合同(工商).doc

合同签订和履行中应当注意的问题湖北思捷律师事务所 许圣国当今社会法律正日益完善，企业的管理已经完成了从行政集权为主的“法制”阶段过渡到了企业自律为主的“法治”时代，企业依法管理、规范经营的要求也越来越高，特别是随着企业一步步发展，做大做强之后，再靠以前的经验操作，甚至君子协议之类的方式就行不通了。随着交易的增多，和日益复杂的交易环境，又特别是在我国诚信体制还不健全的环境下，合同对于企业的经营和发展就显得越来越重要，可以说，企业的方方面面都离不开合同，不管是内部还是外部，不管是买进还是卖出，都离不开订立合同。既然合同对于企业如此重要，那么订立好、履行好合同就是一项非常重要的工作。可以这样讲，合同的工作做好了，企业的纠纷就少了，企业的运行就顺畅了，企业的经济效益就会提高，企业的发展也就实现了。一、什么是合同？“合同”两个字都有一张嘴两个“口”字，说明至少要有两个人通过协商一致，才能达成合同。广义：买桌子、吃个饭、写个承诺、打个欠条都能叫做合同根据合同法司法解释（二）第一条的规定“只要能确定名称（谁）、标的（什么）和数量（多少）的口头或书面协议”都可以称之为合同。狭义：写有甲方和乙方，比较正式的书面协议才叫合同合同法第二条规定合同是“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”但，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。比如：分家养老、断绝父子关系、结婚离婚等与身份有关的，都不能通过合同的形式来约定。注意：现在只有合同法，99年10月1日就已经没有什么经济合同法之说了，起码的东西都弄错会影响企业的形象。二、谁能签订合同？合同法第九条规定“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。”注意，特许生产或经营的主体，直接关系到合同的效力，责任的承担。 例如：单位或者家庭请人对房子的外墙做清洁（高空作业），工人不小心摔下来，造成大腿骨折，该由谁负责赔偿。发 包 方承 包 方工 人承包人如果是有资质的清洁公司，工人受伤后就应当找承包人也就是雇主承担赔偿责任人身损害司法解释第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。承包人如果是一个没有资质的包工头，工人受伤后既可找房主赔偿，也可找包工头赔偿，也可以同时找房主和包工头赔偿人身损害司法解释第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”1、公民（自然人）民法通则第十一条规定“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力， 可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”例：2011年6月法制日报深圳某女15岁，看上去很成熟，偷售其父收藏的古董准备用于美容，被判决无效，美容院还赔钱。特别说明个体户要注意不是字号是业主（实际业主、登记业主）比如沙市的共创家私广场、监利的荣兴制衣厂等等，表面上叫什么厂、中心、甚至叫集团，但都只是一个字号，不能作为订立合同的主体，只能以业主名义进行。2、法人企业法人、机关事业单位、社团法人和联营公司法人工商、民政、质监等部门登记备案（身份证明）特别要注意，法人单位的年度报告情况。3、其他组织：主要是指子公司、银行、保险公司的分支机构，但要领取营业执照。注意事项：单位一定要留存营业执照、生产或经营许可证红章复印件（特别要注意年度报告时间）；个人身份证；注意自我保护复印属实、仅供什么压字代理人委托书注意对有效性、权限进行审查，特别要注意全权代理。 例：华瑞达药品买卖纠纷全权代理的问题。前后一致：合同是合作社、对帐单成个人、还款又成了兄弟俩。*本节中要注意一个共有人的关系，比如房屋买卖、租赁要与所有的房屋共有人签订合同。三、合同谁起草？在合同主要内容达成意向后，会有一方负责起草合同文本。是主动起草，还是被动修改，从法律和实践上讲并无区别。美国哲学家罗尔斯正义论说过一个典型的切蛋糕的故事：一母亲要把蛋糕分给两小孩，都知她无论怎么切都有可能产生抱怨情绪！为此该母亲先让老大先切、老二先拿，这样老二选择时肯定选择老大切的那块相对比较大的，这样最终会使兄弟俩合意选择自果四、合同的内容先讲一讲欠条上显而易见的问题1、签字的人有没有这个权利经办人、业务员、仓库保管、搬运工等；2、所盖的章子与营业执照上对不对得上号松滋沙道观中药材部、松滋市沙道观镇中药材部；3、金额大小写是否一致；4、落款时间（年、月、日）；5、表述清楚（原欠款20万元）；6、出现类似消字笔问题要及时处理。欠 条经对帐核实，截止2011年10月17日我单位总计还（hi/hun）欠款7000元(大写：柒万元)，我单位保证在2012年2月31日前全部还清。 XX市XXXX单位：张丽 10月10日再看：合同法第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（1）当事人的名称或者姓名和住所；法定名称：单位以营业执照为准，个人以身份证为准 “候XX”（hu，千家姓）与“侯XX”（hu，百家姓）最好辅以身份证号。住所的作用法定送达变更（2）标的；商品名、通用名、简称多用产地、形态、批号等定语进行修辞。例：湖南与广东黄鳝。（3）数量；计量单位件（10、12、24）、盒、包等。例：一车沙子（4）质量；验货方法标准、时间国家标准、行业标准、企业标准、约定标准如：2013年佛山祖庙春节演出合同第五条第2款“乙方自协议签署之日起，应做好表演项目的组织、排练工作，保证表演项目的水平和质量符合甲方的要求”（甲方的要求是个什么标准，他随便说个要求乙方达不到，是不是就不给钱了？最好表达含糊一点“保证表演达到最好效果”等。）认定程序送检、抽检单方、双同、三方风险转移送货、提货（JZTV转播设备）（5）价款或者报酬；单价、总价、到岸价、离岸价付款方式（特别是业务员收现金或以借支生活费名义支取货款）指定帐号、开户帐号。（6）履行期限、地点和方式；多少天多少工作日几个月、承兑现付、地点与管辖（履行地点）。（7）违约责任；违约条款明确不低于或超过实际损失的30%，要有可操作性。定金罚责订金主合同标的的20%。对等原则%与要看清楚，故意陷阱。（演出合同：差旅费的约定）罚款、罚金、违约金的法律含义和区分日常合同中大量可见约定什么罚款，罚金，不知道他们的具体法律含义，乱用罚款 不是一个合同法用语，而是行政处罚的一种方式，只有享有行政处罚权的机关，才可行使行政处罚权，如交通违法行为，交警队作出的罚款处罚。罚金 是刑事处罚方式，法院在刑事判决中经常用，比如，判处有期徒刑三年，并处罚金1000元等情况。违约金 才是合同法对违约责任承担的一种方式。实际中应很好的运用，约定明确的违约金。（8）解决争议的方法；法律适用、荆州仲裁委员会、诉讼管辖地。不能含糊其辞，不能超过级别，否则约定无效（中科管辖之类）（9）签名盖章；前后相符；营业执照、许可证与公章名称一致；位置正确；时间明确；（10）其他。骑缝章；附件明确；委托手续齐备；签订时间、生效时间、有效期限区别等。A、担保合同要注意的几个问题：为了防范风险，在与合作方签订合同的时候，应尽量取得对方提供的担保，当然作为保护自己，不要轻易为他人提供担保。关于担保合同应注意以下几个问题 （1）担保合同的当事人：担保人不一定是本合同的一方当事人，在保证担保合同中，担保人只能是本合同以外的第三人。（2）哪些财产可以用于提供担保？依照特权法第180条规定，下列财产可以抵押：第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。提醒注意：第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第一百八十八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。（3）哪些财产不得用于提供担保？第一百八十四条下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。第一百八十三条乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。（4）哪些人不可以做为保证担保的保证人？国家机关，学校医院等以公益为目的的事业单位社会团体，以及企业法人分支机构职能部门，不得为保证人。但是，企业法人的分支机构有法人的书面授权的，可以在授权的范围内提供保证。（5）特别注意：第一百八十六条抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。B、买卖合同要注意的几个问题：（1）普通动产一物二卖第九条出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。（2）特殊动产一物二卖第十条出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（四）出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。（3）法律责任第十五条出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。（4）出具收据和接收收据时的注意事项：在实践中，经常是在供货后先开出发票给对方公司，让对方做好帐后再去收款。但在把发票交付给对方公司时，往往没有注明该发票的货款实际还没收到。这种情形下，如果对方公司钻法律空子以收到的发票作为已付货款的凭证，在供货方举不出相反证据证明对方公司还没支付货款时，就可能会输掉官司。 案例：A公司给B公司开出了发票，B公司出具了以下收具：“今收到A公司发票NO123456号，壹份金额5万元。B公司。张三。2002年12月31日。”请大家指出这张收据的缺陷（遗漏的相关信息：相对应的合同；款项是否已经支付；公司的公章）。经营过程中如果对方要求先出发票并挂帐，应当让对方出具收条，并一定要在收据中注明“以上款项未付”。这样做，该张收具就同时具有欠款确认书的作用。对于其他的收具也应将有利的相关信息都包含进去。C、房屋买卖合同应当注意的几个问题：买商品房要注意：决定购买商品房之前一定要查看“五证”： 1、国有土地使用权证：国有土地使用权证中是否注明为“出让”不是“划拨”，“出让”的期限是多久（70年）。所购房屋是否是在国有土地使用权证中标明的土地上所建。2、建设用地规划许可证：所购房屋是否在建设用地规划许可证中所载明可以开发的房屋。3、建设工程规划许可证。4、建设工程开工许可证。5、销售许可证（预售许可证）：所购商品房是否在商品房预（销）售许可证允许销售的范围内，并且要具体到楼号。特别要提醒您的是：在查看五证的时候您可以记录下“五证”上面的编号，再到房地产部门或政府网上查询是否有登记，以防有假。买二手房要注意：1、房地产手续是否齐全 ：三证齐全身份证、房屋所有权证、土地使用权证要高度一致，慎防承租人盗卖。二手房中买受人应注意土地的使用性质，看是划拨还是出让，划拨的土地一般是无偿使用，政府可无偿收回，出让是房主已缴纳了土地出让金，买受人对房屋享有较完整的权利；还应注意土地的使用年限，如果一个房屋的土地使用权仅有40年，房主已使用十来年，对于买受人来说是否还应该按同地段土地使用权为70年商品房的价格来衡量时，就有点不划算。2、房屋产权是否明晰 有些房屋有好多个共有人，如有继承人共有的、有家庭共有的、还有夫妻共有的，对此买受人应当和全部共有人签订房屋买卖合同，不能只看产权证上的名字。如果只是部分共有人擅自处分共有财产，买受人与其签订的买卖合同未在其他共有人同意的情况下一般是无效的。 3、房屋权利是否存在瑕疵有房产证还要看否有抵押、是否被查封、是否已经出售 4、交易房屋是否在租 有些二手房在转让时，存在物上负担，即还被别人租赁。如果买受人只看房产证，只注重过户手续，而不注意是否存在租赁时，买受人极有可能得到一个不能及时入住的或使用的房产，甚至因承租人没有行使优先购买权而至买卖合同无效。因为我国包括大部分国家均认可“买卖不破租赁”，也就是说房屋买卖合同不能对抗在先成立的租赁合同。这一点在实际中被很多买受人及中介公司忽视，也被许多出卖人利用从而引起较多纠纷。 5、市政规划是否影响 有些房主出售二手房可能是已了解该房屋在5到10年左右要面临拆迁，或者房屋附近要建高层住宅，可能影响采光、价格等市政规划情况，才急于出售，作为买受人在购买时应全面了解详细情况。 6、福利房屋是否合法 房改房、安居工程、经济适用房本身是一种福利性质的政策性住房，在转让时有一定限制，而且这些房屋在土地性质、房屋所有权范围上有一定的国家规定，买受人购买时要避免买卖合同与国家法律冲突。 7、单位房屋是否侵权 一般单位的房屋有成本价的职工住房，还有标准价的职工住房，二者土地性质均为划拨，转让时应缴纳土地使用费。再者，对于标准价的住房一般单位享有部分产权，职工在转让时，单位享有优先购买权。买受人如果没有注意这些可能会和房主一起侵犯单位的合法权益。 8、物管费用是否拖欠 有些房主在转让房屋时，其物业管理费，电费以及三气（天然气、暖气、煤气）费用长期拖欠，且已欠下数目不小的费用，买受人不知情购买了此房屋，所有费用买受人有可能要全部承担。 9、中介公司是否违规 有些中介公司违规提供中介服务，如在二手房贷款时，为买受人提供零首付的服务，即买受人所支付的全部购房款均可从银行骗贷出来。买受人以为自己占了便宜，岂不知如果被银行发现，所有的责任有可能自己都要承担。 10、合同约定是否明确 二手房的买卖合同虽然不需像商品房买卖合同那么全面，但对于一些细节问题还应约定清楚，如：合同主体、权利保证、房屋价款、交易方式、违约责任、纠纷解决、签订日期等等问题均应全面考虑。五、合同的履行1、及时行使撤销或变更权1年合同法第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（1）因重大误解订立的；黄鳝（2）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。2、合同的中止或解除合同法第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。注意：通知义务；收到通知后的意思表示（3个月内）。3、及时主张债权：诉讼时效二年“借条”与“欠条”在时效上的差别 第一百三十五条 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。 第一百三十六条 下列的诉讼时效期间为一年： (一) 身体受到伤害要求赔偿的； (二) 出售质量不合格的商品未声明的； (三) 延付或者拒付租金的； (四) 寄存财物被丢失或者损毁的。方法：对帐单正常情况时效管辖违约责任；批注时间或重新出具欠条以还一点点钱为诱饵；特快专递双挂号、回执；登报讨要省级以上报刊；电话录音通话记录；法律手段大额欠款；特别方式撒赖。12