴定所复函没有对时间相近或较远进行科学解释，不符合鉴定机构的操作，按照检验数据应该可以明确具体时间为多久。本院二审认为，林大伟为证明其合法受让涉案债权在原审举证期限内提供了建行潮阳市支行转让债权给信达广州办事处，信达广州办事处转让债权给东方广州办事处，东方广州办事处转让债权给顺威公司，顺威公司转让债权给林大伟等前后四次转让债权的相关协议，并经开庭质证。恒来公司为企业法人，向建行潮阳市支行借款150万元、40万元、170万元，属于企业与商业银行之间的借款关系。因恒来公司长期拖欠到期贷款，建行潮阳市支行将该不良债权转让给信达广州办事处，其后该不良债权最终转让给了林大伟，属于建行潮阳市支行等相关债权人处置其不良债权资产的行为。依照中华人民共和国合同法第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效；法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照该规定。金融资产管理公司自商业银行受让不良债权后将相关不良债权再行转让给非金融机构，现行法律和行政法规未规定必须办理登记或者批准手续才能生效。顺威公司将其受让的涉案150万元、40万元、170万元借款债权再转让给林大伟，依照上述规定，相关债权应自转让合同签订之日起生效。恒来公司上诉主张涉案债权转让合同无效，依据不足，应予驳回。林大伟受让原建行潮阳市支行的债权事实清楚，该债权虽经过多次转让，林大伟受让债权后以债权人的身份向原审法院提起诉讼，诉讼主体适格。恒来公司、林大伟对原审法院判决认定另一笔借款本金150万元尚欠借款本金120.2万元及提供房产的抵押事实均没有提出上诉，应视为其服判。关于利息计付的问题。原审法院判决欠妥，应予纠正。依照中华人民共和国合同法第八十一条关于“债权人转让权利的，受让人取得与债权相关的从权利，但该权利专属于债权人自身的除外”。以及最高人民法院相关规定，受让人虽然受让不良债权，但无权取得专属于金融机构的计息权利。受让人向债务人主张不良债权受让日之后发生的利息的，人民法院不予支持。故林大伟主张受让本案债权后的利息缺乏依据，应予驳回。本案争议焦点在于借款本金40万元、170万元是否超过诉讼时效的问题。本案借款40万元、170万元，分别于1996年6月24日、1999年12月20日到期，借款到期后，原债权银行先后于1998年6月10日、1999年10月28日、2001年9月25日向恒来公司发出逾期贷款催收通知书，催收本案借款40万元，恒来公司在该通知书上盖章确认。林大伟又提交了2001年10月20日、2003年3月25日（二份）、2003年6月25日的逾期贷款催收通知书，证明其在此时间内向恒来公司主张过权利。经鉴定，恒来公司公章的加盖时间系与样本2001年9月26日同一时间段所加盖，故上述四份逾期贷款催收通知书不能证明债权人分别在2001年10月20日、2003年3月25日、2003年6月25日向恒来公司催收过借款。林大伟未能提供其他有效的证据证明在法定诉讼时效期间向恒来公司主张过权利，应视为林大伟未在诉讼时效期间内以相对人恒来公司知晓的方式行使过请求权，故不适用诉讼时效中断的规定。同时，时效制度属强制性规定，不允许当事人依自由意志排除时效的适用或改变时效期间。当事人违反法律规定，预先放弃诉讼时效利益的行为，本院不予认可。本案40万元、170万元两笔借款至2009年5月7日起诉之日已经超过了诉讼时效，故对恒来公司上诉主张本案40万元、170万元借款超过诉讼时效，应驳回林大伟诉讼请求的理由予以采纳。依照中华人民共和国民法通则第一百三十五条，中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第（二）项、第一百五十八条，最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第二条之规定，判决：一、维持汕头市潮南区人民法院（2009）潮南法民二初字第54号民事判决第三项；二、变更汕头市潮南区人民法院（2009）潮南法民二初字第54号民事判决第一项为：上诉人汕头市潮南区恒来贸易有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内归还被上诉人林大伟借款本金120.2万元及利息（利息从借款之日起计至2008年6月18日止，利率在借款期限内按借款合同约定计算，逾期利率按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计，已还利息1万元应予抵除）。三、变更汕头市潮南区人民法院（2009）潮南法民二初字第54号民事判决第二项为：被上诉人林大伟对上诉人汕头市潮南区恒来贸易有限公司提供抵押的位于汕头市潮南区（原潮阳市）峡山镇广汕公路南峡山路段坐南向北钢混四层的房产（房屋所有权证号列：粤房字第1299997号）在上述第二项债务范围内享有抵押优先受偿权。一审案件受理费33136元，财产保全费5000元，鉴定费43000元合计81136元，由上诉人汕头市潮南区恒来贸易有限公司负担33170.32元，被上诉人林大伟负担47965.68元。二审案件受理费33136元，由上诉人汕头市潮南区恒来贸易有限公司负担12260.32元，被上诉人林大伟负担20875.68元。林大伟申请再审称，一、汕头中院（2010）汕中法民二终字第74号民事判决认定涉案三笔借款的原债权人建行潮阳支行没有在2003年3月25日向恒来公司催收借款本金40万元的借款和没有在2003年3月25日、2003年6月25日向恒来公司催收借款本金170万元，且在2002年至2003年期间恒来公司没有付还本金为40万元和本金为170万元借款的部分本金和利息，进而认定林大伟起诉恒来公司要求恒来公司付还上述两笔借款本金及利、罚息超过诉讼时效是错误。首先，为证明原债权人建行潮阳支行在2003年3月25日、2003年6月25日向恒来公司催收上述两笔借款，林大伟提交了盖有恒来公司公章的催收日期为2003年3月25日的“逾期贷款催收通知书”两份和日期为2003年6月25日“逾期贷款催收通知书”一份予以证明。对于该三份催收通知书，恒来公司辩称是在2001年9月26日先由恒来公司在空白的催收通知书上盖章，后由银行的工作人员填写日期（2003年3月25日、2003年6月25日）形成的，为证明其主张，恒来公司申请证人李洪衡（原债权人建行潮阳支行工作人员）到庭作证，其陈述与恒来公司陈述一致，同时，恒来公司申请对该三份催收通知书上公章印文形成的时间和公章印文与手写日期文字的先后问题进行司法鉴定，经原一审法院委托广东南天司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：1、催收通知书公章印文与手写文字的先后时序为先手写汉字，后盖印文；2、2003年3月25日、2003年6月25日的催收通知书与2001年9月26日的催收通知书印文形成时间“相近”，再审申请人提交的另几份盖有恒来公司公章的空白催收通知书与2001年9月26日的催收通知书印文形成时间相距“较远”。从第一个鉴定结论可以看出，恒来公司的主张和证人李洪衡的证言与鉴定结论是相反的，该催收通知书是先填写日期再加盖公章的，恒来公司的主张和证人李洪衡的证言与事实不符，是虚假的。从第二个鉴定结论看，恒来公司的主张和证人李洪衡的证言也是虚假，恒来公司的主张和证人李洪衡的证言均陈述日期为2003年3月25日、2003年6月25日的催收通知书和林大伟提交的另几份盖有恒来公司公章的空白催收通知书均是在2001年9月26日形成的，但鉴定结论却是一部分相距“相近”，一部分相距“较远”，恒来公司的主张和证人李洪衡的证言与鉴定结论也是相矛盾的。另外，在二审过程中，法院根据恒来公司的调取证据申请，发函向鉴定机构广东南天司法鉴定所询问，“相近”是指多长、“较远”又是多长的问题，二审法院的此一做法明显违反最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第十九条的规定，恒来公司申请法院调取证据超过了法律规定的期间，抛开二审法院明显违法的行为不说，广东南天司法鉴定所复函称“相近”是“同一时间段形成”，相距“较远”是“不同时间段形成”，同样无法明确“相近”是指多长、“较远”又是多长的问题。2001年9月26日与2003年3月25日之间相距只是短的一年零六个月的时间，是不是“相近”或“同一时间段”，在第一个没有争议的鉴定结论已经推翻了恒来公司的主张和证人的证言的情况下，二审法院认定日期为2003年3月25日2003年6月25日的催收通知书不是原债权人建行潮阳支行在2003年向恒来公司催收借款时形成，以及认定原债权人建行潮阳支行没有在2003年3月25日向恒来公司催收借款本金40万元的借款和没有在2003年3月25日、2003年6月25日向恒来公司催收借款本金170万元的借款是毫无依据的。另外，认定三份催收通知书形成的时间除了参照印文形成的时间外，还有催收通知书上手写的日期形成的时间可以认定，而恒来公司对于三份催收通知书上手写的日期形成时间并没有申请司法鉴定，依照最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定的相关规定，在鉴定机构无法明确印文形成的时间的情况下，林大伟认为法院应该直接按照该手写日期认定三份催收通知书形成的时间。其次，为证明恒来公司在2002年至2003年期间付还了本金40万元和本金为170万元的借款的部分本金和利息，林大伟提交四份日期分别为2002年5月30日、2003年7月31日、2003年8月13日、2003年8月19日的现金交款单予以证明，从该四份现金交款单记载的内容看，明显与付还本金为150万元的借款的交款单不同，凡是付还本金为150万元借款的本金和利息，现金交款单或转账凭证上均有明确注明，而林大伟提交的四份现金交款单上均没有明确注明是付还本金为150万元的，虽然恒来公司称该四份交款单是付还本金为150万元的，却根本没有提交任何证据予以证明，所以法院也违反最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第十九条的规定，依照恒来公司的调取证据申请发函向建行汕头市分行查询三笔贷款的各自还贷情况，建行汕头市分行复函称：“1、涉及三笔贷款均为我行原剥离给中国信达资产管理公司贷款，剥离时所有信贷档案资料已经一并移交受让方中国信达资产管理公司，加上我分行目前的信贷管理信息系统已无法查询到上述已经剥离的数据，因此无法提供该三笔贷款的详细资料；2、经调阅相关凭证，涉及的四份现金交款单均系偿还贷款金额为150万元的贷款本金”。该复函来源不合法，属于违法调取的证据，依法不能作为认定案件事实的依据。从复函的内容看，两个内容互相矛盾，既然所有信贷资料已经移交，且无法查询还贷的详细资料，为何能得出“涉及的四份现金交款单均系偿还贷款金额为150万元的贷款本金”结论？所以，原二审判决认定在2002年至2003年间恒来公司没有付还本金为40万元和本金170万元的借款的部分本金和利息是认定事实错误。二、原二审法院判决驳回林大伟拥有的借款本金为40万元和借款本金170万元的债权对恒来公司提供抵押的位于汕头市潮阳区峡山镇广汕公路南的房产（房屋所有权证号列：粤房字第12999997）享有优先受偿权的请求适用法律错误。根据一审法院查明的事实，借款本金为40万元和借款本金为170万元的债权由恒来公司提供的房产（房屋所有权证号列：粤房字第12999997）抵押担保，借款本金为40万元的债权已办理抵押登记手续，虽然借款本金为170万元债权没有办理抵押登记，也只是一个有瑕疵的抵押担保，按照合同法的规定，抵押权人有权要求抵押人补办登记手续，且根据最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题解释第67条规定，如果抵押物没有登记，也只是不能对抗第三人，抵押人仍应承担相应的责任。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第12条规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”，借款本金为40万元和借款本金为170万元的主债权在2001年9月26日发生诉讼时效中断的事由，诉讼时效重新计算，到2003年9月25日诉讼时效届满，即便认定在此期间没有发生诉讼时效中断的事由，已经超过诉讼时效，但按照上述规定，抵押权的诉讼时效也应当是至2005年9月24日才届满，而原债权人建行潮阳支行在2004年6月28日向中国信达资产管理公司转让该两笔债权后已经依法联合于2004年9月25日在南方日报刊登债权转让和催收公告，向抵押人也就是恒来公司主张了抵押权，依照上述规定，其主张并没有超过诉讼时效，自此之后也没有超过诉讼时效的情况存在。所以，原二审法院判决没有适用最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题解释第12条规定确认林大伟对恒来公司拥有的抵押权是明显适用法律错误。综上请求：1、撤销原二审（2010）汕中法民二终字第74号民事判决；2、判令恒来公司立即付还林大伟三笔借款本金3292000元及相应的利息、罚息（自借款之日起到2008年5月16日止）；3、判令林大伟在借本金3292000元及相应的利息、罚息的范围内对恒来公司提供抵押的位于汕头市潮阳区峡山镇广汕公路南的房产（房屋所有权证号码列：粤房字第1299997号）享有优先受偿权；4、案件的所有诉讼费用由恒来公司承担。恒来公司答辩称，一、本案本金为170万元以及40万元的两笔贷款，恒来公司在原债权人建设银行2001年催收时存在预先放弃诉讼时效的行为，故应依照最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定，认定上述两笔贷款超过诉讼时效。1、催收通知书于2001年9月份形成，原债权人在空白日期的催收通知书上预先填上2003年日期的行为，不能产生原债权人于2003年有催收债权、造成诉讼时效中断的法律后果。恒来公司向一审法院提交的原债权人建行潮阳市支行于“2003年3月25日对贷款本金40万元”、“2001年10月20日对贷款本金170万元”、“2003年3月25日对贷款本金170万元”、“2003年6月25日对贷款170万元”进行催收的中国建设银行广东省分行逾期贷款催收通知书已经过广东南天司法鉴定所进行鉴定，得出上述四份中国建设银行广东省分行逾期贷款催收通知书与样本即“2001年9月26日对贷款本金40万元”的中国建设银行广东省分行逾期贷款催收通知书的印文形成时间相近的结论，该结论经向鉴定所了解，形成时间相近即为同一时间段形成。该结论已经充分证实了恒来公司在原一、二审中的主张。而事实上原债权人在2001年9月26日以后未再向恒来公司催收过本金40万元以及本金170万元两笔贷款，即“2003年3月25日对贷款本金40万元”、“2001年10月20日对贷款本金170万元”、“2003年3月25日对贷款本金170万元”、“2003年6月25日对贷款本金170万元”进行催收的中国建设银行广东省分行逾期贷款催收通知书上书写的日期均为预先填上去的，并不是在当时有催收行为而形成的，因此，预先填的日期不能产生原债权人于2003年有催收债权、造成诉讼时效中断的法律后果。故依据最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定的规定，本金170万、40万元的两笔贷款存在恒来公司预先放弃诉讼时效的行为，应认定超过诉讼时效。2、在林大伟受让的债权资料里，出现多份只有加盖恒来公司公章而催收时间为空白的中国建设银行广东省分行逾期贷款催收通知书，这不得不让人对原债权人的催收行为产生质疑，进而通过鉴定来进行比较，而鉴定结论也恰恰印证了恒来公司的质疑。故此，可以看出原债权人的催收行为的确存在瑕疵。3、证人李洪衡的证言证明了林大伟提供的上述五份逾期贷款催收通知书均是其于2001年9月26日代表原债权人建行向被申请人催收贷款时拿空白的逾期贷款催收通知书向恒来公司催收的，其后他没有再向恒来公司催收过，其以上陈述与恒来公司的陈述以及鉴定结论是相互印证的。虽然证人李洪衡在陈述先加盖印章后签字还是先签字后加盖印章问题上与鉴定结论有出入，这可能是因时间间隔太长而出现记忆错误，并不能影响证人证言的可信度。二、一审法院认定林大伟提交的证据11-14、11-15、11-30三张现金交款单系归还170万元贷款的利息以及认定林大伟提交的证据11-31现金交款单系归还40万元贷款的本金的事实，系认定事实